Decisión nº UG012012000031 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 25 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE DE APELACIONES DE LA SECCIÓN ORDINARIA

San Felipe, 25 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2011-0003040

ASUNTO : UP01-R-2011-000030

Por cuanto se observa que en la sentencia dictada en este asunto, en fecha 23 de Enero de 2012, la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. J.A.M., en contra del auto dictado por el Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, inserto en la causa Principal UP01-P-2011-3040, de fecha 06 de julio de 2011, agregada al presente recurso a los folios 20 al 24 ambos inclusive, por error material, se indicó en la parte dispositiva del referido fallo que el nombre de la recurrente era M.G., siendo lo correcto J.A.M., esta Corte de Apelaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 176 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal corrige el mencionado error material. Así se declara. Téngase la presente corrección como parte de la sentencia dictada por este Tribunal Colegiado en fecha 23 de Enero de 2012. Se acuerda la Notificación del presente auto fundado . Quedando el texto íntegro de la forma siguiente:

Recurrente: Abg. J.A.M., en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano J.F.L.M..

PROCEDENCIA: Tribunal de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy

PONENTE: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto, interpuesto contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 6, de este Circuito Judicial Penal de fecha 06 de Julio de 2011.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 23 de Septiembre de 2011, procedente del Tribunal de Control Nº 6; así mismo, se acuerda darle entrada y asentarlo en los registros informáticos correspondientes llevados por esta Corte Superior.

En fecha 26 de Septiembre de 2011, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformada la Corte con los Jueces Superiores ABG. R.R.R.; ABG. Z.R.S.G. Y ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien fue designada como ponente, según el orden de distribución del Sistema Juris 2000 y con tal carácter firma el presente fallo. En esta misma fecha, mediante acta la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, consigno ponencia de admisión.

El día 28 de Septiembre de 2011, se dicta auto fundado en el cual se admite el recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.A.M., contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 15 de Diciembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se deja constancia del motivo de no despacho en este Tribunal Colegiado, desde el 20/10/2011 hasta el 12/12/201, constituyéndose nuevamente la Corte en este asunto con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky Del Valle Villegas, Abg. D.L.S. y Abg. R.O.R.R.. Presidiendo esta Instancia Superior la Juez Abg. Jholeesky Del Valle Villegas, conservando su condición de ponente.

Se acordó notificar a las partes del contenido del presente auto a los fines de no conculcar el derecho de las mismas.

Por su parte, se resalta que previo a la publicación de este fallo, esta Corte tal como lo señala la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales dio prioridad a la resolución y publicación de las siguientes causas contentivas de recursos de amparo a saber: UP01-O-2011-23; UP01-O-2011-24; UP01-O-2011-19; UP01-O-2011-21; UP01-O-2011-25.

El 23 de Enero de 2012, la Jueza ponente consigna el proyecto de sentencia.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El Abg. J.A.M., quien obra con el carácter de Defensor de confianza del ciudadano J.F.L.M., sustenta su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Acta Policial de fecha 30/06/2011, la cual se encuentra viciada de nulidad absoluta, siendo que esta no cumple con las formalidades previstas en el artículo 202 de la norma adjetiva penal, omitiendo lo señalado con respecto a los testigos, y lo establecido en el artículo 205 ejusdem; incurriendo en una grave violación al debido proceso, ya que constituye un total desapego a las normas fundamentales y en consecuencia el derecho a la defensa, ya que toda persona debe ser juzgada conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en salvaguarda de sus derechos y garantías constitucionales.

Así mismo, hace mención al contenido de la decisión comentada en el texto “Fase Preparatoria del Proceso. Disposiciones generales Vol. II”, del Autor F.Z..

Igualmente señala, que en el acta no se menciona los elementos que fueron encontrados en la supuesta inspección de personas hecha a su representado y que guarde relación con el delito precalificado, al igual no indica en que lugar específicamente se encontraba el bolso tipo Koala al momento de la aprehensión, en virtud de ello y por una narración escueta, ambigua y poco concreta, en la acta policial, contradice la exigencia del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Pena; lesionando el debido proceso y el derecho a libertad, razones por la cual solicita la Nulidad Absoluta de la Referida Acta Policial, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 ejusdem.

El recurrente, también expone que la Juez de Control Nº 6, público el día 06/07/2011 los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada el 02/07/2011, en la cual se limito a transcribir la exposición de la defensa, del Ministerio Público y enuncio los fundamentos de la imputación fiscal, sin explicar de que forma realizo el análisis lógico de dichos fundamentos, para poder estimar como flagrante la aprehensión del ciudadano J.F.L.M., así como de que forma participo en el delito de Trafico, causando así un gravamen irreparable por la inmotivación de la sentencia dictada, en los siguientes términos:

1. - La a quo, califico la aprehensión como flagrante, pero no especifico bajo cual de los supuestos establecido en el 248 de la norma adjetiva penal, fue detenido su defendido; implicando un estado de indefensión para su representado, ya que no entiende que elementos fueron estimados por la Juez para realizar la operación lógica necesaria para fundamentar su convicción.

2. -Con respecto a la existencia de los supuestos del artículo 250 de la norma penal adjetiva, la juez solo se limito a señalar el quantum de la pena a imponer y porque considero que existía peligro de fuga, sin explicar de manera lógica porque la medida restrictiva de libertad, aunado a que desecho los alegatos de esta defensa.

3. -En relación a la precalificación Jurídica, no estableció las razones por las cuales considero que dicha precalificación, dada por el Ministerio Público era la correcta y porque se acogió a ella; debiendo tener en consideración el principio iura novit curia.

   En virtud de todo lo explanado, solicita la nulidad absoluta del acta policial y que se declare con lugar el recurso de apelación impuesto.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   La fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, Abg. D.d.V.V.A., da contestación al recurso de apelación, interpuesto por el Abg. J.A.M., en los siguientes términos:

1. - Con relación a la solicitud de la nulidad absoluta del acta policial, efectivamente se hace referencia a la inclusión de personas de quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectué la inspección, sin embargo, estamos en presencia de un delito considerado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, en el cual debe existir una exhaustiva investigación y la responsabilidad penal del hoy imputado.

2. - De la revisión del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes cuando se trasladaban por el lugar, observaron a un ciudadano que tiene una venta de discos compactos (CD), quien al percatarse de la presencia policial trato de eludir a la comisión policial; es decir en ese momento nació la presunción para los funcionarios, de que este ciudadano ocultaba algo ilícito, por lo que decidieron efectuarle la respectiva inspección corporal.

3. - Al respecto a los objetos incautados, se evidencia la sustancia ilícita incautada, la cantidad de envoltorio y el dinero incautado, constituyendo una precalificación fiscal, siendo esta sustentada dentro del lapso de la investigación.

   En base a estos razonamientos, es por lo que la representación fiscal en su petitorio solicita que se declare Sin Lugar, este recurso de apelación, por ser totalmente infundado.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Analizada como ha sido de manera pormenorizada la sentencia apelada esta Instancia Superior pasa a realizar una apreciación conceptual que ha sido señalada en sentencias anteriores dictadas por este Tribunal Colegido y que servirán de marco teórico para sustentar esta decisión.

   Así las cosa, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

   “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Del contenido de la disposición parcialmente transcrita, se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

   En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

   En el contexto venezolano, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 251 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 252 esjudem.

   T.A.D., ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

   Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

   En este orden, de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se observa que la decisión apelada con base a los razonamientos precedentes, tiene una congrua motivación, al respecto esta Instancia Superior ha señalado en sus sentencias concretamente en la causa UP01-R-2009-18 que:

   …..en el caso del razonamiento jurídico y en la actividad del juez, iría dirigida a interpretar, eventualmente integrar, las normas de un ordenamiento jurídico positivo y en consecuencia a determinar su pertinencia para fundar y justificar su decisión; así cobra fuerza el postulado de Perelman, citado por Petzold-Pernía, en su texto “Una introducción a la Metodología del derecho” cuando señala:

   El fallo puesto en forma, no se presenta como un conjunto de premisas de las cuales se deduce una conclusión, sino una decisión justificada por considerandos. Es, una deducción formal, que la conclusión deriva de manera obligatoria e impersonal de las premisas. Pero, cuando el juez toma una decisión, su responsabilidad e integridad está en juego: las razones que da para justificar su decisión y para rechazar la objeciones reales o eventuales que se le podrían oponer, suministran una muestra de razonamiento practico, mostrando que su decisión es justa y conforme al derecho, es decir, que la misma toma en cuenta todas las directivas que le ha dado el sistema de derecho que él está encargado de aplicar, sistema del cual ha recibido su autoridad y su competencia, sin faltar a su obligación que le impone su conciencia de hombre honesto

   .

   En hilo a lo expuesto, se considera que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, al observase una congrua motivación, a saber:

   En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa referida al acta de aprehensión de fecha 30 de Junio de 2011, vale decir el acta policial que señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión debe ser declarada sin lugar habida cuenta que de la revisión de las actas que recogen las incidencias de la audiencia de presentación de imputados, se refleja que la defensa no alegó dicha nulidad en la mencionada audiencia, así las cosas, esta nulidad debió denunciarse ante el Tribunal de Instancia y no ante la Corte de Apelaciones, y como quiera que contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, así como aquel auto que declare sin lugar la apelación, era ante esa Instancia que decía formalizarse la nulidad.

   En este contexto, el Artículo 191 de la norma adjetiva penal se desprende, que existen dos tipos de nulidades: a) Absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio; b) relativas, su alegación solo incumbe a la parte afectada que no haya sido causante de aquella y son subsanables y no son de orden público. Por su parte el artículo 190 del mismo texto establece con meridiana claridad que, no podrán ser apreciados para fundar una decisión Judicial, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal han de anularse los actos afectados por ella. De lo expuesto y siguiendo a R.R.M., en su texto de nulidades Procesales Penales y Civiles, se puede inferir que en el sistema penal venezolano las nulidades se derivan de, en los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución, le ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República. De ello se desprende que no es nulo todo acto celebrado con infracción a las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales y el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto y está establecido en la ley debe declarar la nulidad, también cuando ha dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del Juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez y para determinar la esencialidad lo que tiene que verse es su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales.

   En torno a la falta de motivación, considera esta Instancia Superior que, no le asiste la razón a la defensa, por cuanto, en este tipo de pronunciamiento, vale decir audiencia de presentación de imputados, el pronunciamiento del Juez debe estar referido a dar razones del porque se decretó sin lugar la nulidad o el porque fue declarada con lugar, ello para el caso de que haya sido propuesta; tambien dentro del marco de este tipo de audiencia, el a quo se debe pronunciar en torno a la calificación de la flagrancia, y en este caso concreto el Juez motivadamente estableció la razones por las cuales la aprehensión como flagrante, así señaló:

   248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando: a) el delito se esté cometiendo; b) aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; c) el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. Esta Juzgadora considera que estos presupuestos se dan en el presente asunto que se evidencia de las actas, las cuales fueron leídas y ratificadas por el Ministerio Público en el acto de presentación del imputado antes mencionado, habida consideración que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado, antes mencionado, es autor del hecho punible antes precalificado por el Ministerio Público, precalificación que es admitida por este Tribunal.

   Se constata que la Jueza señala que se dan los supuestos del artículo 248 de la norma adjetiva Penal, estableciendo que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del sospechoso, tal como lo señala el acta que fueron ratificadas en la celebración de la audiencia.

   Por su parte, la a quo tambien se pronunció en cuanto al procedimiento a seguir, sobre la base de la solicitud Fiscal, y así ordenó que la causa fuera tramitada por el procedimiento Ordinario.

   En torno a la privación Judicial de libertad, y sus fundamentos, claramente dejó señalado los elementos de convicción que estimó para considerar fundadamente la participación de la sospechosa en los hechos que se dice delictuosos y así estimó:

1. -Acta de investigación penal de fecha 01/07/11 suscrita por funcionarios del CICPC Subdelegación San Felipe que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensiòn en flagrancia del imputado de autos, cuando comisión de Policía del estado Yaracuy se desplazaban por la avenida la Patria con esquina avenida Libertador, frente a la Tienda de Intimidades Center, Municipio San Felipe estado Yaracuy en la revisión del koala fueron encontrados Cuatro (04) envoltorios de material sintético transparente, contentivo de sustancia de color blanco de regular tamaño de la supuesta droga denominada Crack, en vista de la evidencia proceden a la identificación plena del imputado de autos y detenido a la orden del Ministerio Público; 2.- Inspección técnica nº 1605 de fecha 01/07/11 realizada por funcionarios del CICPC Subdelegación San Felipe que deja constancia de la siguiente dirección: avenida la Patria con esquina avenida Libertador, frente a la Tienda de Intimidades Center, Municipio San Felipe estado Yaracuy; lugar donde fue detenido el imputado de autos; 3.- Experticia de reconocimiento técnico que deja constancia de la existencia real y legal de las evidencias colectadas; 3.- Acta policial de fecha 01/07/11 realizada por funcionarios de la Estación Policial de San Felipe estado Yaracuy que deja constancia de las circunstancia de aprehensión del imputado de autos; 4.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 30-06-11 realizada por funcionarios de la Estación Policial de San Felipe estado Yaracuy que deja constancia de las unidades de CD debidamente especificados en actas, la droga incautada y navaja multiuso al imputado de autos; 5.- Acta de investigación penal de fecha 01/07/11 realizada por funcionarios del CICPC Subdelegación San Felipe que deja constancia del pesaje respectivo de la droga incautada la cual arrojó un peso bruto de 25 gramos y un peso neto de 23,6 gramos que luego de ser sometidas a la prueba organoléptica dio como resultado positivo de la droga denominada Crack.-

   Ello se desprende cuando en sus fundamentos señala:

   “antes mencionado, en el presente asunto la conducta desplegada por el imputado es antijurídica “ toda vez que de la revisión realizada al bolso de color verde tipo koala lograron incautar Cuatro (04) envoltorios de material sintético transparente, contentivo de sustancia de color blanco de regular tamaño de la supuesta droga denominada Crack, la cual arrojó un peso bruto de 25 gramos y un peso neto de 23,6 gramos que luego de ser sometidas a la prueba organoléptica dio como resultado positivo de la droga denominada Crack”

   Así pues, en cuanto a la Privación Judicial preventiva de libertad, la a quo luego de hacer un análisis del artículo 250 de la norma adjetiva Penal y establece que, Por otro lado en cuanto a la magnitud del daño, el a quo justifica la sospecha el peligro de fuga en función de la eventual pena a imponer y la gravedad de los hechos así establece que, en el presente asunto el Ministerio Público presenta al imputado, J.F.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-13.797.857, fecha de nacimiento 02/08/1978, soltero, natural de San Felipe, de 32 años de edad, de profesión comerciante, residenciado en el Sector Punta Brava, Avenida 09, Calle 21, casa S/N, Municipio San Felipe; por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149, 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; que existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, antes mencionado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, antes mencionado, en el presente asunto y Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga resaltando que, en el presente asunto la pena privativa a imponer es de ocho a doce años de prisión, siendo la Medida Cautelar Privativa de Libertad la única medida suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual se encuentra sometido el imputado de autos.

   Así que, al señalar esos elementos de convicción, al motivar la magnitud del daño causado y al referirse al peligro de fuga, no quedan dudas a esta Instancia que el a quo motivó de manera congrua su sentencia por lo que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación de auto interpuesto por el Abg. J.A.M., en contra del auto dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, inserto en la causa Principal UP01-P-2011-3040, de fecha 06 de Julio de 2011, agregada al presente recurso a los folios 20 al 24 ambos inclusive, en consecuencia se confirma en cada una de sus partes el mencionado auto, en el que se decretó la flagrancia para el ciudadano J.F.L.M.; que la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario y su privación Judicial Preventiva de Libertad. Regístrese, Notifíquese y Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Veintitrés (23) días del Mes de Enero de Dos Mil Doce (2012). Años 200º de la Independencia y 152 de la Federación.

   Los Jueces de la Corte de Apelaciones

   ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

   JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

   (PONENTE)

   ABG.D.L.S.

   JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

   ABG. R.R.R.

   JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

   ABG. O.O.

   SECRETARIA