Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 27 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 27 de Julio de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2005-003146

ASUNTO : BP01-R-2005-000161

Ponente: Dra. M.G.R.D.H.

Se recibieron ante esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado L.M., de este domicilio, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Publico de este Estado, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de Junio del 2.005, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta del Acta Policial, y en consecuencia, se acordó la L.S.R. del ciudadano E.A.M. JIMENEZ.

Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 12 de Julio de 2.005, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA:

-CAPITULO I-

La recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “…. Siendo la oportunidad a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante este Órgano Jurisdiccional a los fines de interponer “RECURSO DE APELACION”, en contra del pronunciamiento dictado por ese Juzgado en fecha 23-06-2005, en beneficio del imputado: E.A. MORRILLO JIMENEZ, a quien esta representación Fiscal, en la misma fecha: (23-06-2005), presento solicitándole como medida de coerción personal La Privación Judicial Preventiva de Libertad; por uno de los delitos contra la Propiedad.

Pero es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 23-06-2005, el Ciudadano Juez Séptimo de Control, con ocasión de la presentación de los imputados, decreto LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSION, cursante entre los folios 3 al 5, estableciendo como fundamento lo establecido como fundamento lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, el articulo 210 en su numeral 2°, establece las circunstancias que exceptúan la posibilidad de que el allanamiento bien de morada, establecimiento comercial, tanto de sus dependencias cerradas, como en recintos habitados, se realice previo requerimiento por escrito, ante un Juez en Funciones de Control. Apareciendo el proceder de los Funcionarios policiales, habida cuenta del acta policial de aprehensión.

En segundo lugar, aparece claro y definido en el acta policial cuestionada que los funcionarios policiales, actuaron de oficio, no por denuncia lo cual se sustenta en lo establecido en el articulo 112 del texto adjetivo penal.

En consecuencia en el caso de marras, debemos inferir y tenerse en especial atención que cuando un Cuerpo policial, bien sea de Investigación Científica Penal Criminalistica, o de Apoyo a la Investigación Penal, el mismo una vez que tenga conocimiento por cualquier vía de la presunta comisión del hecho delictivo esta obligado a actuar de oficio.

Por otro lado, el Ciudadano Juez, decreta LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, causando así un Gravamen Irreparable, con dicho pronunciamiento toda vez que a través de ello no permite que se cumplan a cabalidad con los fines del proceso penal.

Considerando esta Representación Fiscal, que EN NINGUN MOMENTO puede decretar el Ciudadano Juez, LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSION, en virtud de que se haría inútil e ilusoria la posibilidad que tiene el Estado de ejercer la acción penal.

Esta Representación Fiscal, considera que el pronunciamiento hecho por el Juzgador, violo las siguientes disposiciones legales consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal: artículo 1, 12, 13, 23.

Finalmente esta Representación, solicita respetuosamente que la presente APELACION sea admitida y declarada CON LUGAR…”

Emplazada la Defensa éste contestó el Recurso de Apelación en los siguientes términos; “…Encontrándonos dentro del lapso legal para dar contestación al RECURSO DE APELACION interpuesto, si bien es cierto que en fecha 23-06-2005, fue presentado NUESTRO DEFENDIDO.

No es menos cierto que el Juez una vez oídas las partes, decreto la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL cursante en el folio 3 al 5 con fundamento en lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánica Procesal Penal, en concatenación con los artículos 47 y 57 de la Constitución.

En este articulo 210 del COPP la regla es la necesidad de orden Judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla esta prevista en los numerales 1 y 2, no pueden ser tomados, como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, porque si así fuera nunca haría falta una orden Judicial para allanar.

En segundo lugar la Ciudadana Fiscal señala que los funcionarios actuaron de oficio y no por denuncia esto por supuesto en su afán de tratar de justificar el mal procedimiento efectuado por estos funcionarios policiales. Ahora la defensa señala, si los funcionarios actuaron de oficio de acuerdo a lo que entáblese el articulo 284.

Nos llama la atención que la Fiscalia tiene conocimiento del supuesto hecho después de doce horas de supuestamente efectuado.

La defensa se pregunta porque los funcionarios policiales actuaron de manera negligente al presentar solamente un Acta policial viciada de Nulidad Absoluta; primero al señalar que la información la obtuvieron de una llamada anónima, segundo esto con la finalidad de justificar el ingreso a la vivienda sin orden de allanamiento, porque si habían varios vecinos, no los tomaron como testigos del supuesto procedimiento, porque no dejaron constancia con firma y huellas donde aparezca que nuestro defendido autorizo ese supuesto allanamiento.

Ciudadanos Magistrados cualquier propuesta sobre el bien Jurídico que pretenda servir de limite a la actividad procesal punitiva del Estado, debe partir de una norma superior, esto es, de la Constitución. Esta justificación se halla en la supremacía constitucional, pues ella puede imponerse a las normas de menos jerarquía y cualquier Juez, en atribución del Control de constitucionalidad podrá declararlo.

El Cuerpo policial que efectuó el supuesto procedimiento violento lo establecido el (sic) articulo 117 del COPP numeral 4, ya que presento a los dos detenidos en el supuesto procedimiento y sin importarle que en el mismo se encontraba supuestamente involucrado un adolescente y fueron presentados a todos los medios de prensa y televisión de la zona.

La teoría o regla, refiere a que los medios de prueba obtenidos en violación a garantías constitucionales no son admisibles como prueba de cargo, es así como son nulas aquellas que han sido producidas de manera ilegal.

Por consiguiente el principio de la legalidad de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, el cumplimiento de las formalidades especificas establecidas por el Código o por las leyes.

Ciudadanos Magistrados, aunado a ello la defensa observa que la ciudadana Fiscal Sexta alega que el Funcionario actuó amparado en una de las causales que exceptúan la orden de allanamiento, específicamente la inmersa en el numeral 2 del articulo 210 del COPP.

Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados, la defensa solicita se declare sin lugar el RECURSO DE APELACION…”

DE LA DECISION RECURRIDA

…En consecuencia conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA NULIDAD ABSOLUTA del acta policial inserta del folio 3 al folio 5. Por consiguiente, SE ACUERDA LA L.S.R.A. del ciudadano E.A.M. JIMENEZ. Remítase oficio al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, Zona Policial N° 02, participando la decisión dictada por este Juzgado. Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalia Sexta del Ministerio Público en su oportunidad legal, a los fines que dicte el acto conclusivo que corresponda.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrado Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA L.S.R.A. al ciudadano E.A.M. JIMENEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 8.263.942, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha 20/12/1970, de 34 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, de estado civil soltero, hijo de los ciudadanos: E.M. y Anfora Jiménez, residenciado en el canal, sector putucual casa de color verde, El Rincón Sector San D.P.L.C.E. Anzoátegui…

-CAPITULO II-

MOTIVA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, contra la decisión del Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del acta de aprehensión del ciudadano E.A.M., puesto que la referida no está suscrita por el imputado, a fin de corroborar que ingresaron a su residencia con su autorización, así como tampoco hubo testigos presenciales que den fe que los bienes incautados se encontraban dentro de la vivienda en comento, aunado a que la denuncia del supuesto robo o hurto es posterior a la detención y que la investigación se inició por denuncia anónima, lo que está prohibido por la Constitución de la República.

Así las cosas, y de conformidad con la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico, solo a los puntos de la decisión que fueron impugnados se someterá el pronunciamiento de esta Corte.

Es sabido que la investigación penal, puede iniciarse de oficio, por denuncia, mediante querella e incluso a solicitud del propio investigado cuando se trate de imputación pública.

Es así como perfectamente, el Ministerio Público como titular de la acción penal puede dar inicio a la investigación cuando por cualquier medio tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, puesto que está facultado para ello por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el numeral 3° del artículo 285, en perfecta armonía con los artículos 108 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y numerales 4° y 6° del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

De allí que, independientemente de que la investigación se haya iniciado por denuncia anónima, se trata el presente de un delito de acción pública, por ende perseguible de oficio por la autoridad encargada del seguimiento de la investigación, en razón de que la denuncia al igual que la iniciativa propia son formas de iniciar la misma, pero no absolutamente indispensable, compadecido con que el denunciante a la luz de la norma prevista en el artículo 291 del texto adjetivo penal, no es parte en el proceso, pero puede generarle responsabilidad la denuncia temeraria, en cuyo caso del desarrollo de la investigación y del proceso devendrá también la temeridad o no de la misma.

Por otra parte, el Tribunal fundamenta su decisión, en que el procedimiento se practicó el día 21 de Junio de 2003 y que la denuncia de la víctima data del día 23 de Junio de 2003.

Ha quedado establecido, que el procedimiento se inició cuando los funcionarios recibieron la información que en el sitio estaba ocurriendo hechos inusuales, consistentes en la descarga de la mercancía, identificada en actas procesales. Es en ese momento es cuando deciden actuar de oficio, por permitirlo así las reglas que orientan el proceso penal, pero es el caso, que para el momento en el cual se presentó al ciudadano ante la autoridad judicial, gracias a la actuación policial ya había sido establecido el nexo entre la mercancía incautada y el hecho punible del que presuntamente proviene la misma.

En todo caso, la fase preparatoria o de investigación tiene su razón de ser en que justamente en ella se averigua la forma y condiciones como ocurrieron los hechos, y se busca establecer el nexo causal entre los hechos y los presuntos autores o partícipes del mismo, por lo que se insta al Ministerio Público a continuar su indagación en el presente caso, y se le sugiere que entreviste a los vecinos del lugar a fin de corroborar tanto lo plasmado en las actas policiales, como en los escritos remitidos por las ciudadanas E.M.J. y M.H..

Asimismo, los funcionarios actuantes dejan constancia que vecinos del lugar han informado que en la vivienda en la cual posteriormente se practicó el procedimiento

Entonces, a juicio de quienes aquí juzgan, en el presente caso tratándose de un delito de acción pública, a los efectos de la investigación, es irrelevante si la misma se inició de oficio o por denuncia, ya que la falta de cumplimiento de los requisitos de la denuncia establecidos en el artículo 286 eiusdem, no son formalidades esenciales en razón de que pueden suplirse de otra forma, tal y como ocurrió en el presente caso; puesto que admitir este criterio es generar anarquía e impunidad, ante la dificultad de darle curso a las investigaciones penales a que haya lugar. Así se decide.

Por otra parte, aduce la recurrida que el allanamiento se produjo sin orden, ya que no consta en las actas que el imputado haya dado su consentimiento, puesto que el acta policial no está firmada por él, asociado a que no se hizo en presencia de testigos, tal y como lo exige el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

La norma prevista en el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, contiene los extremos que deben cumplirse en las diligencias practicas por los órganos a quienes corresponda la indagación de hechos punibles, consagrando en consecuencia, que la información que obtengan los referidos investigadores, deberán plasmarse en un acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirva al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…

De la norma en comento, claramente se deduce que la validez y eficacia del acta policial, emerge que en ella se concentren todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos; los elementos que sean de utilidad para la investigación, así como la identificación de los presuntos autores o partícipes del mismo. Claramente consagra esta norma, que el acta debe ser suscrita por el funcionario actuante, habida cuenta que se trata de una diligencia policial propia de la investigación, entonces, el acto lo firma el sujeto de quien proviene, que no es otro que el funcionario policial que practicó el procedimiento. De modo que el acta policial que riela a los folios 3, 4 y 5 del expediente principal, donde se plasmó la forma como se practicó la aprehensión del ciudadano E.A.M. y los objetos que se incautaron en el momento, esta firmada al pie por los agentes adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, B.C., R.D. y otra firma ilegible, es decir, cumple con la exigencia del citado artículo 21 para que surta efectos formales. Así se decide.

Por otra parte, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, existe una tendencia a aceptar como excepción a la obligatoriedad de orden de registro, la autorización o consentimiento otorgado por el destinatario o propietario del inmueble, en el entendido de que algunos derechos constitucionales al no ser absolutos, pueden ser renunciados por su titular.

En este sentido, M.H., en su texto denominado “Eficacia de de la Prueba Ilícita y sus Derivadas en el P.P.” al tratar el tema referido a “La Inviolabilidad del Domicilio” como Derecho Constitucional, nos dice:

Pág. 120.- “Uno de los mayores problemas que se ha generado al analizar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, ha sido al determinar si esta puede ser renunciada por el interesado”

Pág. 125.- “…la admisión del consentimiento como medio para valorar prueba obtenida en allanamientos sin orden es la posición mayoritaria en la jurisprudencia nacional…”

Pág. 125.- “A favor de esta Postura se ha argumentado que “la orden de allanamiento resulta innecesaria cuando media consentimiento válido para el procedimiento… La garantía que protege el domicilio es renunciable, por lo que no corresponde una interpretación judicial que reste eficacia a la voluntad individual o se afecte la libertad de decidir si se excluye o no a la autoridad que pretende ingresar. El ejercicio de la autonomía domestica es amplio y no cabe cercenarlo.”

Pág. 125.- “…otorgado el permiso, ni siquiera puede hablarse de allanamiento, porque éste “supone necesariamente una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular. Prestando el titular del domicilio su consentimiento para el ingreso, no resulta de aplicación…la necesidad de una orden judicial, pues en ese caso no hay allanamiento…”

De modo pues que analizadas conjuntamente las disposiciones legales antes referidas, relacionadas con los requisitos que deben llenar las actas policiales, la doctrina anteriormente trascrita, y el acta policial que dio lugar a la presente investigación, donde se observa que a una noticia aportada por uno de los vecinos del sector conocido como “El Canal de Putucual” vía San Diego, los Funcionarios se trasladaron a la citada dirección, donde verificaron que la información suministrada por el denunciante, era cierta, consiguiendo en el lugar un Vehículo Marca Ford-750, tipo cava cabina de color blanco y cava de aluminio Placas 523-BAN, abandonado frente a varias viviendas del sector.

Si tomamos en cuenta, la forma como los Funcionarios policiales ingresan al lugar, inferimos que ello es posible y lícito, habida cuenta que el acceso al inmueble fue autorizado por el ciudadano E.M., máxime cuando el imputado si bien de conformidad con la norma prevista en el artículo 49 numeral 5 Constitucional en perfecta armonía con el numeral 9 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, no está obligado a declarar, pero la misma es un medio para su defensa y él nada aportó durante la audiencia de presentación relacionado con los hechos que se investigan.

De tal forma, que al estar en el lugar y hacer el hallazgo del vehículo y al percatarse que en su interior no había nada, los Funcionarios procedieron a realizar la respectiva investigación, para dejar constancia de lo que por Ley están obligados, pues deben asegurar todos los rastros, elementos o indicios, que conlleven a aclarar los autores o participes del hecho punible investigado. En cumplimiento de estas obligaciones los funcionarios actuantes, se entrevistaron con varios vecinos del sector, quienes le informaron que en una vivienda del sector, habían visto bajar los electrodomésticos, dirigiéndose a la dirección aportada, se entrevistaron con el Ciudadano E.A.M., quien se identifico como propietario de la vivienda y tal como lo manifiestan los funcionarios, les permitió el acceso a la vivienda e hicieron el hallazgo que quedo descrito en su acta policial.

Determinado lo anterior, en razón de no evidenciar la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el ingreso al inmueble se realizó con autorización del ciudadano E.M., no queda más a esta Corte que declarar Con Lugar el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, debiendo el Tribunal a quien corresponda el conocimiento de la causa, proceder a librar la orden de captura contra el ciudadano E.A.M. JIMENEZ y una vez ejecutada la misma, deberá realizarse nuevamente la audiencia de presentación del imputado, acto en el que el juez debe pronunciarse sobre los pedimentos de las partes. Así se declara.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y derecho antes explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la Abogada L.M. en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Publico de este Estado, contra la decisión del Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta del Acta Policial y en consecuencia la libertad sin restricción del ciudadano E.A.M.J.. Debiendo el Tribunal a quien corresponda conocer la causa, libre orden de captura contra el citado ciudadano y una vez ejecutada ésta, se celebre nuevamente la audiencia de presentación y se emitan los pronunciamientos que corresponda. En razón de no evidenciar la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el ingreso al inmueble se realizó con autorización del ciudadano E.M., amén de que el acta policial está suscrita por el funcionario actuante, habida cuenta que se trata de una diligencia policial propia de la investigación, tal como lo consagra el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen.

Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones.

La Juez Presidente y Ponente,

Dra. M.G.R.D.H.

El Juez, El Juez,

Dr. J.V.R.D.. L.E.S.

La Secretaria,

Abog. C.C..