Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 12 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 12 de Diciembre de 2007.

Años: 197° y 148º

PONENTE: DR. J.R.G.C.

ASUNTO: KP01-R-2007-000218

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-0001623

De las partes:

Recurrente: ABOG. LEOTILIO J.E.G., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.R.P.S..

Fiscalía: Fiscal 22° del Ministerio Público del Estado Lara y Fiscal 58° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena.

Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: Favorecimiento de Funcionario para Evasión, conforme a lo establecido en el primer aparte del Artículo 265 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 266 ejusdem en concordancia con el artículo 83 de la misma Ley sustantiva Penal, Corrupción Pasiva Propia, tipificado en el artículo 62 de la Ley contra Corrupción, en concordancia con el numeral 2° del mismo artículo.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada en audiencia oral que comenzó el 18/04/2007 y concluyo el 20/04/2007 fundamentada en fecha 30/04/2007 por el Tribunal de Control N° 2, mediante la cual declaro con lugar la detención en flagrancia, acordó la continuación del procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su defendido.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ABOG. LEOTILIO J.E.G., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.R.P.S., contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación iniciada en fecha 18-04-2007 y culminada en fecha 20-04-2007, fundamentada en fecha 30-04-2007, por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cuál se Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia y se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 25 de Junio de 2007, le correspondió la ponencia al Abg. J.R.G.C., es quien con tal carácter suscribe el presente Auto:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2007-001623 interviene como Imputado el ciudadano J.R.P.S., y consta que actas que el mismo es defendido por el ABOG. LEOTILIO J.E.G.. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el día 31-05-2007 día hábil siguiente a la notificación realizada al recurrente Abg. Leotilio J.E.G.d. la fundamentación de fecha 30-04-2007, hasta el día 06-06-2007 transcurrieron los cinco (05) días a que se refiere el lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo en esa misma fecha, siendo que el Recurso de Apelación fue interpuesto en fecha 18-05-2007 computo efectuado según lo exige el artículo 172 ejusdem.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que a partir del día 04-06-2007 hasta el día 06-06-2007 transcurrieron los tres (03) días a que se refiere la norma supra señalada, sin que los mismo ejercieran Contestación al Recurso de Apelación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, el Abg. Leotilio Escalona, expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 y 5 del vigente Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 450 ejusdem y encontrándome dentro del lapso legal, procedo a Ejercer el RECURSO DE APELACION en contra de la decisión mediante la cual este Tribunal de control No. 02 declaro con lugar la detención en flagrancia, acordó la continuación del procediendo ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en audiencia oral que comenzó el 18-04-2007 y concluyó el 20-04-2007 contenida en el auto dictado en fecha 20-04-2007, por el Dr. C.P., cuyos fundamentos de la decisión fueron dictados en fecha 30 de abril del año 2007 y notificados en fecha posterior y que riela en autos del expediente No. KP01-P-2007-001623. A los fines de dar cumplimiento, a lo dispuesto en el primer aparte del Artículo 448 ejusdem, procedo a fundamentar el presente recurso de apelación, denunciando los vicios de que adolece el auto contra el cual recurro, como en efecto, así lo hago en los siguientes términos:

Se observa, ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, del escrito presentado por la representación Fiscal, que imputa a mi defendido de FAVORECIMIENTO DE EVASION POR FUNCIONARIO y AGRVADO, previsto y sancionado en el artículo 265 y 266 del Código Penal Venezolano, (Según el Ministerio Público) y corrupción pasiva propia tipificada en el artículo 62 ordinal 02 de la ley contra la corrupción, criterio este que fue asumido por el ciudadano Juez para privar de libertad a mi patrocinado; no obstante calificó la agravante establecida en el artículo 83 del código penal sin solicitud fiscal y sin informar en sala de tal calificación jurídica.

De la decisión o auto hoy apelado se observa que el Ciudadano Juez, en mi criterio, incurre en un falso supuesto de hecho al afirmar en los fundamentos de la decisión que:

(Omissis) Todos estos elementos llevan a este tribunal a estimar que estamos en presencia de la “FLAGRANCIA PRESUNTA”, pues… Y los ciudadanos, funcionarios de la Guardia Nacional… (los nombra a todos)… J.R.P.S., por ser los funcionarios de la Guardia Nacional, órgano encargado de la Vigilancia externa del penal y su deber era resguardar el penal y evitar que cualquier interno se fugue de ese recinto penitenciario. Y ser detenidos momentos después de que se tuvo conocimiento de la Fuga del interno E.L., por tenerse la sospecha de que participaron ayudando a la fuga del referido ciudadano, por lo que el tribunal considera que debe declararse con lugar la detención en flagrancia… a los ciudadanos… J.R.P. Silva…”

Para verificar tal aseveración el Ciudadano Magistrado, tomo como indicios los siguientes elementos: I. Las actas de investigaciones penales que rielan al folio 10, 13 al 15, 17, 38 y 44; II- Acta de entrevista rendida por el ciudadano L.A.M.; III.- El acta de entrevista rendida por el ciudadano H.R.. Si ustedes observan, Ciudadanos Magistrados, de ninguno de los indicios citados por el Ciudadano Juez, y en todo el expediente, se encuentra algún acta de investigación policial, examen o experticia que señale que en verdad el ciudadano E.L. se haya fugado por el boquete rectangular de la pared en la que se visualiza que era la ubicación del a.a. ni que se produjo entre las 05:00 de la tarde del 31-03-2007 a las 6:30 de la mañana del día 01-04-2007; cuando consta en autos que el mismo ministerio público afirma que la fuga se produjo presuntamente en la madrugada del 01 de abril del 2007, ósea, entre las 12PM del día 31 de marzo de 2007 y las 06:00 AM del 01 de abril del 2007, el ciudadano juez aquo no señala porque razón hace tal afirmación; sin señalar tampoco cual es el tipo de participación desarrollada por mi representado a la que se refiere, sin tomar en cuenta que J.R.P.S., ya identificado, trabajo en un horario comprendido entre las 09 de la noche a las 12 de la noche del día 31 de Marzo del 2007, y luego fue a dormir porque había terminado su jornada de trabajo y se levantó a las 06:00 AM aproximadamente, ni ningún otro resultado o acta policial determinó que el prenombrado evadido era custodiado por el Cabo Segundo J.R.P.S.. El juez es muy claro cuando afirmó en la audiencia “hay fundados elementos de que los imputados han sido participes en el hecho delictivo”, sin señalar por que razón hace tal afirmación; sin señalar cual es el tipo de participación a la que se refiere. Al hacer tal afirmación el Ciudadano Juez, incurre indudablemente en un Falso Supuesto, en una infracción de norma de tipo constitucional como es el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al dar por verdadero hechos que no están probados en los autos, como en este caso, viola el ciudadano Juez el debido proceso. Todo esto forzosamente acarrea la nulidad absoluta del acta de presentación como imputado del ciudadano J.R.P.S., por consiguiente una vez que así sea declarado por este Tribunal, solicito su libertad plena y de no ser procedente muy respetuosamente solicito se le aplique una medida cautelar sustitutiva.

(Omissis)

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si leemos con detenimiento tanto el acta levantada por motivo de la presentación de imputado al folio 10 y siguientes del 13 al 15 y el escrito presentado por la fiscal al respecto (Escrito de presentación de imputado), nos damos cuenta que en ninguno de los dos existe narración alguna de los hechos que se le imputan a mi representado, en ambos, tanto el acto hoy apelado y del escrito de presentación de imputado presentado por la Fiscalia, lo único narrado fue la forma como se evadió el ciudadano E.L., tampoco se expreso, modo, lugar y tiempo de la aprehensión de mi defendido. (Omissis) De las actas procesales que junto al escrito de presentación de imputado hizo la representación fiscal y del acta de presentación con su fundamentación a la que hoy apelo, no se le impone a mi defendido los hechos con claridad, esto produce violación del debido proceso, pues en ningún momento se individualizó cual fue la conducta desarrollada o desplegada por mi patrocinado que le hace acreedor del delito de FAVORECIMIENTO DE EVASIÓN POR FUNCIONARIO PÚBLICO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 265 y 266 del Código Penal Venezolano, (Según el Ministerio Público) y corrupción pasiva propia tipificada en el artículo 62 ordinal 02 de la ley contra la corrupción, pues el Juez de Control como garante de los derechos del imputado, de conformidad con el ordinal 1 de la citada constitución y el artículo 125 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado a notificar al imputado de los cargos por los cuales se le investiga, para así poder tener acceso alas pruebas y de disponer de los medios necesarios para su defensa, es decir que el Juez de Control por el principio de oralidad que presenta el nuevo procedimiento penal, está obligado de manera oral y en la audiencia de presentación de imponerle de manera específica y bien clara los hechos que se le imputan, esta omisión produce la nulidad de dicha acta de presentación y por consiguiente una vez que así sea declarado por este Tribunal, solicito la libertad plena del ciudadano J.R.P.S., de no ser procedente una medida cautelar sustitutiva.

Del acta de presentación en comento, se puede leer que al momento de decretar la Privación de Libertad del ciudadano J.R.P.S., el Juez de control incumplió lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones del código citado, mediante resolución Judicial Fundada. Al leer la resolución que se encuentra plasmada en el texto del acta de presentación de imputado y la decisión de fecha 30 de abril del año en curso (fundamentos de la decisión) al que hoy comparezco ante ustedes por apelación, se observa que la misma adolece de motivación precisa, simplemente afirma el ciudadano Juez hoy recurrido, que se debe presumir el peligro de fuga en este caso por cuanto estamos en presencia de un hecho punible con una pena privativa de libertad que no llega ni sobrepasa a los 10 años, manifestando el ciudadano juez que se le imputa al poder judicial la fuga de E.L. y que se ha creado una opinión pública errada del sistema judicial. Además por la condición de funcionario público sin explicar cuales son sus razones para creer en la fuga del imputado, sin tomar en consideración lo planteado en su defensa en el momento de ser presentado, obvio, olvidó, hizo caso omiso a lo planteado por mi persona como abogado defensor al momento de efectuarse el acto de presentación de imputado, no tomó en consideración el ciudadano Juez, que se trata de una persona común, de trabajo netamente como Guardia Nacional, que nació en el Estado Lara y su residencia en el Municipio San Felipe, que es padre de dos (2) hijos, y que es de bajos recursos económicos-… Al respecto del análisis del hecho en la audiencia por el ciudadano juez aquo al acta de presentación de imputado de fecha 03 de abril del año en curso donde fue puesto a la orden del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy y que por decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia hizo que se retrotrajera la situación al estado de nueva audiencia de presentación efectuada en fecha 18 de abril del año en curso ante el juez de control 02 del Estado Lara y privado de su libertad al ciudadano J.R.P.S., se observa que las afirmaciones del ciudadano Juez de Control 02 de Lara no guardan relación con la realidad, afirma que están llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3. pero en realidad esto no es así, ya que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o partícipe en el hecho que se averigua, ya que como él mismo lo declaró, que se encontraba de guardia de 09:00 pm a 12:00 pm que fue cuando entregó guardia de ronda a las 09:00 pm del 31 de marzo, en el internado judicial que se enteró cuando ocurrió la evasión del procesado E.L. siendo las 06:30 am del día 12 de abril de 2007 (sic), que cumple funciones de ronda, que trabaja en un horario de guardia diurno y nocturno, que se retiró del lugar de trabajo a dormir a las 12:00 de la noche del 31 de marzo sin novedades, como a las 6:00 pm (sic) se levanto y a las 6:30 am del 01 de abril del 2007 se entera de la fuga de E.L. por estar pasando revista o numero a los internos del penal, circunstancias estas que no fueron apreciadas por el sentenciador.

Como ya indique, no existe ningún tipo de responsabilidad de parte de mi defendido, quiero señalarle, Ciudadano Magistrado, que en ningún momento se puede considerar un peligro de fuga, ya que como se indicó, J.R.P.S., se trata de una persona con arraigo en este Estado Yaracuy, concretamente en el municipio San Felipe, donde ha vivido trece años, vive y continuará viviendo, con 2 hijos, cabo segundo de la GN, con arraigo en el Estado Yaracuy (sic), humilde, con trabajo estable, no posee pasaporte ni antecedentes penales, por ello ciudadanos Jueces, las posibilidades de fuga son imposibles.

Ciudadanos Magistrados, el juez aquo, no llenó todos los requisitos exigidos por el artículo 250 en concordancia con 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto del primer ordinal del antes mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenemos, por lo menos hasta esta oportunidad procesal, que con los elementos de convicción que obran en autos, la conducta criminosa presuntamente desarrollada por el ciudadano J.R.P.S., no es perfecta y adecuadamente subsumible en el tipo penal descrito por el artículo 265 y 266 del Código Penal Venezolano, que prevé el FAVORECIMIENTO DE EVASION POR FUNCIONARIO y AGRAVADO, y del artículo 62 ordinal 02, corrupción pasiva propia prevista y sancionada en la ley contra la corrupción. En efecto, se observa de las actas procesales que J.R.P.S., ya identificado, es ronda para el 31 de marzo del 2007, en horario de 9 a 12 pm, del internado judicial del Estado Yaracuy, con 13 años de servicio ininterrumpido en la Guardia Nacional, recibido como ha sido el rol de guardia del 31 de marzo del 2007; consta la verdad de lo expuesto por mi patrocinado en la audiencia de presentación, quien manifestó no ser custodia de ningún detenido, ni menos del ciudadano E.L., y sólo efectúa trabajo de ronda, al intentar hacer la labor judicial de subsunción de los hechos en los tipos penales descritos previamente por el Legislador Patrio en el Código Penal, podemos observar que mas bien no corresponde con el tipo penal descrito (…) pues no se vislumbra, hasta esta oportunidad procesal, como antes se dijo, la intención de favorecer la evasión de un procesado ni de causar un daño.

Ciudadanos magistrados, es de hacer notar que la fiscalía del ministerio público recibió una experticia con inspección judicial practicado en fecha 01 de abril de 2007, por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, adscrito a la delegación San Felipe, mediante el cuál se observa que los hallazgos presuntamente encontrados determinan que el evadido E.L., no salió por el ducto u orificio de la pared destinado al a.a., tiene según la apreciación del experto un rastro de polvo y sucio que de haber utilizado esa vía, escalado o arrastrado por el lugar en cuestión; (sic) existiría rastro, marcas o desplazamiento por el lugar en cuestión; por lo que el ministerio público desvirtúa su propia tesis de que el evadido salió por el orificio del a.a. de la oficina de consultoría jurídica, al intentar hacer la labor judicial de subsunción de los hechos en los tipos penales descritos previamente por el Legislador Patrio en el Código Penal, podemos observar que mas bien no corresponde con tipo penal descrito por el artículo 265 y 266 del Código Penal Venezolano, que prevé el FAVORECIMIENTO DE EVASION POR FUNCIONARIO, (…) pues no se vislumbra, hasta esta oportunidad procesal, como antes se dijo, ni claramente, la intención de favorecer la evasión de un procesado ni de causar un daño, menos aún su participación en el presunto plan concertado.

Por otra parte, no existen elementos suficientes que permitan fundar la sospecha de que el mencionado ciudadano es penalmente responsable de los hechos que fueron narrados en el escrito de solicitud de flagrancia en su oportunidad; sin embargo, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer por los delitos o los hechos acusados, debemos concluir que no existe peligro de fuga.

En tal sentido y por cuanto tal y como ya se ha explicado, no concurren las tres condiciones o requisitos exigidos en el artículo 250 en sus ordinales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es que este honorable tribunal colegiado declare CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta y Revoque la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal decretada en audiencia oral que comenzó el 18-04-2007 y concluyó el 20-04-2007 contenida en el auto dictado en fecha 20-04-2007, por el Dr. C.P., cuyos fundamentos de la decisión fueron dictados en fecha 30 de abril del año 2007.

Mantener la medida privativa de libertad vulnera el derecho ala presunción de inocencia establecida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(Omissis)

Tanto el Representante Fiscal, como parte de Buena Fe! como del Juez Segundo de primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Lara garante de los derecho que amparan a todo ciudadano a quien se le pretende atribuir la comisión de un Hecho Punible, no tenían suficientes elementos de convicción, el primero de ellos; para atribuir el delito imputado y solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; como el segundo, para pronunciarse en su decisión en estos mismos términos, sin tomar en consideración en las actuaciones que constan en autos, que el hecho punible atribuido por la vindicta Pública a mi Defendido no ha quedado suficientemente determinado por no existir en autos prueba alguna en su contra ni las referidas experticias a las que hizo alusión verbalmente el Ministerio Público, inicialmente no se puede determinar si estamos en presencia de los delitos imputados, menos aún; para dejar de una manera tan vaga e imprecisa la apreciación del juzgador cuando manifiesta: … “asimismo hay evidencias de que los imputados han sido participes en el hecho delictivo, por lo que existe peligro de fuga y obstaculización del proceso…” (Folio 621) del expediente. Olvidando el Juzgador el principio elemental que tiene como Juez de al menos señalar los elementos de convicción que le sirvieron de base para acordar la solicitud del representante Fiscal de constreñir la libertad de mi defendido; no es solamente nombrar o enumerar las actuaciones que componen a la causa , (folios 718 y siguientes del expediente) y este es el caso. A donde va a parar lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 44 Constitucional cuando estipula que la libertad personal es inviolable, acaso en la presente Causa no ese está vulnerando ese derecho esencial del ser humano al restringirle su libertad. Así como la parte INFINE del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la PROPORCIONALIDAD de las MEDIDAS a imponer a un ciudadano al que se pretende atribuir la presunta Comisión de un hecho punible, más sin tomar en consideración que mi representado no presenta antecedentes penales ni registros policiales que hiciesen presumir una conducta predelictual y tiene una residencia fija, y un trabajo estable; lo cual, se evidencia de sus declaraciones y documentos consignados en la fecha de celebración de la audiencia oral y privada de presentación de imputados de la cual se recurre con el presente escrito.

(Omissis) La decisión contra la cual recurro se limita a pronunciarse solo sobre la solicitud de las nulidades propuestas por los abogados defensores privados (…) sin haber realizado un pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa Leotilio Escalona en cuanto a la solicitud de nulidad planteada en la audiencia de presentación de fecha 18 al 20 de abril del 2007 y en cuya fundamentación no se pronunció sobre lo solicitado por mi ni sobre los fundamentos para declarar sin lugar la misma en la audiencia de presentación del 20 de abril del 2004. De la decisión se observa al folio 719 y siguientes que no se realizó pronunciamiento alguno sobre la solicitud planteada al folio 618, donde se pidió entre otras cosas con base al artículo 44 y 49 Constitucionales la nulidad de la aprehensión de mi representada con fundamento al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la misma inconstitucional y el juez de control No. 02 del Estado Lara, no establece en su decisión de fecha 30 de abril del 2007 una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ni una exposición sucinta de los motivos en que se funda su decisión de declarar sin lugar dicha solicitud, para así de ese modo queden expresadas las razones de hecho y de derecho en la que funda la certeza el Tribunal en relación a lo resuelto de conformidad con el 190 y 191 ejusdem y la decisión por que el juez declara sin lugar la nulidad.

(Omissis)

Del texto íntegro del acta del 18 al 20 de abril del 2007 y de la decisión del 30 de abril del mismo año, se evidencia clara e inequivocadamente la inmotivación en que se incurrió en la decisión apelada.

(Omissis)

Por tanto, la decisión apelada carece de los fundamentos, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver lo planteado en la audiencia preliminar, es decir, no dejar establecido las razones por las cuales declaro admitidas la acusación, la declaratoria sin lugar de las nulidades planteadas, las excepciones, y las solicitudes realizadas en la audiencia preliminar que fueron declaradas igualmente sin lugar y esotros casos no hubo pronunciamiento como lo fue la adhesión de la procuraduría a la acusación fiscal del Ministerio Público, lo que constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Por lo tanto, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este recurso de apelación, se DECLARE CON LUGAR la presente denuncia por inmotivación, se sirva declara la nulidad de dicha acta de presentación, y consecuencialmente con ello decretar la libertad inmediata del ciudadano J.R.P.S., ya identificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis) En caso de que no sea procedente la Nulidad del acta que registra el acto de presentación del ciudadano (…) revocar el decreto de medida privativa de libertad dictada y en su lugar decretar una medida menos gravosa de presentación periódica u otra de las establecidas en el artículo 256…

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictaminada en Audiencia Oral de fecha 20 de Abril de 2007 y Pública el 30 de Abril de, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 e éste Circuito Judicial Penal, ABOG. C.P., dictó la misma en los términos siguientes:

“..Por razones anteriormente expuesta, este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: conforme a lo establecido en el Artículo 248 del Código Organico Procesal Penbal, Se DECLARA CON LUGAR LA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA PRESUNTA de los ciudadanos E.J.M.O., Yiender F.M.S., Sindomar Linarez Mendoza, A.R.M.L., L.O.O.M., A.J.A.S., A.R.G.G., O.X.M.A., Yaizer J.M.M., L.A.P., S.J.M.R., F.E.F.R., E.F.O.C., S.A.G.P., W.L.N., A.J.M.S., E.J.S.E., J.A.V.T., C.A.S.A., L.E.S., P.R.C.R., R.D.M.C., J.R.P.S., Zahideé J.G.E., R.A.M.M., M.G.G., J.R.S.C., J.E.M.N. e H.E.M., identificados anteriormente. SEGUNDO: Se Acuerda continuar el presente asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Organico Procesal Pena. TERCERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos: ….(omissi).. J.A.V.T., P.R.C.R., L.E.S., C.A.S.A. Y E.J.S.E., por la comisión de los delitos de FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PARA EVASIÓN, conforme a lo establecido en el primer aparte del Artículo 265 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 266 ejusdem en concordancia con el artículo 83 de la misma Ley sustantiva Penal, CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA, tipificado en el Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el numeral 2° del mismo Artículo y en cuanto al ciudadano; L.E.S. le suman la imputación del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA Y MUNICIONES, establecido en el artículo 277 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el artículo 277 del Código Penal con las agravantes establecidas en el artículo 272 y 273 ejusdem, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, por cuanto son concurrentes los presupuestos del artículo 250 y se dan los extremos del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE DECLARAN SIN LUGAR LAS NULIDADES PROPUESTAS POR LOS DEFENSORES: A.I., N.D., R.B.C., R.E.D., P.J.C. y Miguel Bermúdez….

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Ahora bien, de la lectura detallada del escrito de Apelación, infiere esta colegiada, que estriba la solicitud en su inconformidad con la decisión del Ad-Quod por cuanto declaró con lugar la detención en flagrancia presunta, acordó la continuación del procedimiento ordinario y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano J.R.P.S., es por lo que quienes suscriben observan que la decisión apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal en Audiencia Oral que comenzó el 18-04-2007 y concluyo el 20-04-2007 y fundamentada en fecha 30 de Abril del mismo año, mediante la cual se le decretó al ciudadano supra mencionado, con lugar la detención en flagrancia presunta la continuación del procedimiento por vía ordinaria y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad; contrariamente como lo asienta el recurrente, estuvo ajustada a derecho en base a las siguientes consideraciones:

“Los doctrinarios de la dogmática penal establecieron claramente la existencia de tres tipos fundamentales de flagrancia:

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar. La flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada. (Omissis)

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

2. La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

3. La flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el Código Orgánico de Procedimiento Penal, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   "…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica A.B., 2000: p. 23)

   Ahora bien en atención a las citas antes mencionadas, este Tribunal Superior concluye que se entiende por delito flagrante el que se está cometiendo o se acaba de cometer o aquel que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él es el autor, en consecuencia se califica como flagrante, al estimar que concurren los supuestos del artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso bajo estudio constata esta Alzada que el A-QUO tomo en consideración todas las circunstancia que lo llevaron a decretar la FLAGRANCIA PRESUNTA, así tenemos que señaló lo siguiente: “Ahora, del análisis de las presentes actas, así como de las declaraciones rendidas este Tribunal quedó evidenciado que la fuga del ciudadano E.C.L.G. se produjo entre las 05:00 de la tarde del día 31-03-2007 y las 6:30 de la mañana del día 01-04-2007, y que antes y durante este lapso, se produjeron una serie de hechos que se sospecha, contribuyeron a la fuga del referido interno, tales como que el día Sábado se haya dejado pasar al interior del Internado Judicial al Abogado A.A. y al hermano del Interno, A.L. con comida y una torta, sin ser día de visita y sin autorización de las autoridades encargadas del Penal, además que no se dejó asentado en el libro de novedades del referido centro; (Omissis) el hecho de que los vigilantes internos no se dieran cuenta de los movimientos del Interno E.L., así mismo del ruido que pudo producir al cortar las cabillas de metal del a.a., asimismo el hecho de que la Guardia Nacional tenía solo el control de las llaves de la puerta principal y de la puerta que da acceso al comando de la Guardia Nacional y no de las puertas por donde sacaban la basura y de la puerta por donde ingresaban la comida; el hecho de que los Funcionarios de la Guardia Nacional encargados de la C.E.d.P. no oyeran ningún ruido, cuando supuestamente se cortaban las laminas de metal del protector del A.A. del área de Asesoría Jurídica; (Omissis) Estos hechos hacen presumir que efectivamente son producto de un Plan concertado como lo señala la vindicta Pública.

   Todos estos elementos llevan a este Tribunal a estimar que estamos en presencia de la “FLAGRANCIA PRESUNTA”, pues los funcionarios (Omissis) Y los ciudadanos, funcionarios de la Guardia Nacional (…) J.R.P.S. (…), por ser los Funcionarios de la Guardia Nacional, órgano encargado de la vigilancia Externa del Penal y su deber era resguardar el Penal y evitar que cualquier interno se fugue de ese recinto penitenciario. Y al ser detenidos momentos después de que se tuvo conocimiento de la Fuga del Interno E.L., por tenerse la sospecha de que participaron ayudando a la fuga del referido ciudadano, por lo que el tribunal considera que debe Declararse Con Lugar la Detención en Flagrancia de los ciudadanos (…) J.R.P.S. (…), y así se decide ”

   Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal recurrido tomo en consideración todos los elementos que contribuyeron a hacer posible la fuga del ciudadano E.C.L., entre ellos tenemos que el ciudadano J.R.P.S. quien fungía como Cabo Segundo de la Guardia Nacional, estuvo en su labor de Rondas al penal en las horas en las que se presume se efectuó la fuga del procesado, siendo que ni al encontrarse en su labor ni luego de finalizarla se percató de ningún tipo de ruido producto de cortar las láminas de metal que protegían el A.A. por cuyo ducto se presume se fugó E.L., hechos estos que hacen presumir que efectivamente tal descuido es producto de un plan concertado para facilitar la evasión del mencionado ciudadano, lo cual lleva al Tribunal de Control N° 2 a estimar la presencia de la DETENCIÓN EN FLAGRANCIA PRESUNTA. En atención a ello considera este órgano colegiado que el recurrido actuó ajustado a derecho. Y así se decide.

   Por otra parte el recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido ciudadano: J.R.P.S., al considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo que en doctrina se conoce como el fumus boni iuri y el periculum in mora. El primero, viene estructurado por un juicio de probabilidad sobre las posibles responsabilidades que apuntan al imputado en autos que de acuerdo a las circunstancias posiblemente participó en la evasión de E.L.C., es decir, que en nuestro ordenamiento procesal este presupuesto esta constituido por los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal,. En lo que respecta al Periculum in mora, puede traducirse legítimamente en el peligro, grave y concreto, de que el imputado - al estar libre- impedirá la consecución de los fines de la función judicial, ya sea poniendo obstáculos a la investigación, o eludiendo con su fuga el juicio plenario o la efectiva actuación de la Ley, para lo cual a este punto y ciñéndose al contenido del dispositivo se denota que el Juez A-quo expone de forma particularizada las razones de hecho que lo llevaron a considerar cumplidos los requisitos del artículo 250 del Código Procesal Penal.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 114, Expediente Nº 00-2932 de fecha 06/02/2001 dejó establecido lo siguiente:

   …La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   Así tenemos que el Aquo en su decisión detalló la existencia de los tres requisitos de procedencia para decretar la medida preventiva privativa de libertad de la siguiente manera: “… observa este Tribunal que de las actas se evidencia la existencia de: 1° Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos que fueron precalificados por el Ministerio Público de Favorecimiento de Funcionario para Evasión, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 265 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 266 ejusdem en concordancia con el artículo 83 de la misma Ley Sustantiva Penal, Corrupción Pasiva Propia, tipificado en el artículo y en cuanto al ciudadano L.S., le suma la imputación del delito de Ocultamiento de Armas y Municiones, establecido en el artículo 277 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el artículo 272 y 273 ejusdem, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos… 2° Hay fundados elementos de que los imputados han sido participes en el hecho delictivo, pues como lo señale up supra (omissis) los ciudadanos, funcionarios de la Guardia Nacional (…) J.R.P.S. (…), por ser los Funcionarios de la Guardia Nacional, órgano encargado de la Vigilancia Externa del Penal y su deber era resguardar el penal y evitar que cualquier interno se fugue de ese recinto penitenciario….3° Existe peligro de fuga y obstaculización del proceso; si bien es cierto estos hechos punibles, las penas señaladas en las normas no llegan ni sobrepasan los 10 años, pero por cuanto el daño causado es grave para la administración de justicia, pues, con la fuga de E.L. se quiere hacer que se produjo por culpa del Poder Judicial, por tenerlo detenido sin ni siquiera haberle realizado la Audiencia Preliminar, justificando dicha actuación en perjuicio de la administración de Justicia y creando en la opinión pública un concepto errado del Sistema Judicial. Además por la condición de funcionarios, tanto del Ministerio de interior de Justicia como de la Guardia Nacional, se podría facilitar el abandono del país o permanecer ocultos, por lo que si existe peligro de fuga y en cuanto a la Obstaculización en el proceso de los imputados, estos pudieran por su condición de Funcionarios, entorpecer la investigación, pudiendo ocultar elementos de convicción o influir para que testigos, en este caso los demás internos que se encontraban junto al imputado E.L. informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia. Por lo que siendo que se cumple con los tres presupuestos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los veintinueve imputados el Tribunal la Decreta y así se decide…”

   De lo anterior expuesto se puede apreciar que el Juez Ad quo ha valorado los aspectos subjetivos y objetivos que configuran los anteriores presupuestos, además ha justificado y razonado la necesidad de la adopción de la medida cautelar de la detención provisional de los imputados. Es por lo que esta Alzada considera que lo mas ajustado a derecho es declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Leotilio J.E.G. en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.R.P.S., contra la decisión de fecha 30 de Abril de 2007 dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, y en consecuencia queda confirmada la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABOG. LEOTILIO J.E.G., actuando en su condición de Defensor Privado de ciudadanos J.R.P.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, de calificar la Aprehensión en Flagrancia y decretar Medida Privativa de Libertad a su defendido.

SEGUNDO

QUEDA CONFIRMADA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL AD QUOD.

TERCERO

SE ORDENA LA REMISION DE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA CORRESPONDIENTE, A LOS FINES DE AGREGARLAS AL ASUNTO PRINCIPAL.

Cúmplase. Publíquese. Y regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 12 días del mes de Diciembre del año dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2007-000218

JRGC/GabrielaQuero