Decisión nº 316 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 15 de Junio de 2010

De la Decisión Recurrida

En fecha 08 de Junio del 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-002132, mediante decisión Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de presentaciones CADA QUINCE (15) DIAS, de conformidad con lo pautado en el Artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

“En el día de hoy, Lunes Ocho (08) de Junio de 2009, siendo las 03:49 horas de la tarde comparece por ante este Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por la ABG. MARBELYS PALACIOS, acompañada del Secretario de Sala ABG. R.T.A., en la Sala de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, previo el Traslado del ciudadano J.M.B., desde la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas; en virtud de la presentación efectuada por la ABG. L.R., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas. De seguida se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente La Fiscalía Sexta del Ministerio Público, el imputado de autos, la defensa pública ABG. W.F., y la Representación Fiscal ABG. L.R., quien lo impuso de los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien así lo hizo, precalificando el Delito como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, culminada la exposición la ciudadana Jueza, le informó al imputado, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y los impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que esta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; Acto seguido se paso a interrogar sobre los datos filiatorios del imputado ¿Diga usted su nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo J.M.B., Venezolano, natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 19/04/1983, de 26 años de edad, Soltero, de ocupación u oficio Obrero, hijo de: B.B. (V) y ARGENIS SUAREZ (V), titular de la cédula de Identidad Nº 18.462.889 y domiciliado: Sector Guayabal, Calle La Manga, vía principal de la Toscana, del Estado Monagas. Teléfono: 0426-9993038. SEGUNDA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “Si deseo declarar, y en consecuencia expone: “En ese momento yo había llegado del trabajo, yo trabajo en la Central Azucarera, en ese momento me dirigí hacia la bodega a comprar comida, delante de mi iban dos personas mas, en ese momento entran dos carros, un Fiat blanco y un carrito gris, en ese momento los carros abren las puertas y nos pegaron identificándose de que eran el gobierno, me preguntaron donde vivía, y los lleve a la casa, empezaron a revisar toda la casa, tuvieron como dos horas revisando y buscando por todas partes, dentro de la casa y por fuera, como vieron que no encontraron nada, me montaron en el carro y me trajeron a Maturín, hacia la Comandancia que queda por la Floresta, en el carrito gris que me traían llego unos de los policías abrió la maletera y saco el escopetin, los pasan hacia dentro y en ese momento me pasaron hacia dentro, al ratico llegó la prensa, me pusieron una capucha, y tomaron fotos, me quitaron mi semana de trabajo que son 399,57 Bs F. tengo testigos y sus nombres son J.R.E. y el Negro González. Eran 8 funcionarios que estaban. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra a las partes si desean hacer uso del derecho de repregunta manifestando la representación fiscal y la defensa no desear hacer uso de este derecho. En este estado se le cede la palabra, en primer lugar a la Fiscal (A) Décima Quinta comisionada como Fiscal Sexta (A) del Ministerio Público ABG. L.R., quien pasa a exponer de la siguiente manera: “Revisadas las actuaciones este Representación Fiscal solicita en primer lugar que se decrete la aprehensión en flagrancia del imputado de autos J.M.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma solicito que la presente causa se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, de acuerdo al artículo 373 Ejusdem. En lo que respecta a la medida de coerción personal, por cuanto el ministerio público precalifico los delitos de Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas Previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, considera esta representación fiscal que lo ajustado a derecho es decretar en contra el ciudadano una Medida Privativa Preventiva Judicial del Libertad de acuerdo al artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que el imputado es autora o participe en la comisión del delito que le imputa esta representación fiscal y que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3, tanto por la pena que llegaría a imponerse en caso de considerarse culpable, lo cual se concatena con lo establecido en el articulo 2 numeral 11° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así como por la magnitud del daño causado, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales, se encuentran las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el caso de marras el delito imputado es Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual es definido en el articulo 2, numeral 20° de la ley especial que rige la materia, pertenece a las modalidades del tráfico en el sentido amplio que establece el articulo 2 numeral 23° Ejusdem, lo cual considera el Ministerio Publico que se llenan los extremos del peligro de fuga establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Representación Fiscal considera que pudiera existir obstaculización de la investigación toda vez que existe la sospecha que el imputado pudiese influir en los testigos o personas que participen en la investigación y pudiese destruir o modificar elementos de convicción. En cuanto a la sustancia incautada esta representación fiscal solicita que se autorice su destrucción de conformidad a lo establecido en los artículo 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicito el aseguramiento de los bienes incautados, de conformidad con lo previsto en el articulo 63, 66 y 67 de la misma Ley, por ultimo solicito Copias certificadas del acta que se genere de la presente audiencia y la correspondiente Decisión; asimismo solicito se remitan las actuaciones a la Fiscalía 6° del Ministerio Público una vez vencido el lapso legal para seguir con las investigaciones y solicito copias certificadas del acta que genere la presente audiencia y la decisión. Es todo. De seguidas se le cede la palabra a la defensa tomando la palabra a la Defensora Pública Abg. W.F. quien expone: “Visto lo manifestado por la representación fiscal, el cual precalifica para mi representado los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y Ocultamiento de Drogas, esta defensa observa que cursante a los folios 02 y 03 del presente asunto, la aprehensión del ciudadano se hizo sin la presencia de testigos que pudieran darse certeza del procedimiento efectuado, y escuchada como fue la declaración rendida por mi defendido en la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió la aprehensión, y considerando que el mismo tal como se desprende del folio 19 no presenta registro ni antecedentes penales, reside y labora en este estado, es por lo que solicito se inste al Ministerio Público se tome declaración a los ciudadano El Negro González, y J.R.E., los cuales pueden ser ubicados en el Sector Guayabal, en la tercera calle vía la Toscana, cerca de la Bodega del Sr. Joaquín, ciudadanos estos que iban delante de mi defendido, cuando fuere aprehendido, en este sentido solicito, por considerar que no se encuentran llenos los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras del debido proceso y la tutela judicial efectiva, articulo 8 y 9 del referido código en concordancia con el articulo 256 le sea acordada una medida cautelar de la contenida en el ordinal 3°, por ultimo solicito copias simples del presente asunto, es todo”. De seguidas interviene la juez y expone: Oída como han sido las exposiciones de las partes así como lo solicitado tanto por el Fiscal del Ministerio Público así como por la defensa, este Tribunal Segundo de Control Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: Por cuanto de la revisión de las actuaciones se evidencia que existen hasta el presente momento procesal suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano J.M.B. en la comisión de los Delitos de Ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Especial que rige la materia, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por cuanto considera que se encuentra llenos los extremos del artículo 205 en sus numerales 1° y 2° y el artículo 251, concatenados con el artículo 256 ordinal 3° en consecuencia decreta al mismo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD con presentaciones CADA QUINCE (15) DÍAS por ante el Departamento de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Se decreta la aprehensión en flagrancia y que la presente causa se siga por las reglas del Procedimiento Ordinario, a fin de que el Ministerio Público continúe con la investigación. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas tanto por la representación Fiscal, como por la defensa. Se acuerda la destrucción de la droga incautada de conformidad a los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo se acuerda poner los objetos incautados a la orden de la oficina nacional antidrogas de conformidad a los establecido en los artículos 66 y 67 de la ley especial que rige la materia. SEGUNDO: Se insta a la Fiscalia del Ministerio Público a los fines de que cite a los ciudadanos nombrados por el imputado de autos y rindan su respectiva declaración. Asimismo se deja constancia que la ciudadana jueza le explico al imputado J.M.B. que el motivo de incumplimiento de la Medida otorgada seria razón para que el Tribunal revoqué la misma y que no debe de ausentarse de la Jurisdicción del Estado Monagas. Se ordena el Egreso de los imputados desde esta sala de audiencia. Seguidamente se le cedió la palabra al ciudadano J.M.B., quienes manifestaron: “Me doy por notificado de la decisión que se me acaba de leer, y me comprometo a cumplir con lo impuesto por el Tribunal, es todo”…(SIC)

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en 15 de Junio de 2009, la Ciudadana Abg. L.R. RODRIGUEZ en su condición de FISCAL AUXILIAR DÉCIMA QUINTA, comisionada como FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MONAGAS, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, según corre inserta en los folios 01 al 08 de la presente incidencia, alegando que:

Quien suscribe, L.R. RODRIGUEZ; actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta comisionada como Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas con competencia en materia de drogas,…omissis…ante usted acudo con el debido respeto, a los fines de interponer, como en efecto lo hago conforme a lo previsto en el articulo 448 ejusdem, RECURSO DE APELACION DE AUTOS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 08 de Junio de 2009, mediante la cual otorgó en su segundo punto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la de la Privación judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano J.M.B.,…omissis…, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos de Derecho. CAPITULO I. DEL HECHO OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACION. En fecha 05 de Junio de 2009, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, con sede en Maturín Estado Monagas, ejecutan procedimiento en las inmediaciones del sector Guayabal de Costo Abajo, específicamente en una zona enmontada, cuando avistaron a un ciudadano dentro del monte que portaba un arma de fuego tipo escopeta, quien al percatarse de la presencia de los funcionarios adscritos al órgano policial intento evadirse e irse a la fuga, por lo cual procedieron a darle la voz de alto, a los fines de proceder a realizarle una inspección de rutina, quien portaba consigo un arma de fuego de fabricación casera, y en una de sus manos le encontraron un envase plástico de color transparente con tapa de color rojo que al destaparlo contenía dentro del mismo varios envoltorios llenos de la presunta droga denominada cocaína, discriminados de la siguiente manera: 59 envoltorios pequeños envueltos en papel plástico de color verde con negro, cinco envoltorios pequeños de papel plástico color azul, un envoltorio pequeño plástico de color verde, un envoltorio pequeño envuelto en papel plástico de color negro con verde, dos envoltorios medianos envueltos en papel plástico de color negro, dos envoltorios medianos envueltos en papel plástico de color negro con verde, tres envoltorios medianos envueltos en papel plástico de color amarillo con negro, dos envoltorios medianos envueltos en papel platico de color transparente, todos llenos de la presunta droga denominada cocaína, para un total de setenta y cinco (75) envoltorios de color negro, cinco envoltorios pequeños de papel plástico azul, y un envoltorio pequeño de plástico de color verde, un envoltorio pequeño envuelto en papel plástico, todos llenos de una sustancia de la presunta droga denominada Cocaína, motivo por el cual los funcionarios pertenecientes al órgano policial, en virtud de encontrarse ante la presunta comisión de un hecho punible tipificado como delito por la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, proceden a realizar las actuaciones pertinentes colocando al ciudadano en calidad de aprehendido a la orden de la Representación Fiscal por encontrarse incurso en la presunta comisión de este hecho, quien hace su formal presentación ante el Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva penal. En fecha 08 de junio de 2009, se realizó la audiencia de calificación de flagrancia por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas quien se encontraba de Guardia ya que en definitiva le corresponde conocer del presente asunto penal, en donde el Ministerio Publico solicito se decretara la aprehensión flagrante, se acordara proseguir la investigación a través del procedimiento ordinario y precalifico los hechos como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código penal Venezolano, y solicito como medida de Coerción personal Medida Privativa Judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, y en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico procesal Penal, en relación con el articulo 23 numeral 11 del la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar el ministerio publico que la medida solicitada es la que se ajusta a las circunstancias del caso planteado, en atención a los argumentos anteriormente esgrimidos…Omissis…CAPITULO III. ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL FUNDAMENTA SU APELACION. Considera esta representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva a la de privación Judicial preventiva de Libertad concedida por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al ciudadano J.M.B., en fecha 08-06-2009, no debió ser otorgada, de acuerdo al análisis exegético de las actas que conforman el legajo documental de la presente causa, con base a lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones: Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal in comento, para otorgar la medida Cautelar contenida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3 y 4, …omissis…Con lo cual a criterio del Ministerio Publico, se esta ante una evidente contradicción, por cuanto mal pudiera esta Juzgadora, esgrimir criterios sobre la existencia de elementos que hacen presumir tanto a esta Representación Fiscal como al órgano Jurisdiccional, cuyo control ejerce, la presunta ejecución de una actividad que pudiera traducirse en la presunta comisión de un hecho punible previsto como delito en la Ley orgánica que regula la materia, con lo cual deja abierta una brecha que crea una duda razonable sobre los parámetros de legalidad que contempla la norma en la cual encuadra la conducta desplegada por el ciudadano y cuya comisión endilga el Ministerio Publico en el acto del cual emana la decisión cuya nulidad se pide, por lo que a criterio de quien suscribe el presente escrito, es necesario pues determinar un criterio de interpretación que además ostenta rango Constitucional a los fines de emitir decisiones de esta naturaleza. Segundo: En lo que respecta a la normativa aplicable con relación a la Medida de coerción personal, considera el Ministerio publico que en cuanto al ciudadano J.M.B., existe un inminente peligro de fugas de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del articulo 251 del Código orgánico Procesal Penal, adminiculado a ello con el articulo 2 numeral 11 de la ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se hace necesario en tal sentido decretar Medida de Privación judicial preventiva de Libertad, tal y como se explana en la Audiencia respectiva, pasando a esgrimir el ministerio publico en que se basa dicho peligro de fuga, en primer lugar, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, el delito imputado por el Ministerio publico, se encuentra tipificado en el tercer aparte del articulo 31 del la ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se refiere al Trafico en la modalidad de Distribución, y comporta una penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, lo cual se adminicula con el numeral 11 del articulo 2 de la ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé como delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis (06) años en su limite máximo, en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad y la prohibición expresa de otorgar medidas que conlleven a la impunidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, solicitud que fuera desestimada por la ciudadana juez señalando para tales fines lo siguiente: “…de la referida sentencia que el máximo Tribunal se refiere en este sentido a los delitos directamente relacionados al trafico, como ocultamiento y ciertamente distribuidores, pero no de cantidades menores, pues de ser así el legislador no lo hubiese colocado aunque en el mismo articulo separado de los otros y con una pena distinta, pues no se puede tener el mismo trato para los traficantes, que manejan grandes cantidades de drogas que para un distribuidor de cantidades menores quien es el último eslabón de la cadena (la mula),…, y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, ya que el imputado tiene arraigo en esta ciudad,…”, lo cual a criterio de quien ejerce el presente recurso, resulta grave a los fines del sometimiento al proceso de un sujeto vinculado a este Tipo de actividades ilimitas, por cuanto se trata de un flagelo tal y como lo señala la Juzgadora que influye en nuestra sociedad, de manera imperante, y en virtud de lo cual el Estado Venezolano ha creado leyes para sancionar las conductas con las cuales se configuran los tipos penales en ella previstos, cuya interpretación ha alcanzado Jerarquía Constitucional. Obviando la Juzgadora con tal pronunciamiento que la distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituye una modalidad de tráfico, tal y como se desprende del Titulo III Capitulo I de la ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, referente a las modal idees de trafico de estupefacientes y psicotrópicos, señalando para tales fines el legislador lo siguiente: “…el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte…”, con lo cual queda demostrado que el legislador aun con distinta penalidad ha considerado la distribución en cualquier cantidad como una modalidad de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Considera esta representación Fiscal, que si esta acreditada la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2º y 3º del articulo 251 del Código orgánico procesal penal, por las siguientes consideraciones: En cuanto al numeral 2, del articulo 251 del Código orgánico procesal penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido articulo, es decir, es inferior de diez (10) años en su límite máximo, no quiere decir esto, que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena sea igual o mayor a diez (10) años, automáticamente se presume el peligro de fuga u en este supuesto, el fiscal “deberá” solicitar la Medida de privación Judicial preventiva de Libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez (10) años, que es el caso que nos ocupa, en interpretación progresiva de la norma, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis (06) años en su limite máximo, se adminicula con las previsiones del articulo 2 numeral 11 de la ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis (06) años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del articulo 251 del Código orgánico procesal penal, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación de parágrafo primero del referido articulo, considerando de igual forma el ministerio publico, que una pena se seis (06) años es igual de gravosa que una de diez (10) años, por cuanto el imputado podría fugarse para evadir la acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que ha criterio de esta representación fiscal si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del articulo 251 del Código orgánico procesal penal. Mal podría, a criterio de quien aquí cavila, la juzgadora, al determinar tal y como lo explana en su decisión que no existe tal peligro de fuga por cuanto se evidencia de las actas que el ciudadano tiene arraigo en esta ciudad, lo cual resulta grave a los fines del proceso, por cuanto no existen fundados elementos en la causa que den fe, de que el dicho del ciudadano imputado es plenamente cierto, sin que la duda razonable que nace implique una violación a sus derechos Constitucionales, menos aun puede la ciudadana Juez argumentar su decisión señalando que en razón de la cantidad de droga retenida la Medida de Coerción solicitada por el ministerio Publico se hace desproporcionada, habida cuenta de la naturaleza de los delitos de que se trata y de su influencia en la sociedad. En cuanto el numeral 3, del articulo 251 del Código orgánico procesal penal, considera el Ministerio Publico que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la soberanía de los estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos la medidas cautelares Sustitutivas de la Privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el trafico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de Delincuencia Organizada…omissis… La interpretación de la Sala Constitucional con relación al trafico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, y entre ellos los Jueces de la Republica, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado Social de Derecho y de Justicia y a las garantías constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa como premisa fundamental del cumplimiento de una tutela Judicial Efectiva…omissis…los beneficios procesales, han sido definidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-02-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondòn Haaz….omissis…Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial preventiva de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso por cuanto no puede el Tribunal argüir que con la misma pueda asegurar la comparecencia del imputado a los actos consecutivos del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga existente, razón la cual considera quien recurre mediante el presente escrito, que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 08 de junio de 2009, mediante la cual el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, al ciudadano JOSE MANUL BRAVO….omissis…, y en consecuencia se DECRETE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3 ejusdem, todo ello adminiculado el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio de obligatorio acatamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia como ultima interprete de la Constitución, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, entre ellos el otorgamiento de medidas Cautelares, y así se solicita. CAPITULO IV. PETITORIO. Con ocasión a los argumentos anteriormente expuestos, esta Fiscal Décima Quinta Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, comisionada como Fiscal Auxiliar Sexta con competencia en Materia de drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos magistrados que conforman esta Corte de apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el articulo 437 del Código Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de calificación de flagrancia ante un juez distinto, decretándose LA privación de Libertad del ciudadano J.M.B. ….”(SIC)

III

TERCERO

Consideraciones para decidir:

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Presentación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro …omissis…

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

- IV-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, observamos que, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, el recurso propuesto por la Abg. L.R. RODRIGUEZ en su condición de FISCAL AUXILIAR DÉCIMA QUINTA, comisionada como FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MONAGAS, impugna los siguientes aspectos de la recurrida, a saber:

-Considera la representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva a la de privación Judicial preventiva de Libertad concedida por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al ciudadano J.M.B., en fecha 08-06-2009, no debió ser otorgada, de acuerdo al análisis exegético de las actas que conforman el legajo documental de la presente causa, con base a lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones:

En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal in comento, para otorgar la medida Cautelar contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 3 y 4, con lo cual a criterio del Ministerio Público, se esta ante una evidente contradicción, por cuanto mal pudiera esta Juzgadora, esgrimir criterios sobre la existencia de elementos que hacen presumir tanto a esta Representación Fiscal como al órgano Jurisdiccional, cuyo control ejerce, la presunta ejecución de una actividad que pudiera traducirse en la presunta comisión de un hecho punible previsto como delito en la Ley orgánica que regula la materia, con lo cual deja abierta una brecha que crea una duda razonable sobre los parámetros de legalidad que contempla la norma en la cual encuadra la conducta desplegada por el ciudadano y cuya comisión endilga el Ministerio Público en el acto del cual emana la decisión cuya nulidad se pide, por lo que a criterio de quien suscribe el presente escrito, es necesario determinar un criterio de interpretación que además ostenta rango Constitucional a los fines de emitir decisiones de esta naturaleza.

En lo que respecta a la normativa aplicable con relación a la Medida de coerción personal, considera el Ministerio Público que en cuanto al ciudadano J.M.B., existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del articulo 251 del Código orgánico Procesal Penal, adminiculado a ello con el articulo 2 numeral 11 de la ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en primer lugar, por cuanto que la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, el delito imputado por el Ministerio Público, se encuentra tipificado en el tercer aparte del articulo 31 de la ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se refiere al Tráfico en la modalidad de Distribución, y comporta una penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, lo cual se adminicula con el numeral 11 del articulo 2 de la ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé como delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis (06) años en su limite máximo, en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, solicitud que fuera desestimada por la ciudadana juez señalando para tales fines lo siguiente: “…de la referida sentencia que el máximo Tribunal se refiere en este sentido a los delitos directamente relacionados al trafico, como ocultamiento y ciertamente distribuidores, pero no de cantidades menores, pues de ser así el legislador no lo hubiese colocado aunque en el mismo articulo separado de los otros y con una pena distinta, pues no se puede tener el mismo trato para los traficantes, que manejan grandes cantidades de drogas que para un distribuidor de cantidades menores quien es el último eslabón de la cadena (la mula),…, y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, ya que el imputado tiene arraigo en esta ciudad,…”, lo cual a criterio de la recurrente, resulta grave, considerando la representación Fiscal, que si esta acreditada la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2º y 3º del articulo 251 del Código orgánico procesal penal, por las siguientes consideraciones: En cuanto al numeral 2, del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido articulo, es decir, es inferior de diez (10) años en su límite máximo, no quiere decir esto, que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena sea igual o mayor a diez (10) años, automáticamente se presume el peligro de fuga en este supuesto, el fiscal “deberá” solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez (10) años, que es el caso que nos ocupa, en interpretación progresiva de la norma, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis (06) años en su limite máximo, se adminicula con las previsiones del articulo 2 numeral 11 de la ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis (06) años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación de parágrafo primero del referido artículo, considerando de igual forma el Ministerio Publico, que una pena se seis (06) años es igual de gravosa que una de diez (10) años, por cuanto el imputado podría fugarse para evadir la acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que ha criterio de esta representación fiscal si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que mal podría, la juzgadora, que no existe tal peligro de fuga por cuanto se evidencia de las actas que el ciudadano tiene arraigo en esta ciudad, lo cual resulta grave a los fines del proceso, por cuanto no existen fundados elementos en la causa que den fe, de que el dicho del ciudadano imputado es plenamente cierto, sin que la duda razonable que nace implique una violación a sus derechos Constitucionales, menos aun puede la ciudadana Juez argumentar su decisión señalando que en razón de la cantidad de droga retenida la Medida de Coerción solicitada por el ministerio Publico se hace desproporcionada, habida cuenta de la naturaleza de los delitos de que se trata y de su influencia en la sociedad.

PETITORIO. Que sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de calificación de flagrancia ante un juez distinto, decretándose LA privación de Libertad del ciudadano J.M.B. .

Consideraciones para decidir:

Luego de analizar esta Alzada el primer punto del recurso de apelación presentado por la representante de la vindicta pública, puede observarse que denuncia, una contradicción en la decisión, en virtud de que por un lado la Juez considera en su decisión que los elementos de investigación hasta esa oportunidad obtenidos resultaron suficientes como para presumir que efectivamente que el ciudadano J.M.B., se encuentra incurso como autor en la ejecución de una actividad que pudiera traducirse en la presunta comisión de un hecho punible previsto como delito en la Ley Orgánica que regula la materia, como resulta ser el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por otro lado, determina como consecuencia de esta verificación la aplicación de una medida sustitutiva, sin observar lo manifestado por el Ministerio Público; en este sentido luego de revisar esta Corte de Apelaciones el asunto principal solicitado en su oportunidad y la propia decisión impugnada, debemos en principio apartarnos del parecer del recurrente, cuando tilda de contradictoria la decisión recurrida bajo los argumentos antes expuestos, por cuanto que el hecho de que la juez haya considerado que existían los suficientes elementos de convicción para imputar al ciudadano J.M.B., en un delito grave como el de Ocultamiento, y le haya aplicado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, según el parecer de esta, no significa que por esto sea contradictoria la decisión, toda vez que se trata de análisis de supuestos distintos, es decir; por un lado el estudio de los elementos de convicción que le fueron presentados a la jueza y considerados por esta, para verificar la comisión del hecho punible, la no prescripción del delito, y la relación del imputado con los hechos, es decir, los supuestos del 250 ordinales 1 y 2 del COPP, y por otro lado; se encuentra el surgimiento de la presunción del peligro de fuga de conformidad con el articulo 250 ordinal 3 ejusdem, que genera de no ser acreditado el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de acuerdo al parecer razonado de la juez, que en este caso consideró ajustado según su opinión la aplicación de una medida distinta a la solicitada por el Ministerio Público, no por ello, podría tenerse la decisión recurrida como contradictoria, por lo que al parecer de esta Corte este argumento recursivo queda desechado. Y así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta al segundo punto del recurso, relativo al inminente peligro de fuga que surge en este caso en concreto por el tipo de delito de que se trata, de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del COPP, al ser admiculado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por la pena que contrae el delito de Ocultamiento, en su segundo aparte siendo esta de seis (06) a ocho (08) años de prisión, por la magnitud del daño causado, resultando además ser uno de los delitos denominados como grave de conformidad con el numeral 11 del artículo 2 de la citada ley especial de drogas, aprecia esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, luego de revisar el contenido de la decisión impugnada decretada en fecha 08-06-2009 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y que cursa en copia certificada a los folios 82 al 86 del presente cuaderno recursivo, para apreciar que la razón se encuentra en esta oportunidad con la recurrente, toda vez que el delito que se le imputa al ciudadano J.M.B., es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el cual prevé una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, como señala la recurrente, apreciando esta Alzada, que hace surgir una presunción razonable de peligro de fuga, que supone una posible evasión del proceso de parte del imputado de autos, y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida cautelar de privación de libertad, por la gravedad de la pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, que si bien es cierto, no llena los parámetros del parágrafo primero del 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que no es igual, ni excede el límite máximo de la pena de este delito de diez años, para hacer surgir de ley la presunción del peligro de fuga, no obstante la propia ley especial hace una referencia legal de lo que debe considerarse como delito grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 ordinal 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando la pena del delito exceda de seis años en su limite máximo – como el caso en estudio-, aunado a los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Separándose por ello esta Alzada de los argumentos expuestos por la a-quo, para justificar su decisión, cuando manifiesta que se aleja de la solicitud fiscal al considerar que no existe peligro de fuga, por tener el imputado su residencia fija en esta ciudad de Maturín, basamentos estos que no compartimos en esta Corte, toda vez que el hecho de que el imputado tengan arraigo en el país (por tener una dirección cierta), no desvirtúa la presunción de peligro de fuga, porque esta circunstancia es una referencia legal que se da, para que, en caso de que no las tengan, se presuma el peligro de fuga, pero, si se encuentra presente otro de los presupuestos previstos en el artículo 251 del COPP -como ocurrió en el presente caso-, que se encuentra presente la presunción de fuga por la magnitud del daño que ocasiona el delito atribuido al imputado (ordinal 3 del artículo 251 del COPP), de igual manera debe presumirse el peligro de fuga, al ser los supuestos señalados en el referido artículo, de carácter alternativo, no acumulativo, es decir, con estar presente solo uno de ellos, puede presumirse satisfecho el numeral tercero del artículo 250 del COPP, asimismo en lo que respecta a que no existe según la a-quo proporción entre la cantidad incautada y la medida solicitada por el Ministerio Público, para decretar la medida cautelar esperada por el Ministerio Público, resulta un argumento alejado de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, apreciándose errado el criterio esgrimido por esta, toda vez que no existe proporción alguna entre el daño que ocasiona este tipo de sustancia en la población y sus efectos, con la aplicación de una medida menos gravosa a la solicitada por la vindicta pública, no pudiendo nunca hablarse de desproporcionalidad en la aplicación de una medida de privación de libertad en estos casos, considerando esta Alzada que todo lo anteriormente expresado por la a-quo como soporte en la aplicación de la medida cautelar ahora impugnada, por lo que al apartarse esta Corte de Apelaciones de tales criterios del Juez de Primera Instancia, se declara con lugar el presente argumento recursivo, siendo lo ajustado a derecho anular la decisión impugnada por encontrarse dada las circunstancias de ley que activan el peligro de fuga . Y así se decide.

A fin de ilustrar mejor lo antes señalado, se cita en primer lugar la Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …

Asimismo se aprecia el contenido de la sentencia nro.: 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Se invoca además la sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, nro.: 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes,y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede ningún tipo de medida que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual se le concede la razón a la recurrente en este segundo argumento, y en consecuencia se revoca la decisión recurrida ordenándose la privación de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso. Y así se decide.

Así las cosas, por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declara con lugar el segundo argumento recursivo, pero sin lugar tanto el primer argumento del recurso, como el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación; por considerar que lo procedente es declarar REVOCADA la decisión recurrida, y en su lugar, se ordena decretar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.M.B., al surgir la presunción del peligro de fuga, por la magnitud del daño que causa este tipo de delito ya anteriormente expuesto, resulta procedente la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, ello con base a los elementos de convicción fijados por la recurrida de donde se desprende con meridiana claridad que concurren los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que emergen de la decisión que corre inserta a la presente incidencia recursiva, como ya lo dejó establecido la a-quo, que existe la comisión de un hecho punible con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual se llena el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera consideró la a-quo que se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.M.B., es presunto autor del delito supra señalado, elementos estos apreciado por ella de las actas procesales analizadas en su oportunidad que fueron considerados para fundar la decisión, cuando hizo mención a como fue aprehendido el ciudadano de autos, de acuerdo al contenido del acta policial cursante al folio 2, suscrita por el funcionario agente (PEM) J.S., adscrito a la policía del estado Monagas, quien dejó constancia que siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde, del día 05-06-09, estando de patrullaje en unidad de la policía, por el sector, Guayaban de Costo Abajo de esta jurisdicción, avistaros a un ciudadano dentro del monte que portaba un arma de fuego tipo escopeta, que al notar la presencia policial intento irse a la fuga, por lo que le dieron la voz de alto encontrándosele en su poder un arma de fuego, de fabricación casera, y al ser revisado por los funcionarios se le encontró en sus manos un envase plástico de color transparente con tapa de color rojo que al destaparlo contenía adentro del mismo varios envoltorios, contentivos de la presunta droga denominada cocaína siendo en total 75 envoltorios pequeños envueltos, por lo que se le practico la detención quedando identificado como BRAVO J.M., a quién además se le encontró en su poder una escopeta de fabricación casera calibre 20 GA, con culata de madera de color marrón, sin cartucho en su interior y la droga antes mencionada, asimismo riela al folio 12 de autos Acta de investigación penal, suscrita por el funcionario P.C., al folio 13 se encuentra la Inspección Técnica N° 2812, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la Calle Principal, sector Guayabal, Vía La Toscana, Estado Monagas, lugar donde se suscito el presunto hecho, el cual resultó un lugar suceso abierto, así como inserto al folio 20 la experticia de reconocimiento legal realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas a un arma de fuego, portátil, largo por su manipulación, siendo confirmado por la experticia química cursante al folio 21, que la sustancia incautada suscrita por los Doctores E.P. y M.M., arrojó un total de 68 gramos, de Clorhidrato de Cocaína, resultando estos elementos suficientes para acreditar la existencia de un hecho punible, decretar la aprehensión en flagrancia, y estimar que la conducta de la ciudadana se encuentra incursa en el hecho delictual imputado por la representación fiscal, de Ocultamiento de Sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que puede señalarse que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se establece.

Así las cosas, por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declara sin lugar lo relativo al primer punto de apelación y el petitorio de nulidad y realización de nueva audiencia de presentación solicitado por la recurrente, no obstante ello, se declara con lugar el segundo argumento recursivo, en consecuencia se declara REVOCADA la decisión recurrida, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.M.B., bajo los términos antes expuestos, por resulta procedente la aplicación de la misma en este caso como se explicó up supra. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por Abg. L.R. RODRIGUEZ, en su condición de FISCAL AUXILIAR SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (COMISIONADA) DEL ESTADO MONAGAS, para la fecha de su interposición, en el sentido de que se declara con lugar el segundo argumento recursivo, pero sin lugar el primero de los argumento y el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación, por considerar que lo procedente es declarar REVOCADA la decisión recurrida dictada en fecha 08 de Junio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en contra del ciudadano J.M.B., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal .

Se REVOCA la decisión impugnada, en los términos antes expresados en esta decisión, ordenándose a la jueza que tiene el conocimiento del asunto principal, materialice la decisión aquí dictada, debiendo librar las correspondiente ordenes de captura del imputado.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. D.M. MARCANO

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.E.A.

MMG/MYRG/DMM/MEA/JT*