Decisión nº 373-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 7 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

201° Y 152°

I

En fecha 10/03/2011, este tribunal dio entrada al Recurso Jerárquico Subsidiario Contencioso Tributario, remitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuesto por la ciudadana M.Z.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.505.265, vicepresidente de la sociedad mercantil MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN, C.A., inscrita en el registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-09007199-7, debidamente asistida por la abogada Z.J.D.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 36.678, contra la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-572 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada del Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (F-101).

En fecha 11/03/2011, se tramitó el presente Recurso Contencioso Tributario y se libraron las respetivas boletas de notificación con oficios, todos debidamente practicados. (F-102).

En fecha 17/06/2011, se dicto sentencia mediante la cual se declara admisible el presente recurso contencioso tributario. (F-111).

En fecha 21/06/2011, el abogado F.C., apoderado judicial de la República consignó escrito de promoción de prueba. (F-112).

En fecha 06/07/2011, la abogada M.Z.L., apoderada de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. (F-117).

En fecha 13/07/2011, por auto se admitieron las pruebas promovidas. (F-262).

En fecha 04/08/2011, el apoderado judicial de la República presentó diligencia mediante procedió a evacuar las pruebas ya consignadas en el expediente. (F- -263).

En fecha 04/10/2011, el apoderado judicial de la República presentó escrito de informes. (F-157).

En fecha 04/10/2011, la representación fiscal consignó escrito de informes. (F-266).

En la misma fecha, la apoderada de la recurrente presentó escrito de informes y anexo al mismo presentó poder especial. (268).

En fecha 04/11/2011, Se dijo visto. (272).

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente presentó sus defensas en los siguientes términos:

1. - Señala que la Administración Tributaria, solo evaluó la actuación fiscal sin permitirle a su representada ejercer su derecho a la defensa, en este sentido destaca que uno de los aspectos controvertidos en materia tributaria, tiene que ver con el procedimiento que se ha de seguir para establecer las sanciones por incumplimientos de deberes formales repetidos en el tiempo, en el sentido que debe hacerse por cada mes calendario o ejercicio económico y según el tributo de que trate.

2. - Solicita la aplicación del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, que remite al artículo 99 del Código Penal, el cual establece la figura de delito continuado.

3. - Finalmente, expone que resulta extraño que en una fiscalización anterior, a otro funcionario si le pareció correcto que en los libros apareciera inserto el registro de información fiscal, razón por la cual pide la aplicación de la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente.

   III

   RESOLUCIÓN RECURRIDA

   Resolución del recurso jerárquico subsidiario contencioso tributario Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-572 de fecha 30 de Noviembre de 2010, emanada del Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 04/10/2011, que señala:

   (…) tomando en cuenta el contenido de la consulta N° 5-30358-1511 de fecha 18 de abril de 2007, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, la cual señala que la aplicación supletoria del supuesto de delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, pues la aplicación supletoria de un principio o norma del derecho penal en el ámbito sancionador tributario, sólo es posible, cuando no exista una disposición que regule tal situación y además cumpla con la condición de compatibilidad con la naturaleza o fines de este derecho de acuerdo a lo exigido en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, el alegato esgrimido por la contribuyente acerca de la aplicación del delito continuado al que hace referencia el artículo 99 del Código Penal, es a todas luces improcedente.

   …Omissis…

   …ahora bien, la contribuyente señala en su defensa que en una fiscalización anterior, a otro funcionario le pareció correcto que en los libros apareciera el numero de rif, no obstante, esta Alzada pudo apreciar que para el momento de la verificación fiscal, el funcionario actuante plasmo la apreciación de manera fundada, representando el ejercicio de un potestad sancionatoria, respaldada por el principio de legalidad que le impone la obligatoriedad de actuar represivamente cuando la conducta del contribuyente o del responsable queda subsumida dentro del presupuesto tipificado por la ley como una infracción o lícito tributario, dejando constancia del incumplimiento en el que incurrió el contribuyente, por haber incumplido los requisitos señalados en la ley en cuanto a los requisitos que de contabilidad y los libros auxiliares, aunado a ello, cabe resaltar, que en atención a la condición indelegable del sujeto pasivo objeto de investigación, en calidad de contribuyente, se puede efectuar tantas verificaciones considere necesarias para el control del cumplimiento de obligaciones tributarias adquiridas, siendo el caso bajo estudio que la actuación fiscal procedió a requerirle debidamente los documentos necesarios para desarrollar el trabajo encomendado, procurando realizar una verificación profunda dentro de la autorización otorgada por la Administración Tributaria, donde se refleja el cumplimiento o no de las obligaciones tributarias, con sus propias apreciaciones ajustadas a derecho, si cuestionar o revisar verificaciones anteriormente efectuadas al mismo contribuyente, y en consecuencia se desestima lo alegado por la recurrente. Así se declara.

   ….declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico…y en consecuencia confirma el acto administrativo recurrido…Remítase el presente expediente junto con la Resolución que decide al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región los Andes, para que tramite el recurso contencioso tributario…

   IV

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 08 al 100, rielan copia fotostática certificada de los siguientes documéntales: auto de admisión de recurso jerárquico, notificado al recurrente en fecha 20/08/2010; copia de la cédula de identidad de la recurrente y de la abogada asistente, la cual anexa copia del carnet de inpreabogado; p.a. 2009-4332; acta de requerimiento, acta de recepción y verificación; resolución de imposición de sanción 2009-00511; constancia de notificación de fecha 18/08/2009; registro mercantil; auto de cierre de expediente; informe fiscal; relación de movimientos de unidades según el artículo 177 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; tabla resumen de liquidaciones; libro diario, cuentas de mayor, libro diario, declaración definitivas de rentas correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 16/06/2006 al 15/06/2007; facturas de compras y de ventas; libro de ventas correspondiente al mes de mayo de 2009; planillas de declaración de impuesto al valor agregado; acta de recepción de recurso jerárquico de fecha 18/09/2009; planillas para pagar.

   Del folio 113 al 116, se encuentra copia fotostática certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de Octubre de 2.010, anotado bajo el Nro. 30, Tomo 117, de los libros de Autenticaciones llevados por esa notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República en el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien a su vez sustituye su representación en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, confiriéndoles facultad de representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado al abogado F.D.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.547.

   Del folio 118 al 261, riela copia fotostática simple de los siguientes documentos administrativos que reposan en la sede de la administración tributaria, entre los cuales tenemos: P.A. 3364; Acta de Requerimiento; Acta de Recepción y Verificación; libro mayor; libro diario, libro de ventas y compras correspondientes al mes de mayo y junio de 2009.

   Al folio 270 y 271, consta poder especial conferido por la ciudadana M.Z.L., en su carácter de vicepresidente de la sociedad mercantil Mercantil de Refrigeración, C.A., a la abodada Z.J.d.T., por ante la Notaria Pública Tercera de San C.d.E.T., quedando inserto bajo el numero 7 tomo 181 de los libros de autenticaciones llevados por la misma.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. De ellos se desprenden que la recurrente Mercantil de Refrigeración, C.A., fue objeto de un procedimiento de verificación en fecha 17/08/2009, y en el cual la Administración Tributaria determinó que la contribuyente lleva el libro de ventas de IVA con atraso superior a un mes; de igual forma que no deja constancia del numero de registro único de información fiscal en los libros de contabilidad y Ibros auxiliares exigidos por la norma tributaria.

   Que en fecha 18/09/2009, la ciudadana M.Z.L., accedió a la vía administrativa a interponer el presente recurso jerárquico subsidiario contencioso tributario.

   Que en fecha 20/08/2010, el ente administrativo sancionador, procedió a notifica del auto de admisión del presente recurso a la recurrente.

   Que en fecha 30/11/2010, la Administración Tributaria dicto resolución del recurso jerárquico mediante la cual declara sin lugar el mismo y confirma el acto administrativo recurrido, así como la remisión del expediente administrativo a la sede de este tribunal a los fines de conocer el recurso contencioso tributario.

   Que en fecha 06/07/2011, la recurrente presentó documéntale administrativos que evidencian un procedimiento anterior realizado en fecha 21/05/2007, y del cual se desprende que la recurrente no fue sancionado en materia de libros, por no indicar el registro de información fiscal en los mismos, anexo consignó copia del libro mayor y libro diario así libros de ventas y compras correspondientes a los meses de mayo y junio de 2009, del cual se desprende el RIF.

   Que en fecha 25/07/2011, le fue conferido poder especial para actuar en la presente causa y defender los intereses de la recurrente, a la abogada Z.J.d.T..

   V

   INFORMES

   LA REPRESENTACIÓN FISCAL

   El abogado F.D.C.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.548, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la República, presentó escrito de informes en el cual indica:

   Ratifica la resolución del recurso jerárquico SNTA/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-572 de fecha 30/11/2010, toda vez que el funcionario actuante plasmo la apreciación de manera fundada, representando el ejerció de una potestad sancionatoria, respaldada por el principio de legalidad que le impone la obligatoriedad de actuar represivamente cuando la conducta del contribuyente este subsumida dentro del supuesto tipificado en la ley como una infracción o ilícito tributario, en este sentido relaciona los ilícitos cometidos por la contribuyente, para finalmente solicitar se desestime lo alegado por la recurrente, y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar se exonere al Fisco Nacional del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   LA REPRESENTACIÓN DE LA RECURRENTE

   La abogada Z.J.d.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 38.678, en su carácter de apoderad de la recurrente, presentó escrito de informes en los siguientes términos:

   Señala que en fecha 17/08/2009, según resolución de imposición de sanción SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/4332/2009-00511, su representada fue objeto de varias sanciones, con respecto a la cual se señala que no se encuentra plasmada el número de RIF, en los libros auxiliares, se evidencia en los folios 128 al 251 del presente expediente, que si está plasmado en el empastado de los mismos y se pude observa que son la continuidad 2007, 2008 y 2009, lo que demuestra que son los mismos libros que ya habían sido revisados.

   De igual forma al folio 253, costa copia del libro de ventas firmado por el fiscal en fecha 17/08/2009, hora 9:35 am, en el mismo se evidencia el numero de RIF, por lo cual solicita y ratifica todo lo producido en autos a favor de su representada y espera sea tomado en cuenta en la definitiva.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Por tratarse de un recurso contencioso subsidiario los alegatos contenidos en el recurso administrativo se transforman en las defensas del recurso judicial, correspondiendo el control a esta instancia entre lo alegado y lo decidido por el jerárquico.

   Delimitada la littis, esta juzgadora observa que las defensas expuestas por la parte recurrente están dirigidos a desvirtuar los incumplimientos de deberes formales, relacionados con el hecho de no dejar constancia del número del registro de información fiscal en los libros auxiliares y de contabilidad, la recurrente arguye la aplicación del delito continuado y la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, que contempla “el error de hecho y derecho excusable”, toda vez que en un procedimiento anterior al de autos el fiscal actuante no sancionó a la recurrente en materia de libros, siendo que son exactamente los mismos (diario y mayor).

   En este sentido, quien aquí decide considera en primer lugar, traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 82, de fecha 26 de enero de 2011, referente a la eximente de responsabilidad alegada, la cual señala:

   Ahora bien, la norma prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone lo siguiente:

   Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

   (…)

   4. El error de hecho y de derecho excusable;

   (…)

   .

   Vista la precedente transcripción, esta Sala ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, entre otras).

   De lo anterior se infiere que es necesario que existan circunstancias capaces de inducir al recurrente a la errada apreciación de los hechos, y por ende inducir a la posibilidad de cometer faltas con carácter excusables al momento de aplicar la ley tributaria.

   En el caso de autos, se observa que en efecto se efectuó un procedimiento de verificación anterior al de autos, que se inicio con p.a. GRTI/RLA/3364, y en la cual NO SE SANCIONO a la recurrente por el hecho de no indicar en los libros de contabilidad el numero de registro de información fiscal (F-127), de igual modo la parte actora consignó en la presente causa los libros mayor y diario (F-128 y 177), que en su carátula principal indica el número de RIF de la empresa y al observar los folios que lo integran, se logra ver su numeración correlativa que va desde el folio 1 al 94, y que data desde el 28/02/2007 al 30/06/2009, en el caso del libro mayor; y en el segundo de los casos libro diario del folio 2 al 75, que data desde el 31/12/2006 al 31/12/2009.

   Asimismo, consignó acta de recepción y verificación de la cual se desprende al folio 127, que en efecto los libros de contabilidad indican el número de Registro de Información Fiscal.

   Por otra parte se desprende que tanto el libro de compras como el de ventas correspondiente al mes de mayo de 2009, tiene identificado en la parte superior izquierda el numero de RIF, y los cuales fueron cotejados por el fiscal actuante en fecha 17/08/2009, es decir, durante el procedimiento de verificación. (F-86 al 89, 253 al 256).

   De igual forma, es de resaltar que existe una omisión parcial de pronunciamiento por parte del ente administrativo sancionador, quien no se pronunció sobre la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, solicitada por la recurrente (F-97), y más aún llama la atención de que en el punto III de la misma resolución (F-03), referente a los alegatos de la contribuyente, no se hizo mención expresa a dicha solicitud.

   En virtud de lo cual y por cuanto existen elementos probatorios capaces de respaldar la solicitud de la eximente de responsabilidad estipulada en el numeral 4 artículo 85 del Código Orgánico Tributario, y que comprueban los criterios contrapuestos existentes entre los fiscales actuantes que forman parte del mismo ente sancionador, que en efecto sobrellevaron al contribuyente a incurrir en los ilícitos formales antes descritos, aunado al hecho de omisión parcial de pronunciamiento por parte de la misma Administración Tributaria en la resolución del jerárquico (acto revisable en esta instancia jurisdiccional), es que se procede a conceder la eximente de responsabilidad mucha veces enunciada, y en consecuencia a anular las planillas de liquidación y pago Nros. 052001227000006 y 052001227000007, ambas de fecha 17/08/2009. Y así se decide.

   En relación al hecho de llevar el libro de ventas del Impuesto al Valor Agregado, con atraso superior a un (01) mes, se observa que la recurrente no realizo defensa alguna tendiente a desvirtuar el mismo, en razón de lo cual se procede a confirmar la multa impuesta. Sin embargo, al haberse anulado las multas anteriores y siendo que al ilícito bajo estudio se le aplicó concurrencia, lo procedente es anular la planilla de liquidación y pago Nro. 052001227000005, de fecha 17/08/2009, y ordenar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se sirva emitir nueva planilla por la cantidad de 25 Unidades Tributarias, una vez quede definitivamente firme la presente decisión. Y Así se decide.

   En lo concerniente a las costas procesales las mismas son improcedentes en virtud de la naturaleza del fallo, por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Todo de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana por la ciudadana M.Z.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.505.265, vicepresidente de la sociedad mercantil MERCANTIL DE REFRIGERACIÓN, C.A., inscrita en el registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-09007199-7, debidamente asistida por la abogada Z.J.D.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 36.678.

2. - SE CONFIRMA CON DIFERENTE MOTIVACIÓN, la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-572 de fecha 30 de Noviembre de 2010, emanada del Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Sin embargo, se anulan las planillas de liquidación y pago Nros. 052001227000005, 052001227000006 y 052001227000007, todas de fecha 17/08/2009.

3. - NOTIFÍQUESE, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la oficina que corresponda, a los fines de que emitan una vez quede definitivamente firme la presente decisión, planilla conforme al siguiente cuadro:

   Descripción del Hecho Punible Periodo Multa

   El contribuyente lleva el libro de ventas de Impuesto al Valor Agregado con atraso superior a un (01) mes 01/06/2009 al 30/06/2009

   25,00 U.T.

   SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas debe ser ajustada al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice el pago.

4. - NO PROCEDE LA CONDENATORIA, de conformidad con lo establecido en el presente fallo.

5. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los siete (07) días del mes de Noviembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   A.B.C.S..

   JUEZ TITULAR.

   A.M.R.S.

   SECRETARIA TEMPORAL

   ABCS/mjas

   Exp: 2401