Decisión nº 270-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 26 de Julio de 2011

Arguye que la providencia que inicia el procedimiento, debe notificarse al contribuyente o responsable, por cuanto el Señor R.A.A. no reúne los requisitos previstos en el artículo 178 y 25 del Código Orgánico Tributario.

Solicita se aplique delito continuado por cuanto el incumplimiento de los deberes formales deben agruparse en una sola sanción, fundamenta lo expuesto en el articulo 79 del Código Orgánico Tributario y artículo 99 del Código Penal.

Alude violación del derecho a la defensa y al debido proceso fundamentados en el articulo 49 de la Carta Magna, y artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

II

ACTO SOMETIDO AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN

RESOLUCION DEL JERARQUICO

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-243 de fecha 31/05/2010, en los siguientes términos:

“…queda suficientemente claro que el poder otorgado a los ciudadanos J.L.P.R. y C.E.B.B. por el contribuyente M.Á.Q.S. en su carácter de propietario de la firma personal “Licorería El Marino”, es insuficiente ya que recae exclusivamente sobre el cúmulo de elementos que conforman el fondo de comercio “Licorería El Marino”, más no constituye de manera personal, y como se evidencia de la P.A. N° GRTI/RLA/6490 de fecha 17/09/3007, con la que se inició el procedimiento de verificación de deberes formales que concluyó con la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/6490/2008-01554 de fecha 12/03/2008 aquí recurrida, la actuación de la Administración Tributaria está dirigida hacia el sujeto pasivo y no hacia el fondo de comercio…”

“…En virtud de lo anteriormente expuesto, este Superior Jerárquico considera inoficioso entrar a conocer los alegatos expuestos por el recurrente. Y así se declara.

Declarando 1- Revoca el auto de admisión de fecha 21/10/2009, y 2- Inadmisible el recurso jerárquico, en consecuencia confirmó la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/6490/2008-01554, de fecha 12/0372008, junto con sus respectivas planillas de liquidación, por concepto de multas y recargos. Ordenó a la División de Recaudación emitir nueva planilla de liquidación tomando en cuenta la diferencia existente entre el valor inicial de la multa y el nuevo valor obtenido, de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

10

P.A. N° GRTI/RLA/2622, de fecha 25/004/2007, notificada el 14/05/2007.

11

Acta de requerimiento N° RLA/DFPF/2007/2622/001 de fecha 14/05/2007.

12 al 13

Planillas de declaración definitiva de rentas.

15 al 27

Facturas y libro de ventas compras.

28

Planilla de de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado.

29 al 30

Libro diario.

31 al 33

Libro de inventarios.

35

Tabla resumen de liquidaciones.

36

Informe fiscal.

37

Índice.

38

Auto cierre de expediente.

39

Auto inserción de documentos al expediente.

46 al 47

Registro Mercantil.

50

P.A. N° GRTI/RLA/6490, de fecha 17/09/2007, notificada el 24/09/2007.

51

Acta de requerimiento N° RLA/DFPF/6490/2007/01 de fecha 24/09/2007

52 al 59

Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/6490/2007/02 de fecha 24/09/2007.

61 al 62

Poder general de administración y disposición, otorgado por el ciudadano M.Á.Q.S., titular de la cedula de identidad N° V-867.518, propietario y responsable de la firma personal Licorería el Marino; a los ciudadanos J.L.P.R. y C.E.B.B., titulares de las cedulas de identidad Nros. V-9.479.175 y V-9.392.769, respectivamente, ante la Notaria Pública Sexta de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 23/03/2005.

63

Auto de admisión del recurso jerárquico.

68

Tabla resumen para emisión de planillas de liquidación.

69

Auto de recepción.

93 al 95 Poder otorgado al abogado O.A.R.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003, quién presentó junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanción por cuanto el contribuyente emite comprobantes que no cumplen con los requisitos exigidos por las normad tributarias a través de maquina fiscal, para los periodos 01/08/2007 al 31/08/2007; por presentar el libro de ventas de I.V.A., que no cumple con los requisitos y por presentar el libro de compras de IV.A., que no cumplen con los requisitos; siendo sancionado por dichos incumplimientos.

IV

INFORMES

El abogado O.A.R.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003, apoderado judicial de la República; consignó escrito de informes, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en la decisión administrativa, de allí que resulte redundante un análisis más minucioso de tales argumentos.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por tratarse de un recurso contencioso subsidiario los alegatos contenidos en el recurso administrativo se transforman en las defensas del recurso judicial, correspondiendo el control a esta instancia entre lo alegado y lo decidido por el jerárquico en el recurso administrativo. Quien declara inadmisible pues según la administración el poder representa al fondo de comercio pero no a la persona natural que en todo caso es el sujeto sancionado. Este razonamiento es legal pero limita el derecho a la tutela judicial efectiva y para los recurrentes implica eliminar la posibilidad que un órgano judicial controle las sanciones impuestas a la contribuyente; así mismo los administradores son responsables solidarios tal como lo preceptúa el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario por ello, son interés legítimo y actual para recurrir que en todo caso es el requisito que exige el Artículo 242 y 266 del Código Orgánico Tributario. Así mismo La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la amplia esfera de control que tiene la jurisdicción contencioso tributaria en la sentencia Clínica Metropolitana, de fecha 23/03/2010, Exp. N° 08-0781, recientemente ratificada en fecha 06/04/2001, Sentencia N° 00438.

Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar el fondo del recurso, por cuanto la Administración emitió Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-243 en fecha 31/05/2010, declarando la inadmisibilidad del recurso, sin embargo este tribunal procede a revisar el fondo, y pasa a resolver los alegatos expuestos por la parte actora.

En cuanto a lo aludido por la parte actora, la providencia que inicia el procedimiento, debe notificarse al contribuyente o responsable, por cuanto el Señor R.A.A. no reúne los requisitos previstos en el artículo 178 y 25 del Código Orgánico Tributario, en relación a este alegato, en este sentido, es pertinente aclarar que en el caso de autos la Administración llevó a cabo un procedimiento de verificación de conformidad con lo establecido en el articulo 172 y siguientes ejusdem, los cuales han sido analizados por la jurisprudencia de la Sala para concluir “que nada disponen esos artículos con respecto a la obligatoriedad de notificar la “autorización” expresa emanada de la Administración Tributaria, para que uno de sus funcionarios pueda iniciar el procedimiento de verificación en el establecimiento del contribuyente o responsable” (Sentencia de fecha 29/09/2009. Caso Páprika Café Restaurant Sala Político Administrativo) de allí que los vicios de procedimiento aducidos quedan desprovisto de toda aplicabilidad en el caso de autos.

Igualmente, con fundamento en el criterio antes citado es posible desvirtuar los vicios aducidos por el accionante en cuanto a la notificación del procedimiento en tercero que no representa a la empresa, por cuanto la Sala consideró:

“En efecto, sólo se prevé la notificación de la resolución sancionatoria producto de la constatación del incumplimiento de deberes formales, “…conforme a las disposiciones de este Código.”

Sin embargo, es razonable que la P.A. que contiene tal autorización también se haga del conocimiento del contribuyente, por cuanto en la misma se precisa información de su interés relacionada, entre otros aspectos, con los conceptos y períodos objeto de verificación.

Ahora bien, en el caso de autos no discute la representación fiscal el aserto del Tribunal de instancia según el cual la notificación de la P.A. identificada con letras y números GRTI/RLA/627 del 1° de febrero de 2007 fue realizada de manera defectuosa, por el contrario afirma que la misma habría quedado convalidada cuando el contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario.

Sin embargo, la apoderada judicial del Fisco Nacional sí cuestiona que el Tribunal a quo apoyado en el “criterio reiterado por el superior jerarca de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes”, haya afirmado en la sentencia recurrida que la notificación defectuosa de la aludida P.A. acarreó la “nulidad” de los actos administrativos impugnados.

Sobre el particular, se hace necesario transcribir los artículos 161, 162 (numerales 1 y 2) y 167 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es siguiente:

Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1.- (…). Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día que se efectuó dicha actuación.

2.- Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

…omissis…

Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efectos sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código

. (Destacado de la Sala).

De las normas transcritas se desprende que el defecto en la notificación de los actos de contenido tributario en modo alguno los vicia de nulidad sino que afecta su eficacia, la cual se pospone al momento de su debida realización o a la oportunidad que el interesado realice alguna actuación en el procedimiento indicativa del conocimiento que tuvo del mismo. (Vid. Sentencia Nro. 529 del 09 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A.). (Subrayado añadido)

De acuerdo con lo anterior, la notificación de todos los actos del procedimiento en un tercero que no representa a la empresa debe ser interpretado como una notificación defectuosa, que se subsana con la interposición de los recursos correspondientes en contra del acto sancionatorio, por lo tanto no existe configuración de vicio alguno por este hecho, de allí que deba desecharse tal alegato y así se declara.

Con respecto a la solicitud de la aplicación de la figura de delito continuado solicitada por el recurrente, fundamentado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y artículo 99 del Código Penal, en el presente caso no procede dicha figura del delito continuado, lo que procede es la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto debe desecharse el alegato. Y así se decide.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, De la norma se desprende la más trascendental y notable garantía constitucional, pues indiscutiblemente el derecho a la defensa es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado y se encuentra representado por una serie de derechos que definen sus contornos, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruente con lo peticionado es una expresión de ese constitucional derecho a la defensa, atendiendo el principio de congruencia contenido en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Del análisis de las actas procesales esta juzgadora observa que en el presente caso no existe tal violación por cuanto el contribuyente si tuvo acceso a todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, haciéndolo a través de la interposición del recurso.

Pues bien, solo se vulnera los derechos a la defensa y el debido proceso cuando se tiene razones para ejercer estos derechos, es decir, cuando existan motivos para defenderse y usted no los puede alegar por que no le otorgaron la oportunidad para ello, en el caso de autos nada alega el recurrente sobre el incumplimiento de los deberes formales, es decir, que debe asumirse que existe aceptación de los hechos, que dieron origen a las sanciones.

En estos casos no hay violaciones a las garantías constitucionales, por que no hay argumento material para defenderse, entonces, como lo indica la lógica si nada tenia que alegar a su favor, no pudo habérsele violentado ningún derecho, razón por la cual se le desecha su argumento y así se decide.

Es de resaltar que no se formuló alegato alguno acerca de los hechos ilícitos por lo que se infiere la aceptación de los hechos, de allí que proceda la confirmación de las sanciones impuestas, sin embargo, se procede a revisar la forma como fueron aplicadas las multas. Y así se decide.

Con respecto a la aplicación de las multas por libros, es imperativo explicar que el presente recurso fue interpuesto en fecha 23 de junio de 2008, fecha en la cual el tribunal mantenía el criterio de la unidad de libros, ya que actualmente el tribunal sostiene un nuevo criterio basado en la aplicación de la sanción como una sola infracción en los deberes formales, sin embargo, este nuevo criterio no va a ser aplicable en el presente caso porque es posterior a la fecha de la interposición del recurso y en aras de garantizar la seguridad jurídica y la expectativa plausible lo procedente es aplicar el criterio de la unidad de libros que se encontraba vigente a la fecha de interposición del recurso, siguiendo los principios establecidos por la Sala Constitucional, Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Merchan, en fecha 28/11/2008 lo siguiente:

…En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento que se produjeron los hechos…

Con fundamento en los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible, explicados en la jurisprudencia ante citada, es forzoso concluir que debe aplicarse una sola multa en la cantidad de 25 U.T., en virtud de la vigencia del criterio de la unidad de libros, y por tratarse de la primera infracción de esta índole, por lo que no queda claro lo expuesto en la resolución de imposición de sanción, que señala que se trató de la segunda infracción cometida, como resultado de la p.a. N! 2688, cuando el procedimiento anterior se levantó según providencia N° 2622 de fecha 25/04/2007. Y así se decide.

En aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, cuando en un mismo proceso se determinaran otras infracciones a las normas distintas a las ya sancionadas, debe obligatoriamente aplicarse el artículo antes mencionado, es decir, rebajar en un 50% a la mitad las sanciones menores.

En razón a lo antes expuesto considera quien juzga que la multa debe ser aplicada de la siguiente forma:

ILICITO NORMA C.O.T. PENA CONCURRENCIA

La contribuyente emite comprobantes que no cumplen con los requisitos exigidos por las normas tributarias a través de maquinas fiscales. Periodos 01/08/2007 al 31/08/2007.

101 Nral. 4

Segundo aparte

150 U.T.

150 U.T.

(confirmada)

La contribuyente presentó e libro de compras y ventas de I.V.A., que no cumplen con los requisitos

102 Nral.2

Segundo aparte

25 U.T.

12,5 U.T.

Precisado lo anterior, se procede a: CONFIRMAR CON DIFERENTE GRADUACION la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/6490/2008-01554, de fecha 12/03/2008 en los siguientes términos:

SE ANULA PLANILLAS DE

LIQUIDACIÓN

PERIODO FECHA

051001225002001 01/08/2007 al 31/08//2007 21/04/2008

051001225002002 01/08/2007 al 31/08//2007 21/04/2008

SE CONFIRMA

051001226000705

01/08/2007 al 31/08//2007

21/04/2008

SE ORDENA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

EMITIR UNA PLANILLA

(Multas)

U.T. PERIODO

12,5

01/02/2009 al 28/02//2009

En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por J.L.P.R.. Titular de la cedula de identidad N° V-9.479.175, en su carácter de apoderado del ciudadano M.A.Q.S., titular de la cedula de identidad N° V-867.518, en su condición de propietario del Fondo de Comercio denominado LICORERIA EL MARINO, representación otorgada según poder autenticado ante la Notaria Pública Sexta de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 23/03/2005, bajo el N° 46, Tomo 32, identificado con el Registro de Información Fiscal N° V-00867518-6, y debidamente asistido por el abogado J.G.C., titular de la cedula de identidad N° V-15.032.608, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.529.

   2- SE CONFIRMA CON DIFERENTE GRADUACION la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/6490/2008-01554, de fecha 12/03/2008.

3. - En cuanto a las planillas de liquidación:

   SE ANULA PLANILLAS DE

   LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA

   051001225002001 01/08/2007 al 31/08//2007 21/04/2008

   051001225002002 01/08/2007 al 31/08//2007 21/04/2008

   SE CONFIRMA

   051001226000705

   01/08/2007 al 31/08//2007

   21/04/2008

   SE ORDENA

   ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

   EMITIR UNA PLANILLA

   (Multas)

   U.T. PERIODO

   12,5

   01/02/2009 al 28/02//2009

   o SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

4. - IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

5. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiséis (26) días del mes de julio de 2011, año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp. N° 2283 ABCS/Dyum.

   A.B.C.S.

   LA JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   LA SECRETARIA SUPLENTE