Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 5 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 05 de Mayo de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2009-000261

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-010569

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abogada L.T.M., en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.R.B..

Fiscalía: 5º del Ministerio Público del Estado Lara.

Víctima: F.G.B.B..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal.

Delitos: Acoso, Amenazas y Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente.

Motivo de Apelación: Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto contra la decisión dictada en Juicio Oral y Público celebrado en fecha 17 de Junio del 2009 y publicada en fecha 07 de Julio del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Condenó al ciudadano A.R.B. a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES y NUEVE (09) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Acoso, Amenazas y Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, así como a las costas procesales de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada L.T.M., en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.R.B., contra la decisión dictada en Juicio Oral y Público celebrado en fecha 17 de Junio del 2009 y publicada en fecha 07 de Julio del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Condenó a su defendido a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES y NUEVE (09) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Acoso, Amenazas y Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, así como a las costas procesales de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Octubre de 2009, se le dió entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. G.E.E.G., siendo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 27 de Octubre del año 2009 se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

Ahora bien, en virtud del traslado acordado al Dr. G.E.E.G. a la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 23 de Febrero de 2010 fue designado como Juez Titular de la Sala Nº 01 de esta Corte de Apelaciones el Dr. R.A.B. quien en tal sentido se abocó al conocimiento de la presente causa y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, de conformidad con el artículo 112 de la referida Ley especial, se realizó la Audiencia Oral en fecha 27 de Abril de 2009 y acogiéndose al lapso establecido en la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 del Código Orgánico Procesal Penal y 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2007-010569 la Abogada L.T.M., actúa como Defensora Pública del ciudadano A.R.B., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, la misma estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 16-09-2009 día hábil siguiente a la fecha en que fue recibida la última de las notificaciones efectuadas de la publicación del texto íntegro de la sentencia condenatoria publicada en fecha 07-07-2009, hasta el día 18-09-2009, transcurrieron los (03) días hábiles a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y el Recurso fue interpuesto en fecha 20-07-2009. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso de tres días hábiles, previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., se deja constancia que el mismo transcurrió desde el día 02-10-2009, día hábil siguiente a que fue recibido en secretaria el emplazamiento de la última de las partes de la interposición del recurso de apelación, hasta el día 06-10-2009, venciéndose tal lapso en dicha fecha, dejándose constancia que ninguna de las partes ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación de sentencia. Y así se declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…ante usted acudo a fin de interponer con base en lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Recurso de Apelación contra Sentencia Definitiva dictada por usted en fecha 07 de Julio del presente año, y notificada en fecha 14 del mismo mes y año.

(Omissis)

I

Violación de Ley por Errónea Aplicación de N.J.

Este supuesto se refiere a situaciones de error en la aplicación de una n.j., específicamente considera esta representación que el tribunal de juicio erró en la calificación de los hechos que declaró como probados aplicando falsamente la norma y dejando de aplicar la correcta, por cuanto en el caso de marras el juzgador condeno a mi representado por la comisión del delito de LESIONES GRAVES COMETIDAS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE VIOLENCIA FÍSICA, fundamentando tal decisión errada, en un reconocimiento medico que indica: “el tipo de lesiones deja una cicatriz visible en la región supralabial con un tiempo de curación de nueve días” (Subrayado propio).

Ahora bien, en la sentencia recurrida el juez de juicio da por probado la calificación jurídica arriba mencionada, la cual fue advertida por el tribunal durante el debate oral como una nueva calificación jurídica de acuerdo al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto la aplicación de la norma contenida en el encabezamiento del artículo 42 de la Ley Especial, como lo es el delito de violencia física, en virtud de los hechos probados y de los medios probatorios que fueron valorados plenamente por el tribunal de instancia para condenar erradamente mi representado en la sentencia de la cual apelo, tales medios probatorios son:

(Omissis)

En este mismo orden de ideas el tribunal para condenar a mi representado por el delito de Lesiones Graves en la ejecución del delito de violencia física, otorgó valor probatorio a la declaración del medico forense, J.M.B., solo para demostrar la existencia de la lesión y de a gravedad de la misma, la cual resulto ser de carácter lee, pero el mismo tribunal de juicio se apartó de tal criterio y no dio valor probatorio al dicho del mismo experto en cuanto a su calificación de la cicatriz como visible, lo que trae como consecuencia que el juzgador de forma muy subjetiva, sin funda su decisión en la prueba científica por excelencia en este tipo de delitos de lesiones personales, como lo constituye el reconocimiento médico legal consideró que la cicatriz sufrida por la victima era notable cuando el médico forense la determinó como visible.

Es así como fundamenta la presente sentencia condenatoria en apreciaciones netamente subjetivas cuando concluye que la declaración del experto: (…)

Ahora bien el artículo 415 del Código Penal tipifica las lesiones graves así:

(Omissis)

En relación a la función del medico forense, el artículo 56 del Código de Instrucción Médico Forense establece que los facultativos llamados a reconocer feridos, deben estudiar al lesionado a fin de diagnosticar la herida recibida, la gravedad de la misma, evaluar la incapacidad para el trabajo y determinar las consecuencias de la lesión. Así pues, el médico forense debe examinar las lesiones, hacer un diagnóstico y realizar una historia, con el dictamen parcial del médico legista el juez, entonces se orienta para la aplicación de las disposiciones del Código Penal.

El termino lesión ha sido definido por N.R. en su texto Medicina legal como “La lesión es el resultado de una violencia externa que comporta un daño anatómico o fisiológico; es decir, una perturbación en la integridad física o en el equilibrio funcional.”

En cuanto a las lesiones producidas en el rostro, está precisado en numerosas legislaciones y es así como lo coincidente en todas es que el aspecto estético juega un papel fundamental en materia de deformación del rostro y es así como los tres caracteres son: Deformación, desfiguración y permanencia.

En definitiva, la deformación permanente del rostro es la que produce una desfiguración notable, anormal y destacada y causa en quien contempla desagrado, lástima y repulsión, en contraposición con la visible que es poco perceptible y que no causa desfiguración ni retracción del rostro.

A tal efecto se define a las lesiones graves como aquellas que durante un lapso comprendido entre veinte (20) días o más, ocasiona una incapacidad para el desenvolvimiento de las ocupaciones habituales, previéndose el tiempo de curación dentro del lapso indicado, este tipo de lesión se encuentra prevista en el artículo 415 del Código penal, norma que consagra una serie de situaciones que van a determinar la medida de gravedad de las lesiones causadas a la víctima, tomando en consideración y son algunas estas condiciones inhabilitación permanente de la palabra, cicatriz notable en la cara entre otras.

En el caso que nos ocupa el medico forense dictaminó en su informe legal, que la lesión sufrida por la victima era leve, con nueve días de curación y dejaba una cicatriz visible, es decir no causaba ni deformidad ni retracción en el rostro de la víctima.

Pero aún con esa conclusión legal, el tribunal de juicio sin ningún fundamento jurídico y de una forma totalmente subjetiva por la actuación de la víctima durante el debate oral, se apartó de dicho dictamen y concluyó equivocadamente que la cicatriz era notable y el carácter de la lesión de grave, incurrió en violación de la ley por una errónea aplicación de una n.j., ya que condenó a mi representado erradamente por el delito de Lesiones Graves en la Ejecución del delito de Violencia Física, cuando no están cubiertos los requisitos necesarios para que se produzca una lesión grave como lo establece el artículo 415 del Código Penal, siendo alguno de ellos el tiempo de curación y el tipo de cicatriz ocasionada, por cuanto si bien es cierto el sentenciador puede apartarse del resultado medico forense, no es menos cierto que debe sustentarse con otro criterio medico legal para basar su sentencia, situación que no se produjo en el presente asunto, por cuanto en el presente caso solo, se contó con las experticias médicas suscritas por el Dr. J.M.B. y la Dra M.A.M.d.B., para determinar el tipo de lesión sufrida por la víctima y el tipo de cicatriz, coincidiendo ambas en la conclusión y a las cuales el mismo juez les dio todo el valor probatorio, pero solo a su conveniencia y para demostrar la existencia de lesión, pero se apartó del criterio científico para tipificar la misma como leve; tal situación le está prohibido legalmente al mismo juez, por cuanto fundó la sentencia condenatoria en apreciaciones no objetivas ni científicas, como la utilizada según el propio dicho del juez en la observación de la víctima, apreciación esta que no constituye prueba científica ni legal contra de mi representado, siendo así donde radica la importancia de la experticia medico legal, ya que las conclusiones que arroje la experticia serán determinantes, por cuanto con fundamento en ellas, el juez tipificará la lesión sufrida dentro de la graduación establecida en el código Penal y según la clasificación de ella determinará la pena que deberá cumplir el acusado.

Por lo expuesto, considera esta defensa que cuando el juez de juicio da por probada la existencia del tipo penal de lesiones graves en la ejecución del delito de violencia física sin tomar en consideración las conclusiones que arrojaron los reconocimientos médicos legales que corren en autos, incurre en violación de ley por errónea aplicación de una n.j..

A tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez analizado el presente recurso y la sentencia recurrida, se dicte una sentencia propia sobre el asunto distinta de la recurrida o anula la misma y ordene un nuevo juicio oral ante otro tribunal.

II

Violación de Ley por Inobservancia de N.J.

El sentenciador de primera instancia, incurre en el presente error, cuando al momento de aplicar la penalidad en el caso de marras no consideró la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, invocada por esta representación en sus conclusiones.

El tribunal de instancia declaro como probado a través de informe que contiene experticia Bio-psico-social practicada por el equipo multidisciplinario adscrito a los tribunales de violencia contra la mujer a mi representado y la cual arrojó como resultado que “…sufre de trastornos adaptativo de personalidad con humor mixto, trastornos de personalidad antisocial o psicopatita, que presenta grandes signos de apego patológico a la pareja”.

Dicho informe fue adminiculado con los testimonios de:

La Lic. Mariela Bracho, psicóloga adscrito a los tribunales de violencia, la cual dispuso en fecha 17-06-09 entre otras cosas en relación al acusado “… Mi diagnóstico en cuanto al acusado es trastorno de conducta antisocial, en los indicadores se encontraron sobe todo marcados rasgos psicopáticos a preguntas respondió puede ser victima de la formación que tuvo y requiere ayuda psicoterapéutica”. (subrayado propio)

El Dr. P.S., psiquiatra adscrito a los tribunal de violencia el cual depuso en fecha 17-06-09 entre otras en relación al acusado: “…sano completamente no esta… debe recibir ayuda psicoterapéutica, si requiere ayuda médica para superarlas por el conglomerado de trastornos que tiene…” (subrayado propio)

Testimonios a los cuales el tribunal le dio total valor probatorio.

Es decir quedo plenamente demostrado y así fue valorado por el tribunal de instancia que mi representado presenta una patología y requiere ayuda médica y psicoterapéutica para susperarlas.

No se explica entonces esta defensa por que razón el juez de juicio no toma en cuenta ninguna de las pruebas valoradas por él al momento de sentenciar como atenuantes y desaplica el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, cuando tales circunstancias quedaron probadas durante el debate oral y así fueron consideradas por el tribunal al momento de condenar a mi representado, es decir solo sirvieron para condenarlo pero no las toma en consideración para atenuar la pena.

Trayendo como consecuencia que el tribunal de juicio condena al ciudadano A.B. a cumplir la pena de cinco (05) años ocho (08) meses y nueve días de prisión mas las accesorias, sin aplicar la atenuante de ley la cual estaba obligado considerar su aplicación, por los hechos que quedaron probados en juicio en torno a la patología sufrida por el acusado y así lo establece el Tribunal Supremo de Justicia al indicar que el Juez sentenciador esta obligado a indicar las razones por las cuales considera el no aplica las atenuantes del artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, situación que no se verificó en el presente juicio, aún cuando hay suficientes razones de peso para aplicarla.

Si bien es cierto la citada atenuante es una norma de aplicación facultativa para el juez, no es menos cierto que durante el debate oral quedo comprobado que mi representado A.B. es un ciudadano que por presentar una patología psicológica, requiere ayuda médica y psicoterapéutica, y así debió ser considerado por el tribunal e juicio al momento de imponerle la respectiva penalidad, haciendo uso del principio de la proporcionalidad, la cual debió ser rebajada tomando en consideración que el trastorno presentado por el acusado, era una circunstancia atenuante suficiente para aminorar la gravedad de los hechos que se ventilaron durante el juicio oral, situación que no fue considerada por el tribunal de instancia como atenuante de la responsabilidad, y solicito así se considera por esta corte de apelaciones para que se modifique la pena impuesta a mi representado.

A tenor de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez analizado la presente denuncia sea declarada con lugar y la corte de apelaciones rectifique la penalidad impuesta a mi representado.

III

DE LAS COSTAS PROCESALES

La sentencia recurrida contempla en su numeral sexto que el tribunal de juicio condena a mi representado en costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del COPP.

(Omissis)

En consecuencia, la condenatoria en costas dictada por el referido Juzgado de Juicio debe analizarse en el marco de la garantía de la justicia gratuita, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 254 del mismo Texto Constitucional, según el cual el Poder Judicial “no esta facultado para establecer tasa, aranceles, ni exigir pago alguno por sus servicios”.

Que en materia de costas, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 266 los conceptos que comprenden, a saber: a) los gastos originados durante el proceso, y b) los honorarios de los abogados, expertos, consultores técnicos, traductores e intérpretes; los primeros fueron exonerados por el Estado a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cuanto a lo segundo en el caso de marras solo tuvimos actuación empleados del Estado venezolano (Fiscal del Ministerio Público, Juez dependiente del Poder judicial y defensa pública, así como expertos adscritos al Cicpc) no hubo participación en el mismo de algún tercero en representación de la víctima, que pudiera generar un gasto para ser cancelado por el condenado.

En tanto que el artículo 34 del Código Penal, indica que la condenatoria al pago de costas procesales consiste en la obligación para el penado de (…) norma igualmente derogada por el artículo 26 de la CRBV.

Igualmente considera esta representación la pena accesoria referida al pago de las costas procesales por parte de los penados, debe limitarse únicamente a aquellos gatos generados durante el proceso a favor de terceros y para los cuales existen las correspondientes acciones legales “pero no puede condenarse al imputado que sufrague gastos relacionados con las condiciones mínimas de funcionamiento de la administración de justicia que debe garantizar el Estado dentro del la llamada justicia gratuita”.

En el caso de marras, el tribunal de instancia condeno a mi representado no solo al pago de las costas procesales, sin considerar que el mismo con esa decisión quedó condenado doblemente, por cuanto se le impuso una pena corporal como lo es la prisión, igualmente lo condeno a asistir cada 30 días a charlas para combatir la violencia, aunado a las accesorias de la pena de prisión contempladas en el código penal y finalmente el estado lo condenó a pagar también las costas del proceso, sin tomar en consideración en primer lugar el principio de gratuidad obligatorio contemplado en nuestra constitución nacional, en segundo lugar lo suficientemente penalizado con la privación de su libertad y en tercer lugar el estado de pobreza del condenado, toda vez que quedó probado durante el juicio a través de la experticia social que se practicó a su entorno social que el ciudadano A.B., es de muy escasos recursos económicos ya que se desempeña como vendedor de café en las instalaciones del mercado mayorista de Barquisimeto, situación que hace aún mas desproporcionada la condenatoria en costas procesales ordenada por el tribunal de juicio.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de costa sentó criterio el cual esta recogido en sentencia Nº 590 de fecha 15-04-04 la cual reza entre otras cosas:

(Omissis)

En consecuencia solicito se declare con lugar esta solicitud y se revoque la condenatoria de pago de las costas procesales a mi representado en la sentencia apelada, y se ratifique el criterio sostenido reiteradamente por esta Corte de Apelaciones en materia de costas procesales.

IV

Petitorio

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente Recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar en la definitiva, ordenándose la nulidad de la sentencia recurrida y, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto de aquel que dictó la decisión o en su defecto y dado que los motivos que fundamentan este Recurso son de variada índole, se dicte una decisión propia en el presente recurso.

Asimismo solicito que se restituya a mi defendido su derecho a la libertad, el estuvo gozando durante todo el presente proceso…

CAPITULO IV

De la Sentencia Recurrida

En fecha 07 de Julio de 2009, fue publicada la Sentencia hoy impugnada en la cual se condenó al ciudadano A.R.B. a cumplir la pena de Cinco (05) Años, Ocho (08) Meses y Nueve (09) Días de Prisión por la comisión de los delitos de Acoso, Amenazas y Violencia Física, fundamentando el Juez su decisión de la siguiente manera:

…El dicho de la víctima constituye en casos como el que se analiza un elemento imprescindible, por tratarse de uno de los delitos denominados por la doctrina como “delitos intramuro” o “delitos de clandestinidad”, en los cuales probablemente sólo exista el dicho de la víctima, lo que ocurre en la mayoría de los casos, por lo que para analizar el dicho de la víctima tendríamos que realizar algunas consideraciones que al respecto han sido consideradas en el derecho comparado, pero que no aplicarían en el presente caso al existir una testigo y un peritaje psiquiátrico que validan el dicho de la víctima.

Ha sido evaluado por este juzgador, la congruencia emocional, al momento de relatar la víctima lo sucedido el momento de rendir su declaración, lo cual concuerda igualmente a lo expresado por los expertos que ocurrió al momento de la evaluación, ya que no se observaron estereotipos intelectualizados, el relato fue consistente, lo cual otorga validez y fiabilidad al testimonio.

La declaración del acusado A.R.B., plenamente identificado en autos, ha sido estimada por este Juzgador únicamente como un medio de defensa, y por lo tanto han sido a.d.s. versión que en relación a los hechos de la violencia física, que la víctima se había resbalado porque él le había levantado la mano, golpeándose con el muro que separa la ducha del resto del baño, lo cual ya implica per se una violencia física, sin embargo esta versión queda absolutamente descartada por las características de la lesión en el rostro de la víctima, ya que en caso de haberse desarrollado el hecho como lo narra el acusado la lesión en el rostro hubiere sido mayor, motivo por el cual es inverosímil esta versión, igualmente se verificó en el acusado una estructura de pensamiento androcentrico, con marcadas afirmaciones machistas como “a las mujeres de Lara hay que tratarlas con mano dura”, así como marcados rasgos de agresividad apreciados a lo largo del debate hacía la víctima, hacía la fiscal del Ministerio Público, hacía el Tribunal y a su misma defensora con miradas amenazantes, y comportamiento gestual que implicaba rebeldía y desafió durante el desarrollo del debate; manifestó que efectivamente tenía problemas con su esposa y que ello ocurría en el cuarto, y aún cuando desmintió haber violentado a la víctima, de manera implícita lo acepta, resultando sus declaraciones confusas y contradictorias, admitiendo inclusive de manera directa en juicio que incumplía reiteradamente con las medidas de protección acordadas justificándose en que “no era fácil por todos los años de casado que tenía con ella”, lo cual denota el apego patológico al que hace referencia el informe y las declaraciones de los expertos del Equipo Interdisciplinario, así como la justificación de la violencia como un modo de mantener el orden, y el hombre como el titular del ejercicio de la violencia dentro del hogar a los fines de mantener el dominio de todos los miembros de la familia, lo cual deja en evidencia los rasgos machistas que mantiene dentro de su actuar el acusado, siendo esta la valoración que le merecen a este Juzgador las declaraciones del acusado. Y ASI SE DECIDE.

Quedan de esta manera llenos los extremos de los tipos penales de

AMENAZAS, VIOLENCIA FISICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificado en los artículos 39, 42 y 40 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometidos en agravio de la ciudadana F.G.B.D.B., en los cuales se subsumen perfectamente las conductas desplegadas por el acusado de autos, descartándose que se trate de un delito ordinario, por estimar este Juzgador que el ataque que hiciera en contra de la humanidad e integridad psíquica y emocional de la víctima, fue por actos sexistas, motivo por el cual le resulta aplicable la Ley Especial. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgador estima que se encuentra acreditada plenamente la CULPABILIDAD del acusado A.R.B., venezolano, casado, de 44 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.073.200, natural de Mene Grande, Estado. Zulia, hijo de M.T.B., grado de instrucción 1° año del Ciclo Diversificado, de profesión u oficio comerciante y domiciliado Barrio Moyetones, calle 11 con carrera4, casa S/N, a una cuadra de la Escuela, Telf.: no tiene, de la comisión de los delitos de AMENAZAS, VIOLENCIA FISICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificado en los artículos 39, 42 y 40 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometidos en agravio de la ciudadana F.G.B.D.B.. Y ASI SE DECIDE.

PENALIDAD

Habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del ciudadano A.R.B., plenamente identificado en autos, de la comisión de VIOLENCIA FISICA, ACOSO, AMENAZA Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los Artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometidos en agravio de la ciudadana F.G.B.D.B., este Tribunal pasa a realizar el computo de la pena aplicable en el presente caso:

Resulta necesario precisar en primer término que en la presente causa existe un concurso real de delitos, la cual es consiste según Arteaga , en lo siguiente:

Tal situación se plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley penal sin que, en principio, se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena.

Se trata, pues, de una figura que no ofrece mayores dificultades de comprensión: nos encontramos ante un supuesto de pluralidad de hechos y de delitos que se ponen a cargo de un solo sujeto que los ha cometido, como es el caso, por ejemplo, de quien comete varios robos o de quien viola o mata

Por su parte GRISANTI AVELEDO :, indica al respecto lo siguiente:

Existe concurso real o material de delitos cuando con dos o más actos se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces las misma disposición de la ley penal. Por ejemplo: homicidio, luego hurto y luego violación.

Supuesto de hecho:

Es menester que haya dos o más actos, con los cuales se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición de la ley penal

Siendo que en el caso sub examine se cometieron varios delitos los cuales acarrean pena de prisión se debe aplicar el contenido del artículo 88 del Código Penal Vigente, es decir, determinar la pena aplicable al delito de mayor entidad punitiva, y posteriormente la pena aplicable a los demás delitos de los cuales se sumara la mitad de la misma al delito más grave.

Así las cosas, se puede verificar que en el presente asunto el delito de mayor entidad punitiva es el delito de Violencia Física, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y tomando en consideración que conforme al primer aparte de dicho artículo al tratarse de lesiones graves, debe aplicarse la pena prevista para este delito con un aumento de una tercera parte a la mitad, y en tal sentido se precisa que las lesiones graves tipificadas en el artículo 415 del Código Penal, acarrean una pena de uno (01) a cuatro (04) años de prisión siendo el término medio de este delito de dos años y seis (06) meses de prisión, aplicando la disimetría de la pena a que se refiere el artículo 37 del Código Penal Vigente, ahora bien, debe aplicarse el aumento de una tercera parte a la mitad de dicha pena aplicable en abstracto conforme a lo dispuesto en el artículo 42 primer aparte de la Ley Orgánica Especial, estimando este Tribunal que sólo aumentara un tercio de la misma, siendo este aumento de diez (10) meses, lo cual sumado a la pena obtenida del termino medio nos da una pena de tres (03) años y cuatro (04) meses. Adicionalmente dispone el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Especial que por tratarse de una violecia física cometida en el ambito domestico debe elevarse la pena de un tercio a la mitad, estimando este juzgador que se aumentara un tercio de la pena, lo cual representa trece (13) meses y nueve (09) días, lo cual sumado a la pena que se había calculado hasta el presente momento genera un total de cuatro (04) años, cinco (05) meses y nueve (09) días de prisión por la comisión del delito de Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física.

Por otra parte el delito de Acoso u Hostigamiento tipificado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dispone una pena de ocho (08) a veinte (20) meses de prisión, siendo el termino medio de la pena para este delito de catorce (14) meses, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente, siendo esta la pena aplicable para este delito a criterio de este Tribunal por no existir circunstancias atenuantes ni agravantes en el presente proceso, y al aplicar la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal, a esta pena aplicable en abstracto se le sumara la mitad a la pena aplicable por el delito de Violencia Física, es decir, siete (07) meses de prisión, quedando hasta este momento la pena aplicable en cinco (05) años y nueve (09) días de prisión.

Finalmente dispone el delito de Amenazas tipificado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una pena de diez (10) a veintidós (22) meses de prisión, siendo el termino medio de dicha pena de dieciséis (16) meses, aplicando las reglas contenidas en el artículo 37 del Código Penal Vigente, estimando este Juzgador que no existen circunstancias atenuantes, ni agravantes en el presente asunto, por lo que esta sería la pena aplicable, y aplicando las reglas contenidas en el artículo 88 del Código Penal, se debe tomar de esta pena la mitad que representa ocho (08) meses de prisión, lo cual sumado a la pena aplicable de los delitos de Lesiones Graves cometidas en la comisión del delito de Violencia Física y Amenazas, resulta en una aplicable de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES Y NUEVE (09) DIAS, siendo esta la pena aplicable en la definitiva, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside.

Este Tribunal a los efectos de la determinación de la no existencia de circunstancias atenuante ni agravantes en el presente asunto ha tomado en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “El no tener antecedentes penales, no es suficiente para atenuar la pena, pues se debe expresar las razones por las cuales se estima que lo que se conoce como buena predelictual es una circunstancia “de igual entidad” que las que se encuentran descritas en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal; y debe motivarse el criterio que considera la ausencia de antecedentes penales como un hecho que disminuye la gravedad del delito” , aunado al hecho de que tal como lo ha asentado en pacifica y reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º es una norma de aplicación facultativa y por lo tanto corresponde al Juez determinar si la aplica o no tal y como quedo asentado entre otras por la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de Junio de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el expediente 06-0117, destacando finalmente este Juzgador que no puede representar una especie de gratificación, lo que constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona.Y ASI SE DECIDE.

Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante tratamiento que deberá incluir un tratamiento psicoterapéutico por parte de la Dirección de Prevención del Delito del estado Lara, por espacio de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES Y NUEVE (09) DIAS, lo cual deberá recibir cada treinta (30) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Visto que la pena impuesta es mayor de cinco años es por lo que de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en su penúltimo aparte, se decreta su inmediata detención la cual se hará efectiva desde esta misma sala de juicio la cual deberá ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana) hasta tanto el tribunal de Ejecución decida lo conducente, debiendo disponer de las condiciones adecuadas para el desarrollo de los programas de tratamiento y orientación previstos en la ley especial, estimando este Tribunal como fecha para la finalización de la pena el día 27 de Febrero del año 2015. Se CONDENA en Costas Procésales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara CULPABLE, al ciudadano A.R.B., venezolano, casado, de 44 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.073.200, natural de Mene Grande, Edo. Zulia, hijo de M.T.B., grado de instrucción 1° año del Ciclo Diversificado, de profesión u oficio comerciante y domiciliado Barrio Moyetones, calle 11 con carrera 4, casa S/N, a una cuadra de la Escuela, tlf: no tiene, de la comisión de los delitos de LESIONES GRAVES COMETIDAS EN LA EJECUCION DEL DELITO DE VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los Artículos 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con el artículo 415 del Código Penal; ACOSO, AMENAZA, previstos y sancionados en los Artículos 40, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la ciudadana F.G.B.D.B., portadora de la cedula de identidad 11.315.313. SEGUNDO: En consecuencia se condena a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES Y NUEVE (09) DIAS DE PRISIÓN, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside. TERCERO: Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante tratamiento que deberá incluir un tratamiento psicoterapéutico por parte de la Dirección de Prevención del Delito del estado Lara, por espacio de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES Y NUEVE (09) DIAS, lo cual deberá recibir cada treinta (30) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. CUARTO: Visto que la pena impuesta es mayor de cinco años es por lo que de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en su penúltimo aparte, se decreta su inmediata detención la cual se hará efectiva desde esta misma sala de juicio la cual deberá ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana) hasta tanto el tribunal de Ejecución decida lo conducente, debiendo disponer de las condiciones adecuadas para el desarrollo de los programas de tratamiento y orientación previstos en la ley especial. Líbrese la respectiva Boleta de Privación de Libertad. QUINTO: Se estima como la fecha para la finalización de la pena el día 27 de Febrero del año 2015. SEXTO: Se condena en Costas Procésales de conformidad con el articulo 267 del COPP. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Líbrese boleta de traslado para imponer al penado del texto integro de la Sentencia. Regístrese y publíquese. Cúmplase…”

CAPITULO VI

De los Alegatos de las Partes

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 27 de Abril de 2010 se celebró la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. en la cual las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 111 al 113 del asunto.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación de la recurrente, utilizada en su escrito de apelación y al revisar las denuncias todas las cuales impugnan la pena impuesta al ciudadano A.R.B., considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

Alega la abogada recurrente en su primer punto de impugnación, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la violación de la ley por errónea aplicación de una n.j. y en este sentido menciona que “el tribunal de juicio erró en la calificación de los hechos que declaró como probados aplicando falsamente la norma y dejando de aplicar la correcta, por cuanto en el caso de marras el juzgador condenó a mi representado por la comisión del delito de LESIONES GRAVES COMETIDAS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE VIOLENCIA FÍSICA, fundamentado tal decisión errada, en un reconocimiento médico que indica: “el tipo de lesiones deja una cicatriz visible en la región supralabial con un tiempo de curación de nueve días” (subrayado propio)”, razonamientos estos en base a los cuales solicita se dicte una sentencia propia sobre el asunto, distinta a la recurrida o se anule la misma y se ordene un nuevo juicio oral ante otro tribunal.

En atención a ello, procede esta Corte de Apelaciones a realizar una revisión de las actas que conforman el presente asunto, considerando oportuno señalar lo expuesto por la ciudadana M.A.M.d.B. en su condición de Médico Forense, en la Audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 05 de Junio de 2009 y en este sentido se trascribe textualmente del acta: “…reconozco el informe en contenido y firma, se trata de un reconocimiento hecho en la Medicatura el día 26-10-07 para el momento del examen se aprecio en la señora una herida de aspecto contuso suturada en región labial superior izquierdo y una condición equimotica en la región pectoral de la región izquierda se estimo como una lesión de carácter leves con un tiempo de curación de 9 días y fue citada para un segundo reconocimiento medico legal. La Fiscal pregunta y ella responde: se cita para un segundo reconocimiento medico legal porque la paciente tenia una herida e sentido vertical en la región labial superior izquierdo de mas o menos 1,5 centímetros, el segundo reconocimiento es para establecer que tipo de cicatriz quedara ya que hay que esperar que se retiren los puntos y se desinflame, se trata de una herida contusa ya que fue producida por un objeto contundente de bordes romos desprovisto de filos. La defensa pregunta y ella responde: un objeto contundente de bordes romos desprovisto de filos y la mano es un objeto contundente de bordes romos, no se puede determinar que tipo de objeto fue no se puede precisar, una pared y el piso puede ser un objeto contundente…”, de igual manera, se cita lo expuesto en la misma audiencia por el ciudadano J.M.B. en su condición de Médico Forense, quien señaló lo siguiente: “…este informe viene siendo el segundo informe donde veo la lesionada y ya en ese momento había una herida cicatrizada en la región supra labial y por tanto le doy la curación por un tiempo de nueve días, lo cual significa que es una lesión leve y deja una cicatriz visible en la región supra labial. La Fiscal pregunta y el responde: para mi era la primera vez que la examinaba, la primera vez que fue examinada no la hice yo, yo la curo en nueve días porque debe haber sido el tiempo de curación que se le dio en el informe original, fue una herida contusa en la región supra labial y una herida contusa en esa zona generalmente cura en ese tiempo, cuando hablo de una lesión leve que deja cicatriz visible desde el punto de vista medico legal es la que queda en la región facial o en la parte toráxico superior que es lo que llaman el ecote, cualquier cicatriz a ese nivel se considera visible. La defensa no pregunta. El tribunal pregunta y el responde: cuando una cicatriz es visible es que primero este ubicada en la región anatómica que ya describí y segundo que esa cicatriz para observarla digamos que usted no tenga que acercase un poco para verla, cuando una cicatriz la podemos ver sin mucha dificultad a una distancia mayor de tres metros ya es una cicatriz notable, y es una cicatriz que por sus características permite ser vista a una distancia mayor de 3 ó 4 metros, la cicatriz en si sino produce retracción o deformidad de la zona no produce asimetría, es decir que esa cicatriz en la zona hubiese producido retracción del labio hubiese producido asimetría pero no produjo asimetría, pero la cicatriz es visible, para considerar que cause deformación tiene que haber deformación, retracción que cause asimetría del rostro y aquí no se causo deformidad…”.

Siendo por tanto, que ambos expertos, en la primera y segunda revisión realizada a la ciudadana F.G.B.D.B., coinciden en que la cicatriz originada por la lesión que le fue propinada, se puede catalogar como una de las que se corresponde con una lesión leve, toda vez que los dos coinciden en afirmar que tal contusión si bien es visible, no es notable y es necesario acercarse a la víctima para poder percibirla. Ahora bien, de una lectura exhaustiva realizada a la sentencia recurrida observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal al momento de valorar tales dichos, lo hace de la siguiente manera: “La declaración de la experta Médica forense M.A.M., es valorada por el Tribunal ya que la misma aportó la certeza de la lesión sufrida por la víctima en el labio, así como la lesión en la región pectoral izquierda, lesión del labio que para el momento de la valoración por parte de la forense se encontraba suturada, prueba esta que adminiculada a la declaración de la víctima la corrobora como elemento objetivo de su dicho, y que además sirve para descartar la versión del acusado que la misma resbalo en el baño y se golpeo con el muro que separa la ducha del resto del baño, ya que de haber sido de esa manera que se ocasionó la lesión, la misma hubiere sido mayor y en diferentes regiones del cuerpo, por lo que corrobora la versión de la víctima que se trato de un golpe directo que le dirigió contra el rostro, siendo la mano un objeto contundente, que le partió el labio, y al adminicular todo ello con el resultado de la valoración del equipo interdisciplinario, genera certeza en e juzgador que la declaración de la víctima es verosímil y que estas lesiones efectivamente fueron ocasionadas por un golpe que le realizó el acusado a la misma lo cual adminiculado a la declaración de los expertos del equipo interdisciplinario, así como al informe suscrito por los mismos, y la incorporación del resultado de los reconocimiento médicos legales a través de la lectura en el debate oral, generaron la certeza en este Juzgador de la existencia de la lesión, y de la gravedad de la misma, siendo este el valor que se otorga a la declaración de este experto. Y ASI SE DECIDE.

La declaración del experto Médico forense J.M.B., es valorada por el Tribunal ya que el mismo aportó la certeza del tiempo en que curo la lesión ocasionada a la víctima en el labio, destacándose de dicha declaración el hecho de que dicha lesión dejo una cicatriz visible en el labio, cicatriz que puede apreciar el tribunal no sólo por el dicho del experto, sino de la observación realizada en la misma sala de audiencia en la que se pudo apreciar directamente dicha cicatriz que se nota a simple vista y desde una distancia prudencial, lo cual genera a este juzgador que la misma dejo una cicatriz notable a la víctima, que se puede observar a simple vista, sin necesidad de acercarse más de la distancia social normal para apreciarla, motivo por el cual estima este juzgador por esta característica de la cicatriz estimó que las lesiones deben ser calificadas como graves. Igualmente aporto esta declaración la corroboración objetiva del dicho de la víctima en relación a la forma en que le ocasionaron la lesión, ya que se trata de una lesión ocasionada con un objeto contundente que coincide con la mano, y por las características, localización y extensión de la misma descarta la versión aportada por el acusado en el sentido de que se golpeo con el muro que separa la ducha del baño, ya que de haber sido así la lesión hubiere tenido mayor gravedad, mayor extensión, y hubiere resultado lesionada en diferentes partes del cuerpo, y no con una lesión tan focalizada como esta, lo cual adminiculado a la declaración de los expertos del equipo interdisciplinario, así como al informe suscrito por los mismos, y la incorporación del resultado de los reconocimiento médicos legales a través de la lectura en el debate oral, generaron la certeza en este Juzgador de la existencia de la lesión, y de la gravedad de la misma, siendo este el valor que se otorga a la declaración de este experto. Y ASI SE DECIDE”

En este sentido, habiéndose realizado una revisión tanto de la declaración de los referidos expertos y de la valoración que hace la recurrida, considera esta Alzada que le asiste la razón a la defensa recurrente, toda vez que se desprende de los exámenes médicos forenses realizados a la víctima, así como de las declaraciones rendidas por los expertos en juicio, que en el presente caso se trata de una lesión leve, que si bien deja una cicatriz, la misma es visible y no notable, lo cual incluso pudo ser corroborado por este Tribunal en la respectiva Audiencia Oral, en la cual, al contrario de lo expuesto por el a quo en su decisión, no se observó la notabilidad de la lesión de la víctima, ni que la misma fuera desfigurativa de su rostro, incluso para observarla se requiere de un esfuerzo visual o de la cercanía a su persona. De manera pues que si el Juez de Primera Instancia consideró que dichas lesiones eran de carácter grave, debió buscar un asidero técnico que además de lo percibido por él en la sala de juicio, le otorgara fuerza a la gravedad de tal cicatriz, no siendo por tanto suficiente el argumento de que a su vista la lesión era notable y en consecuencia debía cambiarse la calificación para aplicar la normativa establecida en el Código Penal venezolano para las lesiones graves.

En este orden de ideas, es importante señalar que si bien el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Juez de Juicio para advertir el cambio de calificación jurídica en la ejecución del Juicio, tal circunstancia debe corresponderse con el desarrollo de los elementos probatorios llevados al mismo, siendo que resulta insuficiente a juicio de esta Alzada que la recurrida se fundamente únicamente en el principio de inmediación que caracteriza a nuestro sistema penal, más aún cuando esta Corte de Apelaciones en el desarrollo de la audiencia realizada con motivo del presente recurso de apelación y en aplicación del referido principio, no coincide con lo visualizado por el Juez de Primera Instancia en relación a la gravedad de las lesiones, y es en razón de ello que la primera denuncia formulada por la defensa del ciudadano A.R.B., es procedente y en consecuencia debe declararse Con Lugar. Y así se decide.

Ahora bien, visto que la referida denuncia está fundada en el ordinal 4º del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual señala la “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.” y que el artículo 457 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de que la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia con base a las comprobaciones de hecho fijadas por la recurrida, en los casos en los que no sea necesaria la nueva realización del Juicio Oral y Público como ocurre en el presente caso, procede este Tribunal ad quem a modificar la decisión impugnada en relación a la calificación del delito de Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física, el cual así fue erróneamente calificado por el a quo en el desarrollo del Juicio Oral, siendo por tanto que en atención a la determinación de leves de las lesiones ocasionadas a la víctima, la calificación correcta es la de Violencia Física conforme a lo establecido en el artículo 42 de la referida Ley Orgánica, el cual establece que “el que mediante el empleo de la fuerza física causa un daño o un sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses…”, por lo que debe pasar esta Corte de Apelaciones a realizar una revisión de la pena impuesta al ciudadano A.R.B..

Así tenemos, que el delito de Violencia Física prevé una pena de seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión, por lo que en aplicación del criterio sostenido por el a quo en la ponderación de la pena, se toma como base el término medio de dicha pena, el cual es de un (01) año de prisión, cuyo aumento de una tercera parte conforme lo dispone el segundo aparte del señalado artículo 42 de la ley especial, por tratarse de una violencia física cometida en el ámbito doméstico, es de cuatro (04) meses, que sumados dan un total de UN (01) AÑO y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de Violencia Física.

Ahora bien, al tratarse el presente asunto de la comisión de los delitos de Acoso, Amenazas y Violencia Física, los cuales constituyen un concurso real de delitos, tal como lo dispuso el Tribunal de la recurrida en su decisión, se procede a recalcular la totalidad de la pena impuesta al ciudadano A.B. por la comisión de los delitos mencionados, y en este sentido observamos que el delito que impone mayor pena en el presente caso, es el de Amenaza, el cual prevé en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una pena de diez (10) a veintidós (22) meses de prisión, cuyo término medio es DIECISEIS (16) MESES DE PRISIÓN, quedando ésta como pena base a la cual se aplicará el contenido del artículo 88 del Código Penal venezolano, según el cual “al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”, por lo que de seguida se procede a calcular la pena para el delito de Acoso, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece la misma entre ocho (08) y veinte (20) meses de prisión, siendo el término medio catorce (14) meses de prisión, pero que en aplicación al contenido del artículo 88 señalado, se sumará la mitad de ésta, es decir, SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, a la señalada para el delito de Amenaza, resultando hasta este momento en UN (01) AÑO y ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Amenaza y Acoso, a los cuales se les suma la mitad de la pena señalada para el delito de Violencia Física, siento esta OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, conforme a lo señalado anteriormente, por lo que la pena definitiva a imponer al ciudadano A.B. es de DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Amenaza, Acoso y Violencia Física. Y así se decide.

Como segundo punto de impugnación denuncia la recurrente de conformidad con el artículo 109, numeral 4to de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la violación de la ley por inobservancia de una n.j., toda vez que “el sentenciador de primera instancia, incurre en el presente error, cuando al momento de aplicar la penalidad en el caso de marras no consideró la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, invocada por esta representación en sus conclusiones… si bien es cierto la citada atenuante es una norma de aplicación facultativa para el juez, no es menos cierto que durante el debate oral quedó comprobado que mi representado A.B. es un ciudadano que por presentar una patología psicológica, requiere ayuda médica y psicoterapéutica, y así debió ser considerado por el tribunal de juicio al momento de imponerle la respectiva penalidad, haciendo uso del principio de la proporcionalidad, la cual debió ser rebajada tomando en consideración que el trastorno presentado por el acusado, era una circunstancia atenuante suficiente para aminorar la gravedad de los hechos que se ventilaron durante el juicio oral, situación que no fue considerada por el tribunal de instancia como atenuante de la responsabilidad, y solicito así se considere por esta corte de apelaciones para que se modifique la pena impuesta a mi representado”.

En atención a ello, observa este Tribunal que la circunstancia atenuante cuya aplicación alega la defensa recurrente es la contenida en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal venezolano, referida a “4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”, y al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en sentencia Nº 616 de fecha 18 de Noviembre de 2008 expediente C08-244 ha dejado asentado que, “…la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece “a juicio del Tribunal”, es decir, potestativo del Juez que conoce los hechos, se estima que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el Sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla o negarla…”, en otras palabras, la aplicación de tal circunstancia, vale decir, la no posesión de antecedentes penales o el presentar una patología psicológica según lo aportado por los expertos en juicio y el requerir ayuda médica y psicoterapéutica, no constituye una obligación para el Juez de Primera Instancia, sino más bien una facultad, sin embargo, la negativa de aplicación de las mismas como atenuantes, debe ser debidamente motivada por la recurrida, lo cual en el presente caso se evidencia en el desarrollo de la sentencia cuando señala que “Este Tribunal a los efectos de la determinación de la no existencia de circunstancias atenuante ni agravantes en el presente asunto ha tomado en consideración el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indica “El no tener antecedentes penales, no es suficiente para atenuar la pena, pues se debe expresar las razones por las cuales se estima que lo que se conoce como buena predelictual es una circunstancia “de igual entidad” que las que se encuentran descritas en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal; y debe motivarse el criterio que considera la ausencia de antecedentes penales como un hecho que disminuye la gravedad del delito” , aunado al hecho de que tal como lo ha asentado en pacifica y reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4º es una norma de aplicación facultativa y por lo tanto corresponde al Juez determinar si la aplica o no tal y como quedo asentado entre otras por la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de Junio de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el expediente 06-0117, destacando finalmente este Juzgador que no puede representar una especie de gratificación, lo que constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona. Y ASI SE DECIDE…”, por lo que a juicio de esta Corte de Apelaciones, la no imposición de atenuantes en el presente caso, no constituye una violación de la ley por inobservancia de una n.j. como alega la recurrente, pues si bien el a quo no hizo uso de su facultad de aplicarlas al realizar el cálculo de la pena, fundamentó debidamente tal negativa en su decisión cuando señala que “no puede representar una especie de gratificación, lo que constitucional y legalmente resulta un deber de todo ciudadano como lo es el hecho de actuar al margen de la ley, por el contrario esa es la conducta que debe tener toda persona”, razones por las cuales este Tribunal al verificar que la pena impuesta se encuentra dentro de los parámetros legales, a excepción de la modificación en la calificación realizada, considera que la pena impuesta por el Tribunal de Primera Instancia se encuentra ajustada a derecho, motivos por los cuales la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En su tercer y último punto de impugnación denuncia la recurrente, la violación del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el Principio de la Gratuidad, específicamente la Garantía Procesal de dicho principio, ello debido a que incurrió el Juzgador en violación del principio de gratuidad procesal, al imponerle a su defendido la carga económica de las resultas del proceso, pasando por alto el contenido del artículo 26 relativo a las características de la justicia, dentro de las cuales destaca la gratuidad de la misma, en virtud de lo cual solicita la revocatoria de la imposición procesal de la condenatoria en costas a su defendido.

El artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, preve: “Las costas del proceso consisten en:

1. Los gastos originados durante el proceso;

2. Los honorarios de los abogados, expertos consultores, técnicos, traductores e intérpretes.”

Por otro lado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, estableció lo siguiente:

En este orden de ideas, dada la consagración de la Constitución del derecho a la gratitud, de la justicia y por ende, la no aplicación del proceso de alguna de las normas, sobre arancel judicial señaladas en la Ley de Arancel Judicial, las costas del proceso son de dos clases: 1) procesales: gastos hechos en la formación del proceso; 2) personales: honorarios que se hagan a los abogados, peritos y demás profesionales que han intervenido en el proceso. En lo que respecta a la primera de éstas –los costos del proceso-, han quedado reducidos básicamente a los honorarios de los auxiliares de justicia y que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado, previstos en las leyes como auxiliares de justicia profesionales, con derecho a devengar honorarios.

Siendo ello así, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé la condenatoria en costas –artículos 265 y 267-, las previsiones del artículo 266.1 del señalado texto adjetivo –antes 275.1 del mismo tenor y preconstitucional- se hacen en parte irrealizables, respecto a los gastos originados durante al proceso que corresponde al penado, cuando es condenado al pago de las costas procesales, como pena accesoria de la principal.

En efecto, la condenatoria al pago de las costas procesales impuesta al penado como pena accesoria, conforme la previsión contenida en el artículo 34 del Código Penal, obliga a éste a reponer el papel sellado que indique la ley respectiva en lugar del común invertido, a inutilizar las estampillas que se dejaron de usar en el proceso, a las indemnizaciones y derechos fijados por ley previa y satisfacer los demás gastos causados en el juicio o con ocasión de él.

Ahora bien, los pagos referidos a reponer el papel sellado en lugar del común y las estampillas que se dejaron de utilizar, estarán incluidos dentro de ‘los gastos del proceso’ o costos, en razón de lo cual, en el marco de la proclamada gratitud de la justicia, no puede el Estado obligar al penado a sufragarlos, ya que los mismos se encuentran comprendidos dentro de los gastos propios del Poder Judicial que tienen su origen en la prestación del servicio que le compete –la administración de justicia-. Es más, la gratitud de la justicia elimina del proceso la inutilización del papel sellado nacional, estadal o municipal, así como cualquier tipo de estampillas representativas de tributos.

El penado, en todo caso, estará obligado –como pena accesoria a la principal- al pago de las costas personales, es decir, los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio, cuya retribución no corresponde al Estado y a la restitución a las víctimas del delito que hayan intervenido o iniciado el proceso penal, según la naturaleza del delito, los gastos y costos soportados por ella para lograr establecer durante el proceso la culpabilidad de la persona autora del hecho punible, ello en atención a lo dispuesto en el último aparte del artículo 30 Constitucional respecto la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados. En consecuencia, los gastos personales que se cancelen a peritos y otros profesionales que no reciben subvenciones del Estado por sus servicios, integraran las costas…

De lo anterior se desprende que los gastos del proceso o costos no pueden imponerse al penado para que los sufrague, esto en razón de la gratuidad de la justicia que proclama el artículo 26 Constitucional, correspondiéndole al Estado de acuerdo al presupuesto asignado, sufragar tanto el material empleado en el trámite de los procesos así como los salarios de los funcionarios judiciales y auxiliares de justicia, quedando limitados los penados al pago de las denominadas costas personales, correspondientes a los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio que el Estado no esté obligado a cancelar; y según la naturaleza del delito cometido, los gastos y costos soportados por la víctima para obtener la condenatoria de los culpables, razones por las cuales considera esta alzada que debe declararse con lugar esta denuncia y eximirse al penado de autos del pago de las costas procesales. Así se decide.

Por último, considera importante señalar esta Alzada que en el presente caso, el a quo demostró de manera razonada y lógica los hechos acreditados en la sentencia, con una valoración razonada de las pruebas y bien sustentada, circunstancias estas que sin lugar a dudas conllevan a la confirmación del fallo impugnado con la rectificación de la calificación de uno de los delitos, de la pena aquí decretada, en el cual se condena al ciudadano A.R.B. por la comisión de tres de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y de la condenatoria en costas, mas no en cuanto a la aplicación de las atenuantes genéricas ni de las penas accesorias las cuales quedan incólumes, razones por las cuales debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación planteado. Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.T.M., en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.R.B., contra la decisión dictada en Juicio Oral y Público celebrado en fecha 17 de Junio del 2009 y publicada en fecha 07 de Julio del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Condenó a su defendido a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES y NUEVE (09) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Acoso, Amenazas y Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, así como a las costas procesales de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido QUEDA MODIFICADA la decisión impugnada en relación al cambio de calificación jurídica siendo en definitiva la condenatoria por los delitos de Amenaza, Acoso y Violencia Física y en consecuencia se rectifica a la pena impuesta al ciudadano A.R.B. quedando ésta finalmente en DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, asimismo, se exime del pago de las costas procesales al referido ciudadano, las penas accesorias decretadas por el Tribunal a quo quedan incólumes. Y así finalmente se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.T.M., en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.R.B., contra la decisión dictada en Juicio Oral y Público celebrado en fecha 17 de Junio del 2009 y publicada en fecha 07 de Julio del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Condenó a su defendido a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, OCHO (08) MESES y NUEVE (09) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Acoso, Amenazas y Lesiones Graves cometidas en la ejecución del delito de Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, así como a las costas procesales de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se MODIFICA la decisión impugnada en relación al cambio de calificación jurídica siendo en definitiva la condenatoria por los delitos de Amenaza, Acoso y Violencia Física y en consecuencia se rectifica a la pena impuesta al ciudadano A.R.B. quedando ésta finalmente en DOS (02) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, quedando incólumes las penas accesorias decretadas por el Tribunal a quo.

TERCERO

Se exime del pago de las Costas Procesales al ciudadano A.R.B..

CUARTO

Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio en materia de violencia de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Regístrese, Publíquese, la presente decisión es dictada en el lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 05 días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. L.G.

ASUNTO: KP01-R-2009-000261

GEEG/gaqm