Decisión nº 197 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 27 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CIRCUITO

JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO COJEDES

DECISIÓN Nro.: 197

JUEZ PONENTE: N.H. BECERRA C.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO

CAUSA N°: 2288-08

El 28 de octubre de 2008, el Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión el cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008), mediante la cual resolvió, [Negar], el destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto) al penado G.E.M.S. (causa caratulada con el N° 1E- 694-07).

Contra la anterior decisión, interpuso en fecha 06 de octubre de 2008 recurso de apelación la abogada N.F.G., Defensora Pública Penal Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, actuando en representación del penado G.E.M.S..

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 03 de noviembre de 2008, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez N.H. Becerra C.

El 04 de noviembre de dos mil ocho (2008), se Admitió el recurso de apelación ejercido fijándose la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes 18 de noviembre de 2008, se ordenó la notificación de las partes, cuyas resultas constan en autos.

En la fecha antes señalada se realizo la audiencia oral y pública, a la cual se refiere al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 18 de noviembre de 2008, se dictó auto para mejor proveer, requiriendo la causa original identificada con el Nº 1E-694-07.

El 24 de noviembre de 2008, se recibió la causa original nomenclaturaza 1E-694-08.

Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Abg. N.F.G., Defensora Pública Penal Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, representada por el abogado J.C.T.H..

PENADO: G.E.M.S.: Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.889.554.

VÌCTIMA: El estado Venezolano

II

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión objeto del presente recurso dictada en fecha 05 de agosto de 2008 dispuso lo siguiente:

(Omissis) “… [En función de decidir, el Tribunal – pondera el caso concreto de MARQUEZ SEIJAS GABRIEL, - Y hace las siguientes consideraciones: Primero. Mediante Nº E-342-08, de fecha 01 de julio de 2008, recibido en fecha 16 de julio de 2008, la ciudadana SOLANDY CASTILLO, Coordinadora del C.E.D. de Valencia, estado Carabobo (E), remitió anexo, el correspondiente (Informe Psico Social) INFORME TECNICO del penado MARQUEZ SEIJAS G.E., titular de la cedula de identidad Nº 17.889.554, que riela desde el folio ciento veintiocho (128) y hasta el folio ciento treinta y uno (131) de la pieza Nº III, suscrito por los ciudadanos C.F. (CRIMINOLOGO), OLIMAE ORTUNIO (PSICOLOGO) Y N.B. (ABOGADA), adscritos a la Coordinación Regional Central, Dirección de Reinserción Social, Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Vice Ministerio de Seguridad Ciudadana, de fecha 01-07-08, en el cual se lee textualmente …” V.- DIAGNOSTICO CRIMINOLOGICO: …” en la actualidad se evidencia en el evaluado conciencia del daño social ocasionado, presencia de autocritica acorde al hecho, buen apoyo familiar ajustado a la medida, manejos de las interacciones sociales adecuadas, así mismo demuestra acatamiento de instrucciones. En el peritaje criminológico no se encuentran rasgos que lo hagan proclive a la reincidencia por lo tanto se encuentra acto para su reinserción social” VI. PRONOSTICO: El equipo técnico evaluador considera que el penado tiene condiciones para hacerse acreedor de la medida solicitada, ya que en la evaluación demuestra autocritica, capacidad de tolerar y comprender normas sociales, tolerancia a la frustración, capacidad de resolver problemas, sentimientos de pertenecía y capacidad de postergar las gratificaciones, por lo tanto se da un pronóstico Favorable” VII. CONCLUSION: Luego de la discusión del caso y tomando en cuenta los criterios de selección, el Equipo Técnico evaluador, considera que el penado reúne las condiciones necesarias para hacerse acreedor de la medida solicitada, por lo tanto se concluye el informe con un pronóstico Favorable”. VIII. RECONMENDACIONES. “ Se recomienda tratamiento intramuros en materia de drogas para mantener abstinencia y evitar el consumo de sustancias” Segundo. Establece el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal que al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. … “ En consecuencia conoce de: 1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las formulas alternativas al cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena”. Tercero. El Constituyente Originario consagro el principio de Progresividad en el artículo 19 constitucional, cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público de conformidad con la Carta Política Fundamental y los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República y que, por tanto, son ley vigente. Cuarto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº. 1709 del 07-08-2007, Expediente Nº. 05-0158, Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha sostenido … “ si se considera entonces, que el estado no es un castigador a ultranza, a pesar de monopolizar la fuerza y el derecho unitivo, se llega a la conclusión de que la idea que priva no es tener establecimientos llenos de infractores de la ley … La relación entre el estado y el sentenciado no se define como una relación de poder, sino como una situación jurídica con derechos y deberes para cada una de las partes. Para su observancia y garantía eso derechos y deberes deben estar especificados en leyes y reglamentos. Por consiguiente, para el condenado, unas categorías de derechos son los derechos penitenciarios y otras los derechos humanos. Los derechos penitenciarios, reitera esta sala, son “ los derechos específicos que derivan de su condición jurídica de sentenciado, los cuales se corresponden con las obligaciones del Estado vinculadas al régimen penitenciario y las estrategias del tratamiento resocializador” sus derechos humanos son “ los derechos fundamentales de todo ciudadano no afectados por la sentencia” … Las Salas aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponde con las obligaciones del Estado, vinculadas al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado tratamiento resocializador” , y establece el carácter predominante de las formulas alternativas de tratamiento de penas a las medidas de naturaleza reclusoria. : Como fundamento de tal aserto, la Sala cita al Dr. J.M.D.O. en su trabajo “ Algunas consideraciones sobre el problema de los Derechos Positivos” (Estudios de Filosofía del Derecho. Colección de Estudios Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Volumen 8. Página 468) : “(…)” Lo que el señalado articulo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que esta sean la única finalidad legitima de la pena privativa de libertad…” Quinto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 21-04-2008, expediente Nº 2008- 0287, Ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES “ SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374,375,406,456,457,458,459, parágrafo cuarto del articulo 460,470 in fine, todos del Condigo Penal, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Y ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal” ( negritas añadidas). Sexto. En lo que concierne a la decisión anterior, de la Sala Constitucional, pro cuanto a la fecha, no ha sido dictada la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto, quien aquí decide hace las siguientes consideraciones, una vez ponderado el caso concreto: 10.1 Quien aquí se pronuncia destaca el que se mantiene incólume el criterio diuturno y pacifico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica – y que este Juzgado comparte íntegramente, - contenido en la sentencia Nº 3167 de fecha 09 de diciembre de 2002 ( caso: Fiscal General de la República, Julián Isaías Rodríguez), en que, al interpretar el artículo 29 constitucional, identifico los delitos considerados de lessa humanidad, dentro de los cuales incluyo los previstos y sancionados en la para ese entonces vigente Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de establecer la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lessa humanidad … “ Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles … la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción es también imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lessa humanidad … 10.2. Quien aquí se pronuncia considera, además, que los ciudadanos C.F. (CRIMINOLOGO), OLIMAE ORTUNIO (PSICOLOGO) Y N.B. (ABOGADA), integrantes del Equipo Técnico Evaluador al emitir Opinión Favorable, la condicionaron al establecer en sus RECOMENDACIONES …Se recomienda tratamiento intramuros en materia de drogas para mantener abstinencia y evitar el consumo de sustancias” , lo que lleva a este Juzgador a estimar que no existen condiciones optimas en el. Por las consideraciones antes expuesta, este Tribunal Único de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes ACMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDA DE LA LEY, Acuerda UNICO: NEGAR El Destino a Establecimiento Abierto (REGIMEN ABIERTO) –Forma de L.A., que de conformidad con lo establecido en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a favor de su representado, G.E.M.S., titular de la cedula de identidad Nº 17.889.554, el ciudadano defensor público, ABG. E.M., en virtud de que al ponderar el caso concreto, no obstante que concurren las circunstancias establecidas por el legislador en los cardinales 1,2,3 y 4 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide concluye que las circunstancias explanadas en el particular Sexto de la presente decisión, impide que el ciudadano G.E.M.S., titular de la cedula de identidad Nº 17.889.554, pueda optar al Régimen Abierto, Forma de L.A. prevista por el legislador en el Articulo 500

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La profesional del derecho N.F.G., Defensora Pública Penal Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, actuando en representación del penado G.E.M.S., en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso lo siguiente:

i.- [Que] “… Es de resaltar Ciudadanos Magistrados que el tribunal Primero de Ejecución en fecha 05-08-2008, el Tribunal de Ejecución acordó negar el beneficio de régimen Abierto. Coma forma de libertad anticipada, si es cierto que los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y al Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece taxativamente que los delitos enmarcados en estos Artículos no gozaran de beneficios procesales, no es menos cierto que los mis fueron Suspendidos por decisión es su aplicación por la sala constitucional los Artículos antes expresados de fecha 21-04-2008 contando también mi defendido con un examen psico social que fue catalogado por el equipo multidisciplinario como “ Favorable”.

ii.- [Que] “… Con fundamento en los Artículos 447 Ord. 4 y 5 de Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes de la decisión toma por el Tribunal Primero de Ejecución de fecha 05-08-2008.

iii.- [Que] “… Ante la situación que agrava a mi defendido tanto en lo material, procesal y moral he decidido interponer RECURSO DE APELACION con el fin de la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre un asunto sometido a su consideración dentro del lapso correspondiente y corrija la situación jurídica que se crea como consecuencia de la decisión dictada por el juzgado aquo.

iv.-[Que] “… El presente escrito de Apelación interpuesto se fundamenta bajo el amparo de los Artículos 433,436,447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal denunciando la violación de los artículos 1, y 12 del precitado Código, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, la recurrente expuso

[Por las razones antes expuestas solicito se declare con lugar el presente ESCRITO DE APELACION y se le otorgue a mi representado el beneficio correspondiente, ya que cumple con los requisitos de ley establecido].

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

4.1 MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer la presente incidencia recursiva, y habiendo sido admitida la apelación interpuesta por la profesional del derecho NATALY FAVARA G.D.P.P.T. delC.J.P. del estado Cojedes; actuando en representación del penado G.E.M.S.; La Sala de cara al examen pormenorizado de las actuaciones remitidas, prima facie, observa lo siguiente:

i) [Que], el 05 de agosto de 2008, mediante decisión que riela a los folios 5 al 8 de las presentes actuaciones, el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dispuso lo siguiente:

“(…) Único: Negar el Destino a Establecimiento Abierto (Régimen abierto) Forma de L.A., que de conformidad establecido en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal , solicito a favor de su representado G.E.M.S., titular de la Cédula de Identidad N° 17. 889.554, el ciudadano defensor Público, Abg E.M., en virtud de que al ponderar el caso concreto, no obstante que concurren las circunstancias establecidas por el legislador en los coordínales 1, 2, 3 y 4 del articulo 500 del Código Orgánico Procesal, quien aquí decide concluye que las circunstancias explanadas en el particular sexto de la presente decisión (sic) impiden que el ciudadano G.E.M.S., titular de Cédula de Identidad Nº 17.889.554, pueda optar al régimen abierto, forma de libertad anticipada, prevista por el legislador en el artículo 500. Así se decide… (Cursivas de la Sala).

ii) [Que], el 06 de octubre de 2008, la profesional del derecho N.F.G. , Defensora Pública Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, actuando en representación de su patrocinado el penado G.E.M.S., interpuso para ante esta Sala recurso de apelación, en contra del fallo proferido por el Juzgado UNICO de Primera Instancia en función de Ejecución del circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante entre otros pronunciamientos, acordó “(Negar el destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto) forma de L.A. que de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal , solicito a favor de su representado G.E.M.S., titular de la Cédula de identidad Nº 17.889.554, el ciudadano Defensor Público, Abg. E.M..

iii) [Que], el 18 de octubre de 2008, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, la audiencia oral y pública, a la cual se refieren los artículos 450 y 483 del Código Orgánico Procesal Penal , a fin de que las partes, y en especifico el recurrente, debatieron sobre el fundamento del recurso ejercido en el caso de especie, todo lo cual consta en el acta respectiva que corre inserta a los folios 35 al 38 de las presentes actuaciones .

Precisado lo anterior, la Sala en acatamiento al marco de competencia funcional que le atribuye el articuló 441 del Código Orgánico Procesal Penal , vale decir, la de limitar en principio su actividad juzgadora, a resolver el recurso ejercido, solo en cuanto al punto o puntos de la decisión impugnados, y en aplicación del conocido aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, pasa seguidamente a examinar de manera individualizada, el fallo adversado dictado por el tribunal de la recurrida, el 05 de agosto de 2008 (ff. 5 al 8 de las presentes actuaciones), a fin de constatar la juridicidad o nó de tal pronunciamiento de cara a la argumentación en la cual se apoya el mismo, así como la pertinencia de la pretensión alegada por la defensa técnica del penado G.E.M.S., de tal manera que esta Superioridad Colegiada, pueda bajo el marco jurídico de la logicidad y racionalidad, emitir un pronunciamiento expreso, positivo, justo, equitativo e imparcial, que se corresponda con los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, encaminados a garantizar fundamentalmente los principios de progresividad y de reinserción social de los justiciables en situación de post condena.

Desde otra perspectiva, la Sala, en relación al thema decidemdum, advierte que la legitimada pasiva al explanar la motivación que sirve de apoyo al fallo mediante el cual resolvió (Negar el beneficio procesal de Régimen Abierto, solicitado por la defensa técnica del penado G.E.M.S.), argumentó en el punto sexto de tal pronunciamiento lo siguiente:

(….) En lo que concierne a la decisión anterior de la Sala Constitucional (refiriéndose a la sentencia Nº 635 del 21-04-2008, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales), por cuanto a la fecha, no ha sido dictada la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto, quien aquí decide hace las siguientes consideraciones, una vez ponderado el caso concreto: 10.1. Quien aquí se pronuncia destaca el que se mantiene incólume el criterio diuturno y pacifico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que este Juzgado comparte íntegramente, contenido en la sentencia N° 3167 de fecha 09 de diciembre de 2002 (caso: Fiscal General de la República, Julián Isaías Rodríguez), en que al interpretar el artículo 29 constitucional, identificó los delitos considerados de lesa humanidad, dentro de los cuales incluyó los previstos en la para ese entonces vigente Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de establecer la prohibición de beneficios que conllevan a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad….10.2. Quien aquí se pronuncia (sic) considera además, que los ciudadanos C.F. (Criminólogo), O.O. (Psicólogo) y N.B. (Abogado), integrantes del Equipo Técnico Evaluador al emitir OPINIÓN FAVORABLE (mayúsculas y negritas añadidas), la condicionaron al establecer en sus Recomendaciones … se recomienda [tratamiento intramuros en materia de drogas para mantener abstinencia y evitar el consumo de sustancias...]

lo que lleva a este juzgador a estimar que no existen condiciones optimas en él.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Único de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes Administrando Justicia, en Nombre de al República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, Acuerda, Único: Negar el Destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto)- Forma de L.A., que de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a favor de su representado G.E.M.S., titular de la cédula de identidad N° 17.889.554, el ciudadano defensor Público, E.M.…”.

Revisado como ha sido in extenso, el fallo impugnado, así como las actuaciones en la causa original remitida a la Sala, este órgano jurisdiccional colegiado, pese a la motivación en la cual la recurrida apoya su decisoria de [negar el Beneficio de Régimen Abierto] solicitado por el defensor público E.M., no comparte las argumentaciones invocadas por ella, para declarar tal negativa, habida consideración de las razones que se apuntan a continuación: a) Si bien es cierto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002, al interpretar el alcance teleológico que emana del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que [ los tipos penales contemplados en la para ese entonces vigente Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, deben ser considerados como [delitos de Lesa Humanidad], y que el articulo 29 Constitucional, constituye la única norma que alude a la prohibición de concesión de algún beneficio procesal en lo que respecta a los delitos de lesa humanidad, violaciones de derechos humanos, así como a crímenes de guerra; no es menos cierto que la misma Sala Constitucional en Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008 (de la cual se aparta la recurrida), frente a un recurso de nulidad por razones de Inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los “parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 parte In fine, todos del Código Penal Vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la vigente Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas “(…) mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados [a la del texto Constitucional, el bien común y la paz social], con fundamento en el articulo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, emitió en la fecha ut-supra el siguiente pronunciamiento: “(…) 3- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine todos del Código Penal así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 4.- ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”. b) Por otro lado, el artículo 272 Constitucional, relativo al Sistema Penitenciario Patrio, impone al Estado Venezolano, la rehabilitación del interno, frente a lo cual consagra las llamadas FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, siendo una de ellas precisamente, el REGIMEN ABIERTO. c) En este mismo aserto, la Ley de Régimen Penitenciario, parcialmente derogada con ocasión de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal (4 de octubre de 2006. Gaceta Oficial N° 38.536).disponía lo siguiente:

“Articulo 64. Son formulas de cumplimientos de penas: a.- El destino a establecimiento… y c. La libertad condicional (negrillas y cursivas de la Sala).

Bajo esas mismas premisas normativas, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal ( N° 5.831 del 20 de diciembre de 2006), preceptúa lo siguiente:

(…) El destino a establecimiento abierto podra ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

… Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, debe concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio;

2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

4. Que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y

5. Que haya observado buena conducta.

(negrillas de la Sala).

c) A mayor abundamiento de lo expuesto antes, la Sala producto del examen minucioso hecho al Informe Técnico (Informe Psico-Social) practicado al penado G.E.M.S., por el equipo multidisciplinario conformado por los ciudadanos: C.F. (Criminólogo), O.O. (Psicólogo) y N.B. ( Abogada), adscritos a la Coordinación Regional Central, Dirección de Reinserción Social, Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, de fecha 01 de julio de 2008, el cual riela en Original a los folios 137 al 140 de la Pieza N° 03 del expediente identificado con el alfanumérico 1E- 694-07, evidencia que el mismo (Informe Técnico) concluye con un PRONOSTICO FAVORABLE, al margen que, dentro del item relativo a las Recomendaciones, … “ recomienda un tratamiento intramuros en materia de drogas para mantener abstinencia y evitar el consumo de sustancias…”, lo cual este último no puede ser descontextualizado al extremo de interpretar esta [ recomendación], como un factor que pudiera generar In situ un pronostico desfavorable, para negar el beneficio procesal post-condena que solicita la defensa técnica del penado. (negritas de la Sala)

Teniendo en mente lo anterior, considera esta alzada que, independientemente de que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional tal como se indicara antes en reiterada y diuturna jurisprudencia sobre la materia, haya reconocido que el delito de Tráfico de Sustancias de Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 Constitucional, como un delito de lesa humanidad, la Sentencia N° 635 del 29 de abril de 2008, proferida por la misma Sala; atendiendo su ámbito temporal de validez en criterio de esta Sala debe prevalecer ratio temporis, sobre la doctrina antes comentada, y en consecuencia, basándonos en criterios de sana política criminal, y resguardo tutelar del [principio de progresividad], y un minimun de ejercicio intelectivo en relación al sentido teológico que emana del criterio constitucional vertido en la decisión citada supra se impone en el caso sub examine con fundamento al principio favor rei aplicar de inmediato la jurisprudencia y normativa más favorable, que en el caso de especie lo es, la decisión ya citada en estricta correspondencia con el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Siendo ello así, esta Sala, al no considerar ajustado a derecho el fallo adversado, juzga que lo procedente es, REVOCAR por las razones precedentemente expuesta, la decisión emitida el 05 de agosto de 2008, por el Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual [NEGÓ el destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto) solicitado a favor del penado G.E.M.S., por el defensor publico penal, abogado Emilo Melet.

En razón, de este pronunciamiento, y como quiera que del examen de las actuaciones remitidas a esta Sala se ha podido constatar que en el caso examinado, concurren de manera copulativa los requisitos exigidos por los ordinales 1°, 2°, 3°, y 4° del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA, al Tribunal de la recurrida, esto es, al Juzgado Único de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, que una vez recibidas las presentes actuaciones, y previa la ponderación del caso proceda de inmediato a dar estricta aplicación a la disposición contemplada en el articulo 500 eusdem y a la decisión N° 635 del 21 de abril de 2008, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del penado, por asistirle a esta última la razón. Así se decide.

V

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del penado, por asistirle a esta última la razón. SEGUNDO: REVOCA por las razones precedentemente expuesta, la decisión emitida el 05 de agosto de 2008, por el Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual [NEGÓ el destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto) solicitado a favor del penado G.E.M.S., por el defensor publico penal, abogado Emilo Melet. TERCERO: ORDENA, al Tribunal de la recurrida, esto, al Juzgado Único de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, que una vez recibidas las presentes actuaciones, y previa la ponderación del caso proceda de inmediato a dar estricta aplicación a la disposición contemplada en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y a la decisión N° 635 del 21 de abril de 2008, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Queda así resuelto el presente recurso de apelación.

Publíquese, Regístrese, y notifíquese lo conducente. Remítase en su oportunidad la presente causa al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los veintisiete ( 27 ) días del mes de noviembre de 2008. Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación.-

EL PRESIDENTE DE LA CORTE

SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ EL JUEZ

N.H. BECERRA C. H.R.B.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA

La anterior decisión se publicó en la fecha indicada, con el VOTO SALVADO del Juez H.R.B.; siendo las 10:00 de la mañana .-

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA

Quien suscribe, Abogado H.R.B., Juez integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, por no compartir el criterio sustentado por la mayoría decisora, en la decisión que antecede, correspondiente a la causa distinguida con el N° 2288-08, (de la nomenclatura llevada por esta Corte de Apelaciones) seguida en contra del ciudadano G.E.M.S., penado por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, emito el siguiente:

VOTO SALVADO

El artículo 29 Constitucional dispone:

…El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…

.

En tal sentido, los delitos de lesa humanidad, las violaciones de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios procesales y aun en otras etapas del proceso de las medidas cautelares sustitutivas.

Este criterio ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12-09-2001, Sentencia Nº 1712 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, a saber:

(Sic) “…Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara…/…A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

En el mismo orden de ideas, dicha Sala, en Sentencia Nº 3167 del 09-12-2002, en interpretación del artículo 29 Constitucional, identificó los delitos considerados de lesa humanidad, dentro de los cuales se ubican los previstos en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y señaló en esa oportunidad la prohibición de beneficios procesales que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad. Esta norma Constitucional dispone además que el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar la impunidad, como son los delitos relativos al tráfico de estupefacientes.

Ahora bien, la decisión de la cual disiento propugna como una obligación para el Juez de Primera Instancia, la imposición del beneficio de Regimen Abierto al penado, antes identificado, tomando como fundamento lo expuesto la Sentencia de fecha 21 de abril del 2008 proferida por la misma Sala Constitucional, Expediente Nº 2008-0287, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

La citada decisión dispone lo siguiente:

(Sic) “…el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso…”.

Tal como deriva del texto de la Sentencia parcialmente transcrita, el recurso de nulidad hace referencia al artículo 374, parágrafo único, 375 parágrafo único, 406 parágrafo único, 407 parágrafo único, 456 parágrafo único, 457 parágrafo único, 458 parágrafo único, 459 parágrafo único, 460 parágrafo cuarto, 470, todos del Código Penal; a los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de una norma de rango legal (artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de posterior publicación a la Constitución) no afecta en lo absoluto el criterio jurisprudencial de interpretación de la norma Constitucional (artículo 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, al margen de la suspensión de los efectos de la Ley Especial, la doctrina del M.T. no hace ninguna mención a la norma Constitucional, en tal sentido no genera ninguna duda pues continua considerando los hechos punibles en materia de drogas como delitos de lesa humanidad y por ende no contemplan beneficios procesales, la cual debe prevalecer en el caso de estudio.

Resulta indiscutible que el asunto en cuestión, podrá será aclarado con la resolución definitiva del recurso de nulidad interpuesto el cual traerá como consecuencia la modificación, ampliación o redimensionalización del criterio hasta ahora sustentado por la Sala Constitucional particularmente en esta materia; o por el Órgano Constitucionalmente facultado para reformar o enmendar la Constitución como lo es la Asamblea Nacional; pero indudablemente la citada SUSPENSIÓN, repito, no prohibe al Juez negar un beneficio procesal si su convicción se opone a ello, ni tampoco el artículo 64 de la Ley de Régimen Penitenciario invocado, ni menos el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual no se impone un “deber” sino una facultad al señalar que el destino a establecimiento abierto “podra” ser acordado por el tribunal de Ejecución. Estimo en consecuencia, que se ha debido confirmar la decisión de la recurrida.

Por no compartir como antes dije, el criterio sustentado por la mayoría sentenciadora al respecto, considero que tal como lo expone el Juez de la recurrida, ciertamente debe prevalecer el postulado establecido en la norma Constitucional y el criterio de interpretación a los artículos 29 y 271 eiusdem dado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es de obligatoria observancia para todos los Jueces de la República.

Quedan así expuestas las razones de mi voto salvado.

El PRESIDENTE

SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ EL JUEZ DISIDENTE

N.H. BECERRA C. H.R.B.

MIGUELINA CAUTELA T.

LA SECRETARIA

En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las de la .-

LA SECRETARIA

D.M. CAUTELA

Causa: N° 2288-08

SRS/NHBC/HRB/DMC/ruth/marylin.-