Decisión nº 886-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 7 de Diciembre de 2009

en cuanto a la sanción aplicada por no llevar la relación de compras y de ventas, es ilegal y falsa, señalando quien recurre que es falsa por cuanto no existe periodo de ejercicio fiscal de un mes, es decir, 01-12-2005 a 31-12-2005, como lo señalan las resoluciones de Imposición de Sanción, no existiendo verificación alguna de ese despacho para ese periodo, asimismo que dicha denominación relación de compras y ventas, no aparece indicado como deber formal en el respectivo numeral 1, letra A, del artículo 145 del Código Orgánico Tributario y mal puede ser sancionada como ilícito formal por el artículo 102 numeral 1, ejusdem, considerando de este modo ilegal la sanción por cuanto la redacción del numeral del artículo 102 del mismo código, ya que está en plural cuando se refiere a la omisión de llevar los libros y registros contables y especiales como tipificación de un ilícito formal, igualmente que dichas resoluciones sancionadas por un mismo ilícito, y en materia sancionatoria en lo penal o en lo administrativo la regla general es una única sanción por un solo hecho ilícito, y en el presente caso se sancionó con el cierre de la oficina, cuando el artículo 102 del Código Orgánico Tributario solo sanciona este hecho con multa de 50 unidades tributarias.

Es falsa, ya que no es cierto que la funcionaria M.L. cuando realizó la inspección haya verificado el incumplimiento formal mencionado y menos que el acta de requerimiento y de recepción y verificaciones hayan levantado el mismo día, 23-01-2006, la cual las hace falsas e ilegales por imposibles. Señalando: Lo cierto fue que el viernes 20-01-06 dicha funcionaria convino telefónicamente conmigo en esperarme el lunes 23-01-06 a las 3 p.m. en su Oficina del SENIAT Regional. En esa oportunidad en acuerdo a los artículos 130 y 145 No. 7 del Código Orgánico Tributario, comparecí como requerido, llevando consigo la declaración del Impuesto Sobre la Renta de los últimos 3 años, el RIF, el libro de ingresos y egresos y el talonario de recibos por ventas de servicio, pero accidentalmente sin mis lentes de lectura. La funcionaria con buen trato revisó, me informó que todo estaba bien y me invitó a firmar el acta de recepción y verificación integrada por 7 planillas, lo cual hice confiadamente, pero por mi imposibilidad de leer sin lentes, no advertí que en una de ellas (en la quinta), dice “El Contribuyente manifestó no llevar la Relación de Compras y Ventas como contribuyente formal”, o sea, incurrí en un “error de hecho” al confiar en la funcionaria (…)

El martes 31 a las 2:30 p.m. ocurrí al Edificio del SENIAT con la “relación” pendiente en compañía de mi CONTADORA C.C. y su hermana M.E.C.,, pero ocurrió que al entrar, la Lic. MARIA LOPEZ en persona me llamó a mi celular (…) para informarme que no fuera a su Oficina por que “ella se encontraba atendiendo a su madre que estaba grave” . Le pregunté como hacía con el documento y ella me informó que me llamaría cuando se reincorporara al trabajo.

La llamada prometida nunca se produjo, pero 3 días después, el día viernes 03-2-06 a las 10 a.m., se presentó en mi Oficina una Comisión del SENIAT y me clausuró (…)

con fundamento en los artículos 156 y 157 del Código Orgánico Tributario promueve como prueba

:

- Original de la Relación de compras y ventas.

- Testimoniales de las ciudadanas C.C. y M.E.C..

- Prueba de confesión jurada de la funcionaria del SENIAT M.L., cedula de identidad N° V-9.247.590.

- La exhibición de la factura de cancelación de servicios MOVILNET y/o MOVISTAR de enero de 20036

II

RESOLUCIONES RECURRIDAS

Nro. RESOLUCIONES

Nros.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

1

GRTI/RLA/DF N- 6055001064 Que La (EL) CONTRIBUYENTE FORMAL DE I.V.A., NO LLEVA LA RELACION DE VENTAS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8 de la (del) LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADOY 5 DE LA PROVIDENCIA N° SNAT/2003/1677 DEL 14/0372003.

102 Nral. 1

(Primer Aparte)

100 U.T.

2

GRTI/RLA/DF N- 6055001065 Que La (EL) CONTRIBUYENTE FORMAL DE I.V.A., NO LLEVA LA RELACION DE VENTAS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8 de la (del) LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 6 DE LA PROVIDENCIA N° SNAT/2003/1677 DEL 14/0372003.

102 Nral.1

(Primer Aparte)

25 U.T.

II

A.- PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

1

Auto de Admisión del Recurso Jerárquico.

3

Acta de Recepción de fecha 24/01/2007.

9 al 10

Acta N° RLA/DJT/ARJ/2007 de fecha 11707/2007, evacuación de la prueba testifical promovida y admitida en el procedimiento administrativo.

12

Copia simple del Registro de Información Fiscal.

22

Escrito dirigido a la Gerencia Administrativa por el recurrente contentivo de denuncia.

24 al 27

Escritos dirigidos al Gerencia Tributaria en la cual el recurrente indica que no presentó la Declaración de Impuesto Sobre la Renta para los periodos 01/01/2002 al 31/12/2002, 01/01/2004 al 31/12/2004 y 01/01/2005 al 31/12/2005 por cuanto no se obtuvo los ingresos exigidos por la ley de 1000 unidades tributarias.

28 al 71

Facturas de pago correspondientes al ciudadano Á.A.M.L..

76

P.A. N° GRTI/RLA/105 de fecha 09/01/2006, notificada en fecha 23/01/2006.

77

Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2006/105/01 de fecha 23/01/2006.

78 al 84

Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2006/105/02 de fecha 23/01/2006.

99 al 100

Declaración informativa del Impuesto al Valor Agregado.

102 al 107

Reporte SIVIT.

109

Acta de clausura N° RLA/DFPF/2006/MGF/65/02 de fecha 03/01/2006.

110

Tabla conformación de sanciones.

111

Informe fiscal.

112

Auto cierre de expediente.

113

Auto inserción de documentos al expediente.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados se desprende claramente los siguientes hechos: en fecha 23/01/2006, la Administración Tributaria inició un procedimiento de verificación al contribuyente MARRERO LEON A.A., a los fines de verificar en el domicilio del contribuyente antes indicado el oportuno cumplimiento de los Deberes Formales a que esta obligado de conformidad con el Código Orgánico Tributario, haciéndosele las siguientes observaciones: los recibos emitidos no cumplen con los requisitos por cuanto no indican “contribuyente formal” además manifestó no llevar las relación de compras y ventas como contribuyente formal, presentó el libro de ingresos y egresos conforme a la ley. El 26 de enero de 2006 se cerró el acto de verificación. En el periodo 2002, 2004, 2005 no obtuvo los enriquecimientos para calificar como contribuyente del ISLR, y presentó declaración del 2003; presentó los ingresos y egresos con sus correspondientes facturas y la relación de ventas de cómo contribuyente formal. Durante dicho procedimiento la ciudadana M.C.L., fiscal adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, concluyó que el contribuyente, no lleva la relación de ventas y de compras, sancionándolo por dichos incumplimientos.

B.- PRUEBA TESTIMONIAL.

En fecha 19 de junio con la presencia del representante de la República rindió declaración la ciudadana M.S.C.; ratificó todos los hechos de la declaración que rindió en la administración, de la cual se desprende tiene una relación laboral con el recurrente, que no se encontraba el día de la verificación 23 de enero de 2006, en la oficina del verificado, y que la relación de compras y de venta estaba en la oficina de la contadora; así mismo que el 31 de enero acompaño al recurrente al SENIAT y que llevaban las relaciones de compra y de ventas en esta fecha a la administración tributaria. Se valora de conformidad con el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y sirve como indicio de los hechos narrados por la testigo.

C.- ABSOLUCION DE POSICIONES JURADAS.

En fecha 07 de julio de 2009, a las 10 de la mañana se realizó el acto de posiciones juradas de la ciudadana funcionaria M.C.L.M., la cual se amparo en el precepto constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución, así mismo la funcionaria no es parte en el proceso, además de ser ilegal por cuanto versaban sobre su condición de funcionario público, las cuales rielan agregadas autos en los folios 178-180.

Ante todo, hay que aclarar que la única confesión inconstitucional es la de declarar en contra de sí mismo, es decir, de declararse culpable. Tal como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, el primero de los vicios denunciados por la apelante es la presunta inconstitucionalidad de la cual adolecen las posiciones juradas como medio de prueba judicial, en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y los cambios dogmáticos en ella introducidos, especialmente lo relativo a la ampliación de la garantía individual de no ser obligado a declarar contra sí mismo.

Al respecto, el análisis de esta presunta inconstitucionalidad requiere del estudio del mencionado precepto en contraste con las normas procesales que consagran este importante mecanismo de prueba, todo lo cual hace necesario reproducir el contenido del artículo 49 constitucional, específicamente lo atinente al numeral 5, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...)

(...) 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. (...)

Tal y como la lectura de la norma sugiere, la garantía constitucional trascrita constituye un medio de protección conforme al cual nadie puede ser constreñido a inculparse en hechos objeto de debate judicial o de investigaciones y/o procedimientos administrativos. No obstante la aparente claridad del texto, el alcance de este postulado ha sido comúnmente distorsionado en el foro, en razón de la amplitud con la cual ha sido concebido tan importante precepto.

Esta amplitud ha permitido en ocasiones afirmar, con relación a las posiciones juradas como medio probatorio, que la garantía en examen abarca todo tipo de declaración, aduciendo quien la invoca, que bajo ningún supuesto se puede estar obligado a deponer ante autoridad alguna, cuando los hechos relatados generen responsabilidad en la persona del declarante.

En atención a este planteamiento, la Sala estima oportuno señalar en el presente fallo, las razones por las cuales esta afirmación constituye una errónea interpretación de la mencionada garantía constitucional, principalmente en lo que respecta a la mención “no estar obligado a confesarse culpable”.

Ciertamente, cuando el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece que “ninguna persona podrá ser obligada a declararse culpable o declarar contra sí misma”, alude indirectamente a la proscripción del uso de mecanismos de coacción (físicas o psicológicas), con el objeto de procurar confesiones de las partes respecto de los hechos que se le imputan.

Sin embargo, a pesar de existir tal prohibición, es evidente el incuestionable valor de las versiones que pudieran obtenerse de las partes respecto de los hechos controvertidos, en lo relativo al establecimiento de la verdad y la consecución de sentencias justas en los casos concretos, partiendo de la premisa de que nadie más facultado para relatar hechos controvertidos con precisión, que los propios sujetos vinculados a la causa.

Así, es tal el valor de estas declaraciones que el Legislador desarrolló todo un mecanismo procesal dirigido a provocar esas confesiones a las cuales se aludía anteriormente. Esta figura es denominada en nuestro Código de Procedimiento Civil posiciones juradas, y está consagrada como un medio probatorio cuya evacuación es reservada como decíamos, a los propios sujetos de la litis.

Se trata de declaraciones de conocimiento sobre hechos relevantes de la controversia, que inciden necesariamente sobre los derechos sostenidos en juicio, y por tanto, deben tener por lógica consecuencia, un especial valor probatorio en comparación con otros mecanismos de probanza judicial.

Siguiendo este orden de ideas, el referido medio probatorio se encuentra regulado en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Artículo 403: Quien sea parte en el juicio estará obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal.

De la norma supra transcrita se evidencian al menos cuatro elementos fundamentales de esta importante figura, a saber: i) la evacúan las partes, entendidas en sentido sustancial; ii) existe obligación de contestar bajo juramento; iii) versa sobre hechos y no sobre el derecho; y iv) los hechos confesados deben ser relevantes para la relación material controvertida.

Ahora bien, en lo que respecta al elemento obligatoriedad de la contestación bajo juramento, la Sala de Casación Civil de este M.T.d.J., en sentencia de fecha 14 de junio de 2005, caso: Jao F.L.F. vs. J.I.B.L., señaló:

(...) En ese sentido, es importante determinar el alcance y contenido del término estar obligado en las posiciones juradas, para determinar si está implícita o no la coacción y simultáneamente dilucidar si este medio de prueba es o no violatorio de la Constitución. (...)

(...) De la precedente transcripción se desprende: 1) La coacción, es la fuerza o violencia que se ejerce sobre una persona para obligarla a contestar; 2) Estar obligado a contestar bajo juramento no puede considerarse sinónimo de coacción porque la persona llamada a contestar las posiciones asume ese compromiso voluntariamente; 3) Estar obligado a contestar bajo juramento se refiere a una solemnidad que compromete la moral del absolvente para decir fielmente la verdad.

Esta Sala reitera los precedentes criterios doctrinarios y jurisprudenciales y establece que estar obligado a contestar bajo juramento no significa coacción (ejercer violencia o fuerza para obligar a responder) sino significa además de un compromiso moral de decir fielmente la verdad, una carga de la parte de contestar a las posiciones que le formule la contraparte, pues de no hacerlo se le tendrá por confeso de conformidad con el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil. (...)

Por otra parte, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal de Justicia en sentencia del 24 de octubre de 2003, caso: Á.R.G., se pronunció sobre este aspecto, en los términos que se transcriben a continuación:

(...) La confesión, según se ha señalado en la doctrina, es un medio probatorio que consiste en el reconocimiento de un hecho que hace el interesado de un acto propio, en atención a un asunto jurídico que en alguna manera resulta desfavorable al confesante. En este sentido, las posiciones juradas son un mecanismo para obtener la confesión en el proceso civil, con el compromiso manifestado a través del juramento, del interrogado de decir la verdad, es una prueba válida, ya que a pesar de la carga de absolver posiciones juradas para quien sea parte en el juicio, cuya inasistencia al acto, luego de citada, puede traerle consecuencias negativas, dicho medio de prueba se encuentra exento de coacción física o de violencia, que es lo que en definitiva constituye la prohibición contenida en el citado artículo 49.5 de la Constitución.

Además, obligar a confesarse culpable, o a declarar contra sí mismo, implica el uso de la violencia física o psíquica, lo que difiere del deber de lealtad procesal y de la colaboración con la justicia que corresponde a las partes, quienes además tienen el deber de declarar conforme a la verdad (ordinal 1° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil); por lo que mal puede considerarse una acción violenta, el que las partes cumplan con su deber procesal de exponer los hechos de acuerdo a la verdad, si al exigírseles declaraciones de conocimiento, se le pide lo hagan bajo juramento, como ratificación del deber que le impone la ley, mediante un acto recubierto de la solemnidad del juramento. (...)

Comparte la Sala los criterios jurisprudenciales transcritos, y en tal sentido, agrega que el no estar obligado a declarar contra sí mismo, se traduce en la garantía a no ser coaccionado para declarar culpabilidad sobre los hechos imputados, cuando la declaración que se haga en estos términos, no se corresponda con la verdad, y los medios para obtener esa declaración constituyan violencia física o moral.

Por lo demás, no puede esta garantía constitucional obstaculizar el cumplimiento del deber de las partes de decir fielmente la verdad, cuando han sido convocadas legítimamente para ello, y mucho menos ser invocada por los absolventes de las posiciones para distorsionar el contenido de sus declaraciones con el fin de evadir las consecuencias derivadas de la confesión, so pena de incurrir en las responsabilidades que al efecto prevén las normas penales que rigen la materia.

En síntesis, en criterio de la Sala, esta contraposición de bienes jurídicos representan el límite legítimo de esta garantía constitucional, y al mismo tiempo el elemento que evidencia el apego del referido medio de prueba a los preceptos consagrados en la Carta Magna, en razón de lo cual se impone a esta M.I. desestimar el alegato de inconstitucionalidad esgrimido por la apelante en su escrito de fundamentación. Así se declara.

No acostumbra esta juzgadora a citar textos tan largo de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia pero en virtud de los esclarecedor de las sentencia, se consideró pertinente la cita. En consecuencia, no debía excusarse pues a la funcionario no se le declararía culpable de nada, sin embargo tiene razón la República cuando indica que la funcionaria tampoco es parte y ello es verdad, las posiciones juradas son confesiones entre partes tal como lo señala el Artículo 403 del Código de procedimiento Civil y ello tiene que ver con el razonamiento del legislador para la inadmision de la prueba de conformidad con el Artículo 269 del Código Orgánico Tributario, en este caso la prueba se admitió en virtud que el recurrente señala que no es prueba confesional de la Administración tributaria, pero al observar las posiciones estampadas, se evidencia claramente que no hay nada personal con el contribuyente, sino que todo es relativo al procedimiento de verificación que se le realizó por lo que la prueba resulta a todas luces inadmisible por ilegal, de conformidad con el criterio establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa, y así se decide.

Por su importancia para el esclarecimiento del punto en discusión, se cita, el fallo que explica lo relativo a la prueba de confesión, a la luz de los postulados de la Constitución de 1999, de fecha 08 de marzo de 2006 Nro. 607 caso Globovisión Tele C.A, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, quien señaló:

Ahora bien, vista la declaratoria que antecede, se dispone la Sala a a.e.s.d.l. vicios denunciados por la sociedad mercantil recurrente, relativa a la presunta ilegalidad de las posiciones juradas en el caso sometido al examen de esta Superior Instancia.

Así, del estudio de los argumentos esgrimidos por las partes, esta Alzada considera necesario invertir el orden de las denuncias efectuadas, con el objeto de facilitar el subsiguiente análisis, respecto de la ilegalidad del medio de prueba impugnado, comenzando por la presunta violación de los artículos 156 del Código Orgánico Tributario y 76 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, invocado por la representación judicial de la contribuyente Globovisión Tele, C.A., y expresamente rechazado por la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL.

Al respecto, los citados dispositivos cuya violación se denuncia son del siguiente tenor:

Artículo 76: Ni las autoridades, ni los representantes legales de la República, están obligados a absolver posiciones juradas, ni a prestar juramento decisorio, pero deben contestar por escrito las preguntas que, en igual forma, les hicieren el Juez o la contraparte sobre hechos de que tengan conocimiento personal y directo.

Artículo 156: Podrán invocarse todos los medios de prueba admisibles en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras.

(Destacado de la Sala).

Tenemos entonces, de un lado una prohibición de ley de admitir los medios probatorios de carácter confesional, cuando éstos deban ser evacuados por funcionarios públicos y, del otro, una prerrogativa procesal consagrada a favor de las autoridades y representantes legales de la República de “no estar obligados a absolver posiciones juradas”.

Sin embargo, a los fines de delimitar el examen del denunciado vicio de ilegalidad, observa la Sala que la norma contenida en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario vigente fue reproducida en similares términos en el artículo 269 del mismo Código, específicamente en lo relativo al régimen probatorio en materia de recursos contencioso tributarios, a diferencia del citado artículo 156 que establece el régimen probatorio aplicable a los recursos ejercidos en sede administrativa. Por esta razón, de acuerdo a los términos en que ha sido denunciada la supuesta ilegalidad y en atención a la especificidad de la norma contenida en el artículo 269, se advierte que es respecto a esta última disposición que se procederá a efectuar el análisis del mencionado vicio.

En este sentido, el aludido artículo 269 es del siguiente tenor:

Artículo 269: Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.

(Destacado de la Sala).

El contenido de la norma supra transcrita y en especial el extracto destacado por la Sala, evidencia una limitación a la libertad de prueba que en apego a las tendencias de la ciencia probatoria moderna, ha sido proclamada por el Legislador Tributario para todo lo concerniente a los medios de impugnación desplegados en instancias judiciales.

En este orden de ideas, se ha considerado de cierto modo inconveniente el admitir la evacuación de los medios probatorios de carácter confesional, en observancia a la vigencia de los particulares principios que informan el Derecho Público, y en especial a la materia fiscal. De este modo, la restricción de esa proclamada libertad de prueba, responde a su adecuación a los fundamentos axiológicos que configuran esta importante rama del Derecho.

Específicamente, esa restricción se sustenta en un principio básico del Derecho Público, en virtud del cual ningún funcionario puede, en principio, comprometer con sus declaraciones, los intereses de la República, de los Estados o de los Municipios, cuando éstos son objeto de controversia tanto en sede judicial como en sede administrativa.

En efecto, si bien la Administración como ente moral se manifiesta a través del actuar de sus funcionarios dentro del ámbito de las atribuciones conferidas por ley, no es menos cierto que en lo relativo a la disposición de sus intereses, esos funcionarios se constituyen en meros instrumentos de la actividad administrativa, y por tanto, en operadores de la voluntad del ente.

En razón de ello, toda declaración que sea requerida a un funcionario de la Administración, en el marco de un proceso recursivo, y ante el supuesto que la misma obre contra los intereses de dicha Administración, se entenderá evacuada a título personal, no así como manifestación inequívoca de la voluntad o accionar del ente que representa.

Sin embargo, cabe destacar que esta limitación no ha sido concebida en términos absolutos; por el contrario, la admisibilidad de la confesión está condicionada a que este referido medio probatorio “[no] implique la prueba confesional de la Administración”.

Esta última mención, concatenada con la prerrogativa procesal contenida en el citado artículo 76 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ha sido distorsionada en su alcance, provocando que en la práctica se aprecie que cuando las posiciones juradas son promovidas por los particulares, deban ser declaradas inadmisibles por disposición expresa de la Ley, más no así a la inversa, ya que si las posiciones son promovidas por la Administración, el particular sí estaría obligado a absolverlas.

Luego entonces, al disponer el citado artículo que en razón de no poder obligarse a las autoridades o representantes legales de la República a absolver las posiciones juradas, pero sí a contestar a través de formulario escrito las preguntas que de igual manera le formulen el Juez o la contraparte, se ha interpretado que estas deposiciones tendrán mero carácter de indicio, mientras que el contenido de las declaraciones formuladas por los particulares sí pueden constituir perfectamente confesiones de parte.

A su vez, debido a esta particular interpretación, se ha condicionado la viabilidad de la prueba al modo en que han de formularse las recíprocas a la Administración, evitando ser planteadas en forma asertiva (artículo 409 del Código de Procedimiento Civil), con el fin de imposibilitar el reconocimiento de los hechos por parte de ésta.

La situación descrita violenta de manera directa la proporcionalidad en la valoración de las pruebas, al no ser estimadas las recíprocas deposiciones con el mismo valor que las posiciones promovidas contra el particular, todo lo cual genera la indefensión del absolvente y un evidente desequilibrio en la labor a cargo del sentenciador al momento de establecer los hechos, como resultado de la inequidad en el debate probatorio. De este modo, se ve favorecida la Administración al no poder incurrir en confesiones, en perjuicio del particular, que obligado a absolver las posiciones conforme a la verdad, admite conocer los hechos que en forma asertiva ha sido emplazado a responder.

Adicionalmente, debe la Sala destacar que en virtud de la clara manifestación de los principios del contradictorio y del control de la prueba, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 406 prevé que “la parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al Tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual aquéllas no serán admitidas (...)”. Esta reciprocidad, de acuerdo a los términos en que ha sido consagrada en la norma, condiciona la admisibilidad de este medio probatorio, en el entendido que de no existir de parte de la Administración el compromiso de absolver las preguntas que a su vez sean formuladas por el Juez o la contraparte, la prueba se haría automáticamente inadmisible por ser manifiestamente contraria a la Ley.

Ahora bien, conforme al precepto anterior, teniendo en cuenta la aludida imposibilidad de la Administración de incurrir en confesión a través de las declaraciones de sus funcionarios, aún existiendo el compromiso del ente de contestar las posiciones formuladas por la contraparte, esta reciprocidad se hace de tal modo inalcanzable que produce la ilegalidad objetiva del medio probatorio, por no poder garantizarse el uso de los mecanismos de control de parte del particular absolvente. Así se declara.

Por otra parte, debe esta Sala advertir que no obstante todos los aspectos que comprometen la legalidad del impugnado medio probatorio, también juzga necesario examinar el alcance de la mención que integra la limitante establecida en el precitado artículo 269 del vigente Código Orgánico Tributario, a saber, “(...) cuando ella implique prueba confesional de la Administración (...) ”

Al respecto, vale destacar la existencia de esta particular excepción en los términos aludidos en la citada norma, habida cuenta que las posiciones juradas son por antonomasia el medio legítimo con el cual puede obtenerse una prueba confesional. De este modo, a través del uso de este especial medio de prueba, se confiesa o no.

Por tanto, de admitirse la evacuación de esta prueba en materia tributaria, considerando la imposibilidad de la Administración de incurrir en confesiones provocadas, se desvirtúa en esencia dicho mecanismo probatorio, convirtiéndose en todo caso las declaraciones del funcionario absolvente en una testimonial formulada en nombre propio, producto de lo que puede entenderse como una errónea técnica normativa del Legislador Tributario.

En consecuencia, circunscritos al caso de autos y en atención a los argumentos que anteceden, debió el a quo declarar inadmisible la prueba de posiciones juradas objeto de impugnación, por resultar manifiestamente contraria a la Ley, en los términos descritos en el presente fallo.

IV

INFORMES

El abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.248.591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 52.836, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República; presentó escrito de informes donde indicó:

“… La obligación de cumplir con los deberes formales por parte de los contribuyentes, responsables y terceros, así como emitir los documentos exigidos por las leyes tributarias especiales, cumpliendo con los requisitos y formalidades en ellas requeridos, se encuentra claramente señalada en el artículo 145 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual dispone…

… Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta representación fiscal que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que quedó demostrado en la verificación fiscal que la contribuyente no cumplió con el deber formal establecido en el artículo 145 numeral 1, Literal A, del Código Orgánico Tributario vigente, artículo 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 70, 72, 76, 77 y 78 de su reglamento, por que el contribuyente formal del IVA no lleva la relación de compras, así como no lleva la relación de ventas, y en virtud de que no trae al proceso pruebas que las soporten, esta representación se allana al principio de “Veracidad de las Actas Fiscales”, levantadas con ocasión de la visita efectuada en fecha 23/01/2006, al establecimiento del contribuyente, por lo que cabe destacar que dichas Actas gozan de legitimidad y veracidad, en el sentido de que fueron emitidas por funcionarios competentes para tales fines y de conformidad con las previsiones legales al respecto el contribuyente acepto que no se encontraban la relación de compras y de ventas y el incumplimiento del deber formal objetivo de permanecer en el establecimiento la relación de compras y de ventas….”. resaltado propio.

El abogado A.A.M.L., titular de la cédula de identidad N°V-342.629, Inpreabogado N°1464, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de informes en el que señaló:

“… Finalmente, una vez más esgrimo a mi favor las circunstancias atenuantes indicadas en los numerales 2 y 4 del artículo 96 del COT, ya que resulta clara mi conducta tendiente a colaborar en el esclarecimiento de los hechos requeridos por la autoridad Fiscal y mi intención de cumplir con lo ordenado legalmente por esa autoridad en su oportunidad. También alego como atenuantes la falta de intención dolosa de mi parte en la supuesta omisión de la “Relación de Compras y Ventas” que me atribuyen las Resoluciones aquí recurridas; la ausencia de daño patrimonial alguno en perjuicio del Fisco Nacional en este caso; y además, mi avanzada edad y escasos ingresos en mi vida profesional desde antes del año 2006, como lo indica el hecho demostrado en este expediente de que desde mucho antes del año 2006 no alcanzo ni siquiera los ingresos necesarios para el pago del Impuesto Sobre la Renta”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/N-6055001064 y GRTI/RLA/DF/N-6055001065, ambos de fecha 27/01/2006, y los argumentos y defensas realizadas por el recurrente observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar:

1. Si en el proceso de verificación que se realizó el día 23 de enero de 2006 en su domicilio, contribuyente manifestó no llevar la relación de compras y ventas.

2. Si no tenía en el establecimiento la Relación de Compras y de Ventas como contribuyente formal del Impuesto al Valor Agregado.

3. Y la calificación legal del ilícito formal si lo hay.

   Pues bien con respecto al primer alegato:

1. La fecha y el lugar en que se realizó el procedimiento de verificación. En el caso de autos se desprende de los documentos administrativos que el procedimiento comenzó el 23 de enero de 2006 en el domicilio del contribuyente con un requerimiento de manera inmediata las relaciones de compras desde 2003 hasta 2005 y el procedimiento termina el 26 de enero del 2006. (F14 al 21), ahora bien, alega el contribuyente que a él en este momento no le solicitó la fiscal las relaciones de compra y que fue hasta 24 cuando le llevó al SENIAT los recibos que faltaban y la funcionaria le indicó que faltaban la relación de compras y de ventas y que se la llevara cuando la tuviera, luego de lo cual se verificó el cierre del establecimiento.

   Es importante resaltar que el procedimiento de verificación establecido en el Artículo 172 del Código Orgánico Tributario, se rige por los principios establecidos en el Artículo 148 y siguiente del mismo Código, en el se tiene establecido el principio de escritura o de los procedimientos escritos de los actos tributarios, de la formación del expediente administrativo y las actuaciones de la Administración tributaria, de ellas se desprende la importancia de las actas fiscales pues con ellas se conforma la voluntad de la administración y el expediente los cuales están revestidos de las presunción de veracidad. Pues bien, en este procedimiento las fechas no coinciden, ni del inició que señala el recurrente fue el 20 de enero de 2006, ni de culminación que indicó que fue el 24 de enero de 2006, ni tampoco el lugar, pues el contribuyente manifiesta que se comunicaron por teléfono y convinieron en verse el 23 viernes a las 3 pm en el SENIAT.

   De la prueba testifical, lo único que demuestra es que las relaciones de venta y compra se encontraban en el domicilio de la contadora, que las llevaron el 31 de enero luego de la sanción de clausura.

   Las actas fiscales están revestidas de un principio de veracidad y son calificados como documentos administrativos, que gozan, de la presunción de veracidad y legalidad que revisten los actos y cuya presunción es iuris tamtum, es decir, que admite prueba en contrario. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. (Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 0040, del 15 de enero de 2003. Caso: Consolidada de Ferrys. MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA).

   Aun cuando el recurrente alega que la edad y los defectos visuales no le permitieron leer el acto, no es posible que haya firmado un procedimiento que comenzó y culminó en una fecha distinta y que se realizó en un lugar distinto, al señalado por la prueba documental, las cuales incluso está tomadas de su copia que le queda de la verificación y que el mismo agrega como prueba marcada A y B y así se decide.

   B y C, Ahora bien, de las pruebas documentales aportadas se desprende que el contribuyente si lleva la relación de compra y de venta, pero que la misma no se encontraba en el momento de la visita fiscal en su oficina y ese hecho se encuentra probado por el testimonio de la ciudadana y convenido por el abogado de la República en su escrito de informe, (folio 188) por lo que la calificación del ilícito cambia a criterio de este tribunal.

   Es importante aclarar al contribuyente que el periodo mensual se refiere al tipo de tributo que califica el ilícito formal y como es de IVA es mensual, el periodo al primero que se investiga y la calificación a la norma que establece el deber formal (material) y la sancionatoria la del Código Orgánico Tributario.

   Referente a la aplicación de la sanción se tiene de que en virtud que ha sido violada una sola n.d.L.d.I. al Valor Agregado en ambos casos, tanto en la relación de ventas y de compras, lo procedente es aplicar una sola multa y no dos tal como lo aplicó la Administración Tributaria, y así se decide.

   Este ilícito debe tipificarse como ilícito formal de exhibición, que se encuentra dentro del marco legal que establece el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé una sanción de 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T, por la no exhibición de los libros, por cada nueva infracción cometida según la norma, no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, la multa procedente para el hecho de no mantener los libros de relación de compras y de ventas, es de 10 unidades tributarias, de ahí que resulta forzoso para este tribunal anular las planillas de liquidación N° 051001225001064 y 051001225001665 de fecha 14/03/2006, y se ordena a la Gerencia Regional de Tributos internos emitir una nueva planilla de liquidación por la cantidad de 10 U.T, según los fundamentos expresados en este fallo, y así se decide.

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

   1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario subsidiario, interpuesto por el ciudadano interpuesto por el abogado Á.A.M.L., titular de la cédula de identidad Nro. V- 342.629, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°1464, actuando en este acto en nombre propio; con domicilio fiscal en la Avenida Séptima, Sector Centro, Centro Cívico, Local N° 2-10, San Cristóbal, Estado Táchira; con Registro de Información Fiscal N° V-00342629-3.

   2. - SE ANULAN las Resoluciones de Imposición de Sanción y sus correspondientes planillas de liquidación N° 051001225001064 y 051001225001665 de fecha 14/03/2006.

   3. - SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir una (01) nueva planilla de conformidad con el presente fallo:

      PERIODO CONCEPTO U.T.

      Desde 01/01/2006

      Hasta 31/01/2006

      Multa

      10 U.T.

      SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo certificado de conformidad con el 233 Código de procedimiento Civil.

      Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009), año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

      A.B.C.S.

      LA JUEZ TITULAR

      R.J.R.C.

      EL SECRETARIO.

      Exp 1705

      ABCS/ABCS