Decisión nº 279 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 10 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 9 de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-003714

ASUNTO : NP01-R-2011-000113

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 06/05/2011, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. C.P., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-003714, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.R.I. a quien se le imputó el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpusieron Recurso de Apelación en fecha 13/05/2011 la Abogada L.M.D., en su condición de Defensora Privada, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01/06/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esa misma fecha, se procedió a admitir el recurso en fecha 03-06-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

II

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al cuatro (04) de la presente incidencia, la Abg. L.M.D., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano J.R.I., expresó los siguientes alegatos:

“…DE LAS VARIAS VIOLACIONES DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIA EFECTIVA, DEBIDO PROCESO Y DEFENSA: …PRIMERO: DE LA PRIMERA VIOLACION DE LOS HECHOS: De la concatenación de las actas que conforman al Asunto principal se colige, se evidencia Ciudadana (o) Juez que el Funcionario Policial Distinguido (PEM) Ciudadano L.G. donde indica las circunstancias como se detuvo al imputado, NO consta en la referida ACTA suscrita 1.- la identificación de TESTIGOS 1.-1) que presenciarán el procedimiento, 1.-2) que igualmente presenciaran la presunta marihuana, 1.-4) para que dejaran constancia igualmente del reconocimiento de los presuntos envoltorios en forma rectangular de tamaño grande, hechos en trozos de bolsas plásticas transparentes, entre otros…De conformidad con el artículo 205 COPP…lo que se interpreta que aquí se regula realmente no es la simple inspección de personas, sino el REGISTRO DE PERSONAS. La inspección de personas consiste realmente en el examen del cuerpo humano, para determinar si presenta cortaduras, arañazos, abrasiones, escoriaciones, golpes, que pueden ser producto de lesiones sufridas como victima o como victimario, en su lucha con la victima. Igualmente la inspección de personas tiene como objeto determinar las secuelas de las lesiones, su tiempo de saneamiento la edad probable de un sujeto, etc… LA INSPECCION DE PERSONAS, para la localización de objetos ocultos, tambien llamada requisición o “cacheo”, es en realidad un registro. Este tipo de registro tiene, desde el punto de vista de la técnica policial, dos connotaciones claramente diferenciadas:…1.- Por una parte se realiza como medida preventiva de orden público, para determinar armas entre los asistentes a mítines, actos públicos, espectáculos, usuarios de medios masivos de transporte , etc. Asi como para evitar la sustracción de efectos en determinados lugares, tales como galerias de arte, museos y otros…2.-Pero, por otra parte, la INSPECCION DE PERSONAS puede ser usada para la busqueda de objetos ya previamente relacionados con la comisión de delitos ante la desaparición constatada de éstos o la sospecha fundada de que la persona registrada es portadora de dicho tipo de objeto…En esta ultima acepción, el registro de personas es una de las formas más delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. Si se la somete a estricto requisitos de control, como la exigencia que pueda suponerse. Si se la somete a estricto requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serian muy difíciles de manejar. Pero, si en cambio se le aceptare pura y simplemente realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, bien sea para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlos a “colaborar” o quizas para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable. Como es el caso que nos ocupa, se evidencia una supuesta detención en flagrancia con una “Acta Policial” viciada y donde nadie en el C.I.C.PC. RECIBE LA SUPUESTA DROGA INCAUTADA. Por lo que esta defensa considera UNA IMPLANTACION FRAUDULENTA DE EVIDENCIA…Por lo que evidentemente no existe una transparencia del procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en relación al momento de detención de mi patrocinado, siendo criterio reiterado por la doctrina que debe ser requisito indispensable en dichos procedimientos la presencia de los testigos, para así garantizar que los imputados que se vean perseguidos o sospechosos por la autoridad policial son efectivamente los autores o participes en la comisión de un hecho punible previsto por la Ley como delito…SEGUNDO: DE LA SEGUNDA VIOLACION DE LOS HECHOS: En la segunda hoja de la misma ACTA POLICIAL en su último aparte dice: “…optando a informar de los hechos ocurridos mediante llamada telefónica al Ciudadano abogado: R.S., Fiscal sexto con competencia de drogas del Ministerio Público del Estado Monagas, quien al conocer del caso giró instrucciones de realizar las actuaciones correspondientes al caso y una vez culminadas las mismas, fueran emitidas conjuntamente con la presunta droga incautada al C.I.C.P.C, Sub/Delegación Maturín…” …Ahora bien Ciudadano Juez, corre isnerto folio seis (6) “ACTA DE INCAUTACION DE SUSTANCIA”, de fecha 03-05-2011, donde NO SE EVIDENCIA: …PRIMERO: El peso de la presunta MARIHUANA; SEGUNDO: Se evidencia en la referida Acta que NO EXISTE FIRMA ALGUNA que demuestre que ésta presunta marihuana haya sido recibida por algún Funcionario del C.I.C.P.C, tal como lo ordenó el Fiscal sexto con competencia de drogas del Ministerio Público del Estado Monagas…TERCERO: DE LA TERCERA VIOLACÓN DE LOS HECHOS: Corre inserto folio trece (13) LA ECPERTICIA BOTANICA N° 9700-128-0591, los expertos no determinaron que la muestra suministrada como dieciséis (16) envoltorios confeccionados con plastico transparente, contentivo de framentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color apecto globuloso, sometida a experticia NO DETERMINO la presencia de la sustancia llamada TETRAHIDROCANNBINOL para afirmar que es supuestamente MARIHUANA…CUARTA: DE LA CUARTA VIOLACIÓN DE LOS HECHOS: Es importante Ciudadana (o) Juez traer a colación la Sentencia N° 701 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-219 de fecha 15/12/2008, con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES que indica: … “…En la fase investigativa del proceso se recaben los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acreca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” …Es importante resaltar el contenido el artículo 190 de la Ley de Drogas que dice: “..Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarlas de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guarda y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investigue el caso, en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios o funcionarías policiales. Se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el o la fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos o médicas de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias…” …Ahora bien, de la decisión dictada el 06-05-2011, en el Asunto Principal: NP01-P-2011-003714, que corre inserta en los folios 22 al 26, se evidencia en LA INTERVENCION DE LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPUSO: “…QUINTO: Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el Articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…La referida decisión en el punto QUINTO: es contradictorio a lo que establece el antes mencionado Articulo 190 de la Ley de Drogas…Considera esta defensa que si esta evidencia incautada fue recibida por el CICPC para realizar la experticia botanica, no debió la Ciudadana JUEZ ordenar su destrucción antes del Juicio Oral…Actuación esta que acredita a mi defendido su inocencia en virtud que NO HUBO NINGUNA DROGA INCAUTADA Y MUCHO MENOS RECIBIDA POR ALGUN FUNCIONARIO DEL C.I.C.P.C para realizar la experticia botanica, no debió la Ciudadana JUEZ ordenar su destrucción antes delJuicioOral…AHORA SURGEN LAS SIGUIENTES INTERROGANTES: 1.- ANTE EL punto QUINTO: QUE LA MARIHUANA SE DESTRUYO SINO SE EVIDENCIA QUE LA SUPUESTA MARIHUANA INCAUTADA, LA HAYA RECIBIDO ALGUN FUNCIONARIO DEL C.I.C.P.C., CUANDO EL FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO ORDENARA AL FUNCIONARIO PEM QUE LAS ACTUACIONES INCLUYENDO LA DROGA INCAUTADA FUERAN LLEVADAS AL ANTES REFERIDO CUERPO…2.-A QUE SUPUESTA MARIHUANA SE LE HIZO LA EXPERRICIA BOTANICA que corre inserta en el folio trece (13) para confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva. Puede esta defensa pensar que esta supuesta marihuana le fue sembrada a mi patrocinado y que hoy día esta privado de su libertad injustamente…FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN …Ahora bien, con respecto a la presunta vulneración de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, es oportuno señalar el contenido de los artículos de nuestra Carta Magna referente a ello, los cuales establecen lo siguiente: Articulo 26…Articulo 49…Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial…Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación…De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las actuaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorios (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p.192)…PETITORIO…Por todo lo antes expuesto Ciudadano Juez, solicito sea este escrito agregado a los autos y surta efectos legales pertinentes declarando CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretando PRIMERO: SOLICITO DECRETE KA NULIDAD ABSOLUTA Y SIN EFECTO PROCESAL ALGUNO, de todas y cada una de las actuaciones practicadas por la PEM; así como del auto dictado el 06-05-2011 en el Asunto Principal: NP01-P-2011-003714, en cuya oportunidad se decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi patrocinado, al considerarse presunto autor y responsable en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA…y SEGUNDO: SOLICITO SU LIBERTAD PLENA E INMEDIATA…” (SIC).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copias certificadas de la presente incidencia recursiva insertas a los folios 33 al 37, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Corresponde a este Tribunal emitir el respectivo pronunciamiento en relación a las solicitudes interpuestas por las partes en la Audiencia de Presentación del ciudadano J.R.I., a tal efecto este Tribunal emite el siguiente pronunciamiento. Ciertamente, la Fiscal Sexto del Ministerio Público, Con Competencia en Materia de Droga, solicitó se decretara MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.R.I., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149 de la ley orgánica de drogas, aduciendo que existían elementos de convicción que lo vinculan como partícipe del mismo, este tribunal a los fines emitir el pronunciamiento respectivo observa los siguiente: Elementos de convicción cursante a los Autos.Al folio Primero (01) del presente asunto corre inserta Acta de Investigación penal, suscrita por el funcionario agente YOLIMAR ITANARE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, el cual dejo constancia de lo siguiente “Que el día 04-05-2011, siendo las 9:40 horas de la mañana, se presento por la oficina la comisión de la Policía del Estado Monagas, al mando del distinguido L.G., trayendo oficio n° 083-11 de fecha 03-05-2011, donde remiten a este Despacho en calidad de detenido al ciudadano J.R.I., indicando en las actuaciones anexas al oficio que el precitado ciudadano fue aprehendidos en la calle rojas de esta ciudad, luego que le incautaran un koala colores azul, verde y negro contentito de dieciséis envoltorios confeccionados en material sintético los cuales a su vez contenían semillas y restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, los cuales fueron enviados directamente al laboratorio de criminalistica, una vez recibida las actuaciones se traslado hacia el área del sistema integral de información policial a fin de verificar la identidad aportada por el ciudadano aprehendido, recibiendo información que el referido ciudadano presenta registro policial según expediente I-247-968 de fecha 20-06-2009, iniciado por la sub-delegación por el delito de lesiones. Corre inserto al folio 03 ACTA POLICIAL, a las actuaciones suscrita por los funcionarios L.G., adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Monagas quine deja constancia que siendo aproximadamente las 6:40 horas de la noche, encontrándose de servicio y realizando labores de inteligencia , cuando se logro recabar información de parte de una ciudadana quien por temor a represarías posteriores no aporto datos acerca de su identidad, indicando que en la calle rojas del centro adyacente a la CANTV, en una esquina, se encontraba un ciudadano de estatura alta de contextura fuerte, de color piel morena, vestía para el momento con chemise de color gris con rayas azules y pantalón de color beige, quien se encontraba en el lugar comercializando presunta droga y que esto sucedía con frecuencia en el lugar y que este poseía la presunta droga en un koala que tenia terciado a su cuerpo que nos trasladáramos de inmediato al lugar para sorprenderlo, ante esta situación optamos en trasladarnos a la dirección en mención, no sin antes solicitar la colaboración a varios ciudadanos para que nos prestaran la colaboración como testigos presénciales al procedimiento policial que verificaríamos, pero fue infructuoso por que todos se negaban pro temor a verse envueltos en problemas judiciales, prosiguiendo con el procedimiento policial, y cuando nos encontrábamos en las adyacencias del lugar logramos avistar al ciudadano J.R.I., a quien de forma cautelosa nos acercamos dándole la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, logrando retener al ciudadano a quien se le solicito que nos mostrara el Koala que llevaba consigo donde este ciudadano se negó a la petición manifestando que el no tenia nada, fue entonces cuando procedimos a incautar el koala al abrir el mismo logramos ver que dentro tenía varios envoltorios en forma rectangular de tamaño grande, hechos en trozos de bolsa plásticas transparente los cuales contienen en su interior restos vegetales compactados de color verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana. Acta de entrevista inserta al folio 07 de las actuaciones, donde el funcionario J.B.G., funcionario adscrito a la policía estadal quien manifestó que se encontraba realizando labores de inteligencia en el centro de la ciudad al mando del distinguido L.G., debido a estas labores lograron recibir información por parte de unA ciudadana quien no se identifico, manifestándole que en la calle rojas adyacente a CANTV, específicamente en un esquina, estaban un ciudadano allí la ciudadana lo describió y nos dijo que el mismo se encontraba en el lugar comercializando droga y que esto lo hacia con frecuencia de igual manera nos dijo que este tenía la presunta droga en un koala que llevaba terciado a su cuerpo que fuéramos rápido y lo podíamos sorprender, luego de esto se fueron hasta la dirección señalada por la ciudadana, lograron ver a un ciudadano, se acercaron con la precaución del caso, y le dieron la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales, le informaron el motivo pro el cual se encontraban allí y que se le realizaría una revisión corporal, también le pidieron que le mostrara el contenido del koala a lo que este se negó fue por ello que se lo incautaron y cuando lo estaban revisando tenia varios envoltorios, hecho en bolsa plásticas transparente, que contenía restos de vegetales compactados de color verde de olor fuerte penetrante de la presunta droga denominada marihuana, cuando contamos los mismo había la cantidad de 16 envoltorio y se le practico la aprehensión del ciudadano.. Corre inserto al folio 13 Experticia Química Nº 9700-128-0591 de fecha 07/05/11 suscrita por los Dres. M.S. y E.P.M., quienes dejaron constancia de haber recibido (16) envoltorios confeccionado en plásticos transparente, Un (01) Koala de color azul verde y negro marca Abismo, cuyo Contenido Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un Peso neto de Doscientos veinticuatro (224) Gramos de marihuana, informando que la sustancia analizada NO TIENE USO TERAPEUTICO, por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos, NO APTOS PARA EL CONSUMO HUMANO.Inspección Técnica Nº 2439-11 suscrita por los funcionarios J.U. y JESUS CARRIZALEZ Y SJESUS CARRIZALEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; realizada al sitio de suceso en la CALLE ROJAS SECTOR CENTRO VÍA PUBLICA MATURIN ESTADO MONAGAS, tratándose de un sitio ABIERTO. Ahora bien de las actuaciones antes transcritas observa este Tribunal en primer lugar que la aprehensión del ciudadano J.R.I., se produjo en situación de flagrancia, toda vez que se desprende del acta de Investigación Policial suscrita EL funcionario L.G., adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Monagas quine deja constancia del tiempo modo y lugar como se produjo la aprehensión del ciudadano, encontrándose de servicio y realizando labores de inteligencia , cuando se logro recabar información que un ciudadano quien se encontraba en el lugar comercializando presunta droga…. Solicitando la colaboración a varios ciudadanos para que nos prestaran la colaboración como testigos presénciales al procedimiento policial que verificaríamos, pero fue infructuoso por que todos se negaban por temor a verse envueltos en problemas judiciales…, logramos avistar al ciudadano J.R.I., a quien de forma cautelosa nos acercamos dándole la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, logrando retener al ciudadano a quien se le solicito que nos mostrara el Koala que llevaba consigo donde este ciudadano se negó a la petición manifestando que el no tenia nada, fue entonces cuando procedimos a incautar el koala al abrir el mismo logramos ver que dentro tenía varios envoltorios en forma rectangular de tamaño grande, hechos en trozos de bolsa plásticas transparente los cuales contienen en su interior restos vegetales compactados de color verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana…, procediéndose a la aprehensión del identificado ciudadano, circunstancias estas que permiten verificar que la aprehensión del imputado de autos se produjo dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal, siendo importante mencionar que la droga incautada, le fue practicada experticia botánica Química , donde la sustancia incautada, resulto ser Contenido Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un Peso neto de Doscientos veinticuatro (224) Gramos de marihuana, observa este Tribunal que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149 de la ley orgánica de drogas, es una de las sustancias controladas por la referida convención de Viena, a la cual Venezuela se encuentra suscrita. Cabe señalar que verificada la aprehensión del indicado imputado, y la presencia del aludo delito, así como la existencia de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad, una presunción razonada de peligro de fuga por las penas que pudieran llegársele a imponer lo que evidentemente da por satisfecho los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia a ello, este tribunal desestima a la solicitud de la L.I. interpuesta por la defensa Privada, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Acta de Investigación Penal Inserta a los folios 1, 3 y 7, por cuanto se observa que el procedimiento realizado por los funcionarios, conforme a derecho, en razón que la aprehensión del indicado imputado se materializó según el acta Policial, en las adyacencias de la Avenida Rojas del centro de Maturín, quien se encontraba con un koala y al practicarle la revisión corporal y al koala se le encontró dentro del koala la sustancias incautadas e identificadas en la experticia Química Botánica, inserta al folio trece (13) del Presente asunto, considerando así que dicho procediendo y demás actas de investigación realizadas durante el proceso investigativo se desarrollaron legalmente a tenor de lo consagrado en el Articulo 248, 125 del código Orgánico Procesal Penal y sin dejar de mencionar, los el articulo 13 del mismo Código, relacionado a la Búsqueda de la verdad y los artículos 257 y 49 Ordinal 1ero de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia a ello se declara sin lugar la solicitud de la defensa. El resto de las demás consideraciones realizadas por las defensa son cuestiones de fondo, que no le están dada ha esta instancia entrar a conocerlas, ya que es materia de juicio oral y Publico. Se acuerdan las copias simples solicitadas por no ser contrarias a derecho. Así se decide. A los efectos de la calificación del delito antes mencionado y sobre la base de lo antes explanado este Juzgador tomo en consideraron que la conducta desplegada por el ciudadano J.R.I., se adecua al tipo penal establecido en el articulo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, ya que cuya calificación fue determinada por una adecuada correlación entre las circunstancias de hecho y la deducción del tribunal de calificar al delito como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149 de la ley orgánica de drogas, tomando en consideración el resultado de la experticia a la droga encuatada y examinada ya que se infiere la intención del imputado es presuntamente distribuir, en tal virtud de que considero que el ciudadano J.R.I., se le debe atribuírsele la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149 de la ley orgánica de drogas.Cabe señalar que verificada la aprehensión del indicado imputado, y la presencia del aludido delito, así como la existencia de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal en la comisión del mismo, por otro lado surgen con respecto al ciudadano: J.R.I., una presunción razonada de peligro de fuga por las penas que pudieran llegársele a imponer lo que evidentemente da por satisfecho los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se verifica que se encuentran satisfechos los numerales 1, 2 y 3 del Articulo 250 ejusdem, a tal efecto es por lo que este Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal emite el siguiente pronunciamiento Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley. PRIMERO: Decreta la Aprehensión en flagrancia del ciudadano J.R.I., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149 de la ley orgánica de drogas, la cual se legitima por cuanto se evidencia que se produjo dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el cuarto aparte del Artículo 373 ejusdem. TERCERO: Se Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo Previsto en el artículo 250, ordinales 1,2 y 3, en concordancia con el artículo 251, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal penal en contra de los ciudadanos ciudadano J.R.I., titular de la cédula de identidad Nº V- 15.416.478, Nacionalidad Venezolano, Nacido en fecha 17/07/1978 edad: 32 años de edad, Profesión u oficio: buhonero, Hijo de O.I.(v) y de J.P. (v), y Domiciliado: LA FLORECITA, CALLE PRINCIPAL, CASA 10, MATURIN Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149 de la ley orgánica de drogas. CUARTO: Se desestima a la solicitud de la defensa en relación a la L.I., de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Acta de Investigación Penal, en razón que la aprehensión del indicado imputado se materializó según el acta Policial, considerando así que dicho procediendo y demás actas de investigación realizadas durante el proceso investigativo se desarrollaron legalmente a tenor de lo consagrado en el Articulo 248, 125 del código Orgánico Procesal Penal y sin dejar de mencionar, los el articulo 13 del mismo Código, relacionado a la Búsqueda de la verdad y los artículos 257 y 49 Ordinal 1ero de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. El resto de las demás consideraciones realizadas por las defensa son cuestiones de fondo, que no le están dada ha esta instancia entrar a conocerlas, ya que es materia de juicio oral y Publico. Se acuerdan las copias simples solicitadas por no ser contrarias a derecho. QUINTO: Se autoriza la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEXTO: Finalmente se acuerda la reclusión del imputado en el Internado Judicial Penal. Se acuerda la remisión del presente asunto a la Fiscalia Competente vencido el lapso legal. Líbrese lo Conducente. Cúmplase…”

III

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), se procederá a delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

PRIMERO

Alega la apelante, que en el acta que recoge las circunstancias como se detuvo a su representado, no consta la identificación de testigos que presenciaran el procedimiento y el hallazgo de la presunta marihuana, para que dejaran constancia del reconocimiento de los presuntos envoltorios en forma rectangular de tamaño grande, hechos en trozos de bolsas plásticas transparentes, entre otros. Agregando la recurrente, que el artículo 205 COPP, regula no la simple inspección de personas, sino el REGISTRO DE PERSONAS. La inspección de personas consiste realmente en el examen del cuerpo humano, para determinar si presenta cortaduras, arañazos, abrasiones, excoriaciones, golpes, que pueden ser producto de lesiones sufridas como víctima o como victimario, en su lucha con la víctima. Igualmente la inspección de personas tiene como objeto determinar las secuelas de las lesiones, su tiempo de saneamiento la edad probable de un sujeto, etc. La inspección de personas, para la localización de objetos ocultos, también llamada requisición o “cacheo”, es en realidad un registro. Este tipo de registro tiene, desde el punto de vista de la técnica policial, dos connotaciones claramente diferenciadas:…1.- Por una parte se realiza como medida preventiva de orden público, para determinar armas entre los asistentes a mítines, actos públicos, espectáculos, usuarios de medios masivos de transporte, etc. Así como para evitar la sustracción de efectos en determinados lugares, tales como galerias de arte, museos y otros…2.-Pero, por otra parte, la INSPECCION DE PERSONAS puede ser usada para la busqueda de objetos ya previamente relacionados con la comisión de delitos ante la desaparición constatada de éstos o la sospecha fundada de que la persona registrada es portadora de dicho tipo de objeto. En esta última acepción, el registro de personas es una de las formas más delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse, si se la somete a estricto requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serian muy difíciles de manejar, Pero, si en cambio se le aceptare pura y simplemente, la policía pudiera ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, bien sea para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlos a “colaborar” o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable. Como es el caso que nos ocupa, donde se evidencia una supuesta detención en flagrancia con una “Acta Policial” viciada y donde nadie en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas recibe la supuesta droga incautada; por lo que la recurrente considera que hubo UNA IMPLANTACION FRAUDULENTA DE EVIDENCIA, siendo latente que no existe una transparencia del procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en relación al momento de detención de su patrocinado, mas cuando el criterio reiterado de la doctrina es que debe ser un requisito indispensable en dichos procedimientos, la presencia de los testigos, para así garantizar que los imputados que se vean perseguidos o sospechosos, por la autoridad policial sean efectivamente los autores o participes en la comisión de un hecho punible previsto en la Ley como delito.

SEGUNDO

Arguye la recurrente que, en la misma Acta Policial en su último aparte dice: “…optando a informar de los hechos ocurridos mediante llamada telefónica al Ciudadano abogado: R.S., Fiscal Sexto con competencia de drogas del Ministerio Público del Estado Monagas, quien al conocer del caso giró instrucciones de realizar las actuaciones correspondientes al caso y una vez culminadas las mismas, fueran remitidas conjuntamente con la presunta droga incautada al C.I.C.P.C, Sub/Delegación Maturín…” Ahora bien, corre inserto al folio seis (6) “Acta de Incautación de Sustancia”, de fecha 03-05-2011, donde no se evidencia el peso de la presunta Marihuana y no existe firma alguna que demuestre que esa presunta marihuana haya sido recibida por algún Funcionario del C.I.C.P.C, tal como lo ordenó el Fiscal sexto con competencia de drogas del Ministerio Público del Estado Monagas.

TERCERO

Corre inserto folio trece (13) experticia botánica N° 9700-128-0591, donde los expertos no determinaron que la muestra suministrada como dieciséis (16) envoltorios confeccionados con plástico transparente, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso, tuviera presencia de la sustancia llamada Tetrahidrocannabinol para afirmar que es Marihuana.

CUARTA

Arguye la apelante que no debió la jueza del Tribunal a quo autorizar la destrucción de la droga antes del juicio, ya que ello contradice el contenido del artículo 190 de la Ley de Drogas, asunto éste que acredita a su defendido su inocencia en virtud que no hubo ninguna droga incautada y mucho menos recibida por algún funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas para realizar la experticia botánica.

QUINTA

Se pregunta la recurrente:

¿Como se destruyó la supuesta marihuana si no consta que haya sido recibida por algún funcionario del CICPC tal y como lo ordenó el representante fiscal?

¿A que supuesta marihuana se le hizo experticia botánica?

PETITORIO:

Por todo lo antes expuesto solicita sea declarado CON LUGAR el recurso, decretando la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones practicadas por la Policía del Estado Monagas; así como del auto dictado el 06-05-2011 donde se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, y en consecuencia se ordene su libertad plena e inmediata.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la apelante en el primer alegato, que no consta en el acta policial que recoge las circunstancias de la aprehensión de su defendido, que la inspección corporal que se le hiciera, se haya realizado en presencia de testigos, procediendo a referir que según la doctrina, la inspección de personas como registro debe hacerse en presencia de estos, ello a los fines de evitar que la policía realice implantaciones fraudulentas de evidencia, bien sea para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlos a “colaborar” o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable, asunto éste que a su criterio ocurrió en el asunto de marras. En relación a este argumento, una vez analizado el mismo, esta Corte de Apelaciones, debe señalar a la recurrente, que no exige la norma adjetiva penal, que regula la inspección de personas (artículo 205 del COPP) la presencia de testigos para realizar el registro de un ciudadano, asunto este que nos permite establecer que, estuvo ajustado a derecho el procedimiento ejecutado por los funcionarios policiales en el caso de marras, donde después de la inspección que se le hiciere al ciudadano J.R.I., procedieron a su detención por haberle hallado en su poder envoltorios de una sustancia con características de la droga conocida como marihuana, mucho más cuando, se aprecia del acta policial en referencia, que aún cuando la norma adjetiva penal no exige la presencia de testigos para realizar una inspección de personas, los funcionarios actuantes, solicitaron la colaboración de varios ciudadanos para que sirvieran de testigos y los mismos se negaron por temor a verse envueltos en problemas judiciales; no pudiendo esta Corte tomar como base para estimar ilegal el referido procedimiento, criterios de algunos doctrinarios respecto a que la inspección y registro de personas debe hacerse en presencia de testigos, porque precisamente el legislador venezolano, en la reforma realizada al COPP en fecha 14-11-2001, suprimió el requisito de la presencia de testigos para la inspección de personas (que existía cuando fue puesto en vigencia del COPP en el año 1999), asunto este que se hizo bajo los criterios de practicidad y para evitar que tal exigencia entorpeciera la actuación policial en casos de delitos flagrantes, con la consecuente perdida de la evidencia por el tiempo requerido para ubicar testigos, en consecuencia, debemos asentar que no le asiste la razón a la apelante de autos en este sentido, debiendo desecharse el presente argumento como elemento capaz de generar vicio en la recurrida y en el proceso. Y así se decide.

Arguye la recurrente en el segundo punto que, en la misma Acta Policial en su último aparte dice: “…optando a informar de los hechos ocurridos mediante llamada telefónica al Ciudadano abogado: R.S., Fiscal Sexto con competencia de drogas del Ministerio Público del Estado Monagas, quien al conocer del caso giró instrucciones de realizar las actuaciones correspondientes al caso y una vez culminadas las mismas, fueran remitidas conjuntamente con la presunta droga incautada al C.I.C.P.C, Sub/Delegación Maturín…”, agregando que, sin embargo, corre inserto al folio seis (6) “Acta de Incautación de Sustancia”, de fecha 03-05-2011, donde no se evidencia el peso de la presunta Marihuana y no existe firma alguna que demuestre que esa presunta marihuana haya sido recibida por algún Funcionario del C.I.C.P.C, tal y como lo ordenó el Fiscal Sexto con competencia de drogas del Ministerio Público del Estado Monagas. En relación a este argumento, esta Corte de Apelaciones una vez analizado el mismo y revisada el acta de incautación de sustancia a que hace referencia la apelante, y que riela inserta al folio 15 de la presente incidencia, observa que ciertamente tal y como lo señala la apelante, en la misma no se estableció el peso aproximado de la sustancia y además carece de firma de persona que lo reciba, no obstante tal apreciación, consideramos quienes decidimos que, en cuanto a la omisión respecto al peso de la sustancia, ello no invalida el acta en referencia ni pone en duda la existencia de los objetos y sustancias allí señalados, habida cuenta que, no exige la normativa que rige la materia, que deba hacerse un pesaje antes de llevar la evidencia al laboratorio de experticias y además de ello, se aprecia que, aún cuando no se determinó el peso aproximado de la sustancia a evaluar por el experto, sí se especificó las características de la sustancia, cuando se señaló que eran 16 envoltorios de tamaño grande, elaborados en trozos de bolsa plástica, contentivos todos en su interior de restos vegetales compactados de color verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, acta esta anexa al documento de registro de cadena de custodia que riela a los folios 13 y 14 de la presente incidencia, donde además se especifica que la dependencia que lo recibe es el laboratorio de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para que se le realizara una experticia botánica y que la persona a recibir era el funcionario E.P. (quien evidentemente es el que posteriormente en conjunto con la experto M.M., suscribe la experticia botánica y no solo dictaminan el peso de la sustancia, sino también que se trata de la droga conocida como marihuana) cumpliendo así con la exigencia previstas en el numeral A del artículo 201 del COPP que marca las pautas a seguir para la correcta colección de la evidencia y la Cadena de Custodia. De otro lado, en relación a la falta de firma de la persona que lo recibe constituye una omisión que generaría en todo caso una nulidad relativa que de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del COPP, debió ser advertido por la defensa en el mismo momento en que fue impuesta de las actas en la audiencia de presentación o dentro de las 24 horas siguientes, sin embargo, no se observa del acta que recoge el desarrollo de la audiencia de presentación, que la defensora del imputado aquí recurrente, haya hecho mención alguna en relación a la omisión de la firma del funcionario receptor de la evidencia, ni tampoco lo advirtió dentro de las 24 horas siguientes, motivo por el cual de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del COPP, el acto

irregular quedó convalidado, debiendo en consecuencia desecharse el

presente argumento como elemento capaz de generar dudas en relación a la existencia de la droga presuntamente incautada al imputado de marras. Y así se establece.

Arguye la apelante en el tercer punto del recurso, que corre inserto al folio trece (13) experticia botánica N° 9700-128-0591, donde los expertos no determinaron que la muestra suministrada como dieciséis (16) envoltorios confeccionados con plástico transparente, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso, tuviera presencia de la sustancia llamada Tetrahidrocannabinol para afirmar que es Marihuana. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento en cuestión, considera que, si bien es cierto no se desprende de la experticia botánica realizada a la sustancia incautada, que la misma tuviera presencia de la sustancia Tetrahidrocannabinol, que es el principal componente responsable de los efectos psicoactivos de la especie Cannabis Sativa, también conocida como marihuana, ello no le resta valor a la experticia, toda vez que la misma fue realizada por Farmacéuticos Toxicológicos, expertos profesionales, acreditados como tales por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, siendo así, debe entenderse que, si estos determinaron que se trataba de la droga conocida como marihuana, es porque la misma tiene todos los componentes que la caracterizan y por ello llegaron a esa conclusión, no pudiendo dudarse de su dictamen, porque no se haya señalado en la experticia un componente de la sustancia, en consecuencia, se desecha el presente argumento como elemento capaz de poner en duda el resultado de la experticia botánica realizada a la sustancia presuntamente decomisada al imputado al momento de su detención. Y así se decide.

Alega la apelante en el cuarto punto, que no debió la jueza del Tribunal a quo autorizar la destrucción de la droga antes del juicio, ya que ello contradice el contenido del artículo 190 de la Ley de Drogas, asunto éste que acredita a su defendido su inocencia en virtud que no hubo ninguna droga incautada y mucho menos recibida por algún funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas para realizar la experticia botánica. En relación a este argumento, considera esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, que incurre en errónea interpretación la apelante del referido texto legal, toda vez que emerge de su contenido, con total y absoluta claridad, que el mismo hace alusión al procedimiento a seguir cuando en el asunto penal, no se haya logrado por experticia la identificación de la sustancia durante la fase preparatoria de la investigación, en cuyo caso sí exige la norma, que se preserve la sustancia hasta el momento del juicio oral y público; asunto este que, evidentemente no ocurrió en el caso que nos ocupa, ya que cursa en autos, experticia botánica realizada a la sustancia presuntamente incautada al ciudadano J.R.I., y por ello, perfectamente podía el representante fiscal solicitar la destrucción de la droga y el juez acordarla tal y como lo establece el artículo 193 de la ley especial que rige la materia; afirmación esta que nos permitimos hacer, tomando en consideración que, -como ya se mencionó en la resolución de los puntos anteriores- la experticia realizada a la sustancia es válida, al haber sido hecha por funcionarios acreditados para ello, además de que, en relación al punto de la omisión de firma del funcionario que recibe la sustancia en el laboratorio, ya se estableció precedentemente, que quedó convalidado el defecto del acto, no existiendo dudas en cuanto a que la sustancia a la cual se le realizó la experticia, fue la misma que según el acta policial que recoge el procedimiento de detención del imputado, le fue presuntamente decomisada a este, dándose así por respondidas las interrogantes de la recurrente realizadas en el punto quinto del recurso, desechándose así ambos argumentos. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.D., en su condición de defensora privada del ciudadano J.R.I., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se NIEGA el petitorio contenido en el recurso referido a la nulidad de la decisión y la libertad del imputado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. L.M.D., Defensora privada, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-003714, instaurado en contra del imputado ciudadano J.R.I., por estar presuntamente incurso en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se niega el petitorio contenido en el recurso.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión cuestionada en los términos expresados en la presente resolución.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los diez (10) días del mes de Junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Jueza Superior Presidente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

El Juez Superior, (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. MILANGELA M.G. ABG. L.L. ANDARCIA

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M.