Decisión nº 162 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 4 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 04 de abril de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2011-010273

ASUNTO : NP01-R-2010-000272

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión dictada en fecha 04 de Diciembre de 2010, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado en el asunto principal registrado con el alfanumérico NP01-P-2010-010273, la ciudadana ABG. M.E.A.D.V., Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión mediante la cual calificó como FLAGRANTE la aprehensión de la ciudadana C.D.V.M.L., titular de la cédula de identidad Nº V-18.865.659, y en consecuencia decretó en su contra MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por considerar llenos los extremos establecido en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra esa resolución judicial, emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso formal Recurso de Apelación en fecha 13 de diciembre de 2010, el ciudadano ABG. P.R.O.F., titular de la cédula de identidad Nº V-4.718.812, actuando con el carácter de defensor privado de la imputada arriba señalada, conforme a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo admitido el presente recurso el día 02/03/2011, se solicitó al tribunal de origen la remisión de las actuaciones que conforman el asunto principal arriba indicado, para poder emitir así el pronunciamiento a que hubiere lugar, en virtud de considerarse necesaria su revisión, siendo recibido en este Tribunal de Alzada el día 24/03/2011, y en razón de ello, seguidamente se procede a emitir el fallo que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Profesional del Derecho P.R.O.F., interpuso su escrito recursivo, el cual corre inserto a los folios del 01 al 06, del presente asunto en apelación, bajo los términos que a continuación se transcriben:

“…ante usted con el debido respeto ocurro y expongo: Estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 448 y con fundamento en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión del Tribunal A quo, en Audiencia de Presentación de imputada, celebrada en fecha 04 de Diciembre de 2.010. MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO: Con fundamento en el Artículo 447 Numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, que declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, en lugar de proceder a decretar Medida sustitutiva de Libertad a la Privativa misma, por encontrarse llenos los extremos del Artículo 256 Ejusdem, en tal sentido APELO de la decisión en comento, por tratarse de no estar ajustada a derecho. La defensa considera que el tribunal de la instancia, para decretar la medida privativa a mi defendida, ciudadana C. delV.M.L., estaba obligado a plantearse un razonamiento jurídico más extenso sobre las circunstancias que rodearon el hecho presumiblemente delictuoso y previa investigación profunda del Ministerio Publico, elementos estos que resultan fundamentales para que el tribunal de instancia tomara una decisión de tanta trascendencia, como lo es la privación de libertad de mi patrocinada, causándole un daño irreparable, aún conociendo que nuestras cárceles están ubicadas dentro de las más Peligrosas del mundo donde ronda permanentemente la muerte. BREVE COMENTARIO A LA DECISION DEL TRIBUNAL QUE DECRETÓ LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. La anterior acotación en la cual refiere la defensa que no hubo previo análisis razonado y circunstanciado de los hechos, ni del tribunal A quo, ni del Ministerio Público, cuando este presenta su acto de imputación de Medida Privativa de Libertad, se esta refiriendo a lo siguiente: En fecha 04 de Diciembre de 2010, tiene lugar el Acto de Audiencia de Flagrancia, en la cual el Ministerio Público, hace la presentación de mi asistida la ciudadana C. delV.M.L., como Imputada en un hecho que supuestamente investigó dicho Ministerio Fiscal, el cual no sucedió en las condiciones de modo, lugar y tiempo narrados en el acta policial, de fecha 02-12-2010, aún cuando se ignora que en el momento de producirse el acto presuntamente delictivo en fecha 01 de diciembre de 2010, los funcionarios actuantes en un procedimiento irregular irrumpieron en la residencia de la investigada, de forma violenta y sin estar acreditado con una orden de allanamiento, otorgada por un Tribunal de Primera Instancia en Materia Penal, para lo cual procedieron a llevar a efecto revisión y cacheo de mi defendida dentro de su propia residencia, sembrándole 104 envoltorios de presunta droga que al ser llevada a la balanza produjo un peso de 249 gramos con 600 miligramos de presunta marihuana. En dicho procedimiento se obviaron utilizar elementos contenidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales al ser infringidos producen la nulidad absoluta del Acto Administrativo aperturado por los funcionarios policiales, igualmente no se utilizaron los mecanismos testimoniales de personas en el lugar de los acontecimientos, no obstante a que se encontraban presentes varios ciudadanos, los cuales no fueron llamados a servir de testigos y mucho menos a practicarle la entrevista que ordena la ley, estos funcionarios policiales con su accionar de manera ilegal, pusieron en dudas el procedimiento investigativo contra mi patrocinada, ya que como manifiesta la propia imputada que todo se produjo dentro de su residencia sin ejecutar orden de allanamiento, visita domiciliaria y sin la presencia de testigos que dieran fe de lo sucedido, léase con detenimiento la declaración de la ciudadana C. delV.M.L., y se podrá observar que contrasta diametralmente con el contenido de las Actas Policiales, donde entre otras cosas expresan los gendarmes actuantes que el hecho sucedió fuera de la residencia de la investigada, por tanto ante la duda razonable y las contradicciones y ambigüedades de los funcionarios, el Tribunal debió otorgar como mínimo Medida Cautelar de Libertad a la imputada de autos, hasta que el Ministerio Público durante la investigación encontrase los medios de prueba necesarios para imputarla, en tal sentido considera la Defensa Técnica que en el hecho no existen elementos de convicción procesal para mantener la Medida Privativa en contra de esta ciudadana venezolana, que actualmente en medio de la pobreza, cursa estudios en la Universidad Bolivariana de Venezuela con sede en Maturín Estado Monagas, en la carrera de Informática para la Gestión Social, a tales efectos consigno C. deE. actualizada Marcada “A” y Carta de Residencia Marcada “B”, a objeto de que se estudie las posibilidad por esa instancia superior (Corte de Apelación del Circuito Judicial del Estado Monagas), de otorgar lo peticionado, en razón de los explanado en el presente escrito. Ahora bien, Honorables Magistradas de la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, de lo anteriormente se infiere que la ciudadana C. delV.M.L., es totalmente inocente de los hechos que se le imputan y que todo se debió a una invención de los funcionarios policiales que actuaron de manera ilegal y sin cumplir con las normas preestablecidas para actuar en los procedimientos donde se presume la existencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto quedó suficientemente motivado por la defensa de la imputada, PETITORIO. En consecuencia y en virtud, de que ha existido por parte del Tribunal de Instancia ultra petite, por haber decidido y decretado más de los solicitado y consecuencialmente haber causado un daño irreparable a mi defendida, es por lo que solicito de esa prestigiosa Corte de Apelaciones, se sirva declarar con Lugar el presente Recurso de Apelación de Autos y se Revoque la Decisión del Tribunal A quo, acordándosele a mi representada una medida cautelar menos gravosa, que comporte la libertad; sugiriendo la defensa sea la prevista en el Artículo 256, ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos legales de la norma invocada, y además, por estar basada dicha solicitud en el principio Constitucional y Legal de la presunción de Inocencia, y el Juzgamiento en Libertad, hasta que se produzca sentencia definitivamente firme; basado igualmente en los acuerdos y tratados internacionales con la República Bolivariana de Venezuela; Artículos 49 Constitucional, 8, 9 y, 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado debería el Tribunal otorgar la medida Cautelar de Libertad solicitada, toda vez que mi asistida mantiene arraigo en el país, determinado domicilio, residencia habitual, asiento de familia y ubicación en la Universidad Bolivariana donde cursa estudios superiores, razones estas que no existiría peligro de fuga tal y como lo señala el Artículo 251 Ibidem; tomando igualmente en consideración su conducta pre delictual, la cual manifiesta no tener antecedentes penales, judiciales, ni policiales. Por otro lado mi asistida no tiene poder económico, ni social que pueda influir en la obstaculización de la investigación; contrariamente a lo establecido en el Artículo 252 del Código Orgánico en comento, que pudiera dar motivo a decretar la medida privativa de libertad, que erróneamente decretó el Tribunal de la Instancia. Consigno a los efectos legales consiguientes, Copias Certificadas del auto que contiene la decisión que priva de libertad a la ciudadana C. delV.L., así como todos y cada uno de los recaudos necesarios para que ese Tribunal colegiado, luego del análisis objetivo que realice de los hechos, proceda a conceder la Medida Cautelar solicitada, dichos recaudos y anexos serán remitidos a esa honorable Corte de Apelaciones una vez se produzca el fotocopiado de los mismos…” (Negrillas del recurrente).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de diciembre de 2010, la Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-010273, de cuyo texto se lee -en copias certificadas corre inserta a los folios del 42 al 44 del presente recurso- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Oídas las solicitudes de las partes este tribunal observa que de las actas emergen suficientes elementos de convicción, como son los siguientes: Cursa al folio (02) de las presentes actuaciones Acta Policial de fecha 01-12-2010, donde el Distinguido (PEM) JANNIEL BADARACO, quien en compañía de los funcionarios Distinguido (PEM) Karelys Hernandez, dejando constancia que en fecha 01-12-2010, siendo las Doce horas Con Veinte minutos de la tarde, al momento en que se encontraban realizando labores inherentes al servicio, por el Sector la Constituyente, en un vehículo particular, al momento en que se desplazaba al final de la calle Principal, observaron a una ciudadana que estaba sentada al frente de un rancho de laminas, quienes notaron que estaba como esperando a alguien, empuñando en sus manos unos paquetes, dicha ciudadana al ver el vehículo deja caer el paquete que tenia en sus manos, en vista del gesto que realizo la ciudadana procedieron a detener el vehículo y le dieron la voz de alto, luego procedieron a colectar lo que había lanzado al suelo, y se trataba de una bolsa de material sintético de color blanca, transparente, esta contenía en su interior varios envoltorios tamaño medianos, confeccionados en material sintético de color negro, procediendo a contarlos en presencia de la ciudadana dando un total de Ciento Cuatro (104) envoltorios, todos atados con hilo de coser, de color azul, igualmente dejaron constancia que le preguntaron a la ciudadana que a quien le pertenecía la presunta droga, y respondió que era de su esposo de nombre D.A.Q., asi mismo dentro de la misma bolsa se encontraba la cantidad de Ciento Diez (110,oo bsf) en Billetes de Diferentes denominaciones, Tres (03) Billetes de 20 Bolívares Fuertes, tres (03) billetes de 10 bolívares Fuertes, Dos billetes de 5 bolívares Fuertes, y de 2 Bolívares fuertes., lo que motivo a la aprehensión de la ciudadana C.D.V.M.L.. Al folio 07, se observa la entrevista rendida por la funcionaria KARELIS HERNANDEZ, quien ratifica la anterior actuación. Al folio 08, Al folio 15 se observa Acta de Inspección Técnica 5953, de fecha 01-12-2010, del sitio del suceso. Al folio 16, corre inserta resultado de la Experticia Botánica 9700-128-1559, donde los funcionarios que la practican en sus conclusiones CONTENIDO: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO. CON UN PESO NETO DE 249 G, CON 600 MG. COMPONENTES MARIHUANA. Ahora bien de las actuaciones antes transcritas observa este Tribunal en primer lugar que la aprehensión de la ciudadana: C.D.V.M.L., se produjo en situación de flagrancia, toda vez que se desprende del acta de aprehensión que la ciudadana antes mencionada fue aprehendida luego de incautársele una bolsa que había arrojado al piso al observar la presencia policial, la cual contenía en su interior sustancias toxicas, que a la postre luego de ser sometida a estudios mediante expertos resulto ser FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO. CON UN PESO NETO DE 249 G, CON 600 MG. COMPONENTES MARIHUANA, circunstancia estas que permiten verificar que la aprehensión del imputada de autos se produjo dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal, toda vez que del acta cursante al folio Dos (02) Vto. y lo antes expuestos se verifica que fue aprehendida en la presunta comisión del hecho, asimismo de lo arriba expresado observa este Tribunal que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Cabe señalar que verificada la aprehensión de la imputada, y la presencia del aludo delito, así como la existencia de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal en la comisión del mismo, por otro lado surgen con respecto a la ciudadana: C.D.V.M.L., una presunción razonada de peligro de fuga por la pena que pudiera llegársele a imponer lo que evidentemente da por satisfecho los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, y 2 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se verifica que se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del Articulo 250 ejusdem. Vista la exposición de la defensa en el sentido de que se requieran testigos a los fines del presente procedimiento, este Tribunal dado la fase en la que se encuentra el proceso, considera sin lugar lo planteado, lo cual podrá alegar en otras fases del proceso. Y verificado que no esta demostrado en actas que los funcionarios actuantes hayan entrado en residencia alguna, este Tribunal debe declarar sin lugar la solicitud de nulidad que plantea la defensa. Por lo que en vista de los razonamientos antes expuestos se declara sin lugar la solicitud de la medida cautelar, a tal efecto es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal emite el siguiente pronunciamiento Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley. PRIMERO: Decreta la Aprehensión en flagrancia en la aprehensión de la ciudadana: C.D.V.M.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la cual se legitima por cuanto se evidencia que se produjo dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el cuarto aparte del Artículo 373 ejusdem. TERCERO: Se acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana C.D.V.M.L., Venezolana, de 21 años de edad, Estado Civil: soltera, hijo de: A.L. (V) y de J.R. MARCANO (V), de profesión u oficio “ESTUDIANTE” de la Universidad Bolivariana de Venezuela, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 13-01-1989, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.865.659, domiciliada en: SECTOR 3 DE LA CONSTITUYENTE, PUNTO DE REFERENCIA: DIAGONAL A LA CASA COMUNAL, CERCA DE UN POSTEL PINTADO DE COLOR ROJO (AL LADO). SECTOR LA CONSTITUYENTE. MUNICIPIO MATURIN ESTADO MONAGAS TELEFONO 0291-5113660 (MANIFESTO SER DE LA TIA: G.C., por encontrarse llenos los extremos establecido en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: En relación a la solicitud de la defensa quien requiere para su representada se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad al mencionado ciudadano, este tribunal declara sin lugar en este momento procesal la solicitud planteada por la defensa por cuanto se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación decretada en contra del citado ciudadano QUINTO: Se autoriza la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, SEXTO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Representante del Ministerio Publico y se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa. Finalmente se acuerda la reclusión del imputado en el Internado Judicial del Estado Monagas, así mismo se acuerda la remisión del presente asunto a la Fiscalia Competente vencido el lapso legal. De seguida en este mismo acto se pasa a imponer a la imputada de la medida impuesta por este Tribunal, quienes expone: “Quedo notificada de la decisión”. Es todo…” (Negrillas y subrayados de la Juzgadora A quo).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. P.R.O.F., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana imputada C.D.V.M.L., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Punto único: Refiere la defensa recurrente que no hubo por parte de la juez a quo y del Ministerio Público, un análisis razonado y circunstanciado de los hechos, toda vez que, en fecha 04 de Diciembre de 2010 tuvo lugar el acto de audiencia de flagrancia, en el cual la Vindicta Pública hace la presentación de su asistida, ciudadana C. delV.M.L., como imputada de un hecho que no sucedió en las condiciones de modo, lugar y tiempo narrados en el acta policial, de fecha 02/12/2010, pues según el apelante, se ignora que en el momento de producirse el acto presuntamente delictivo en fecha 01/12/2010, los funcionarios actuantes en un procedimiento de manera irregular, ya que irrumpieron en la residencia de la investigada de forma violenta y sin acreditar una orden de allanamiento otorgada por un Tribunal de Primera Instancia en materia penal, procediendo estos a llevar a efecto revisión y cacheo de su defendida dentro de su propia residencia, sembrándole 104 envoltorios de presunta droga; obviándose, a criterio del apelante, elementos contenidos en los artículos 190 y 191 del COPP, los cuales al ser infringidos producen la nulidad absoluta del acto administrativo aperturado por los funcionarios policiales, y no utilizaron los mecanismos testimoniales de personas en el lugar de los acontecimientos, siendo que se encontraban presentes varios ciudadanos, los cuales no fueron llamados a servir de testigos, y mucho menos se le practicó la entrevista que ordena la Ley; estimando el apelante que los funcionarios policiales, con su accionar de manera ilegal, pusieron en dudas el procedimiento investigativo contra su representada, ya que manifiesta la propia imputada, que todo se produjo dentro de su residencia sin orden de allanamiento, y sin la presencia de testigos que dieran fe de lo sucedido, y según expresan los funcionarios en el acta policial, que el hecho sucedió fuera de la residencia de la investigada, por lo tanto, considera el recurrente que ante la duda razonable y las ambigüedades de los funcionarios, el Tribunal a quo debió otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial a la imputada de autos, hasta que el Ministerio Público, durante la investigación encontrase los medios de prueba necesarios para imputarla, es por ello que concluye la defensa que no existen elementos de convicción procesal para mantener la medida de coerción a la procesada.

Petitorio: Solicita el apelante que se declare con lugar el presente recurso de apelación, ya que a su a criterio ha existido por parte del Tribunal de instancia ultra petita, por haber decidido y decretado más de lo solicitado, y en consecuencia se revoque la decisión, acordándosele a su representada una medida cautelar menos gravosa, sugiriendo la defensa que sea la prevista en el artículo 256, ordinal 3ª del COPP, ya que su asistida mantiene arraigo en el país, determinado domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y ubicación en la universidad, razones estas que a su criterio, dificultan abandonar el país o permanecer oculta, es decir que no existe peligro de fuga, tal y como lo señala el artículo 251 del COPP, asimismo, que su representada no tiene poder económico ni social que pueda influir en la obstaculización de la investigación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Con la finalidad de verificar la denuncia esbozada por el recurrente de autos, esta Alzada Colegiada, pasa a revisar las actas que conforman el asunto principal, observando que riela inserta al folio dos (2) acta policial, suscrita por el funcionario Janniel Badarco, adscrito al departamento de inteligencia gubernamental de la policía del Estado Monagas, donde deja constancia, entre otras cosas, que en fecha 01/12/2010, se encontraba realizando labores inherentes al servicio por el sector la Constituyente en un vehículo particular, en compañía de la funcionario Karelys Hernández, y al momento en que se desplazaban al final de la calle principal, observó a una ciudadana que estaba sentada al frente de un rancho de láminas, como esperando a alguien, empuñando en sus manos un paquete, y al observar la referida ciudadana el vehículo, dejó caer al suelo el paquete que tenía en sus manos, y en vista del gesto realizado por esta, procedió a detener el vehículo, comunicándole a su compañera lo que había observado, procediendo a trasladarse hasta donde se encontraba sentada la señora, dándole la voz de alto, colectando lo que había lanzado en el suelo, tratándose de una bolsa de material sintético de color blanca transparente, la cual contenía 104 envoltorios tamaño mediano, y al destaparlos en presencia de la ciudadana contenían restos vegetales, presuntamente de la droga denominada marihuana, y la cantidad de 110 bolívares en billetes de varias denominaciones, y en razón de lo incautado procedió a aprehenderla y a trasladarla hasta su sede; así mismo, riela inserta al folio siete (07) de la causa principal, acta de entrevista realizada a la ciudadana Karelis Hernández, quien manifestó entre otras cosas, que como a las 12:20 de la tarde se encontraba realizando labores de patrullaje con el funcionario Janniel Badarco y en el momento que pasaban por el final de la calle principal del sector la Constituyente, su compañero le señaló a una ciudadana que estaba sentada al frente de un rancho de láminas, sentada cerca de la calle, informándole su compañero que la referida ciudadana había dejado caer al suelo un paquete, trasladándose hasta donde estaba ella, colectando su compañero lo que la ciudadana había lanzado al suelo, y al abrirlo se encontraban varios envoltorios medianos y al destapar algunos de ellos, se encontraron restos de vegetales, de la presunta droga denominada marihuana, y la cantidad de 110 bolívares, procediendo después de ello a trasladarla hasta su sede.

Emerge de las referidas actas, que el funcionario policial Janniel Badarco, observó a una ciudadana que estaba sentada al frente de un rancho, cerca de la calle, quien al ver el vehículo donde se trasladaban los funcionarios, arrojó al suelo un paquete, el cual al ser inspeccionado por el funcionario policial, resultó ser una bolsa que contenía 110 envoltorios, que en su interior tenían restos de vegetales de la presunta droga denominada marihuana, y en razón de ello practicaron la aprehensión de la ciudadana y la llevaron a la sede de la policía del Estado; no desprendiéndose en momento alguno de las referidas actas, que los funcionarios policiales hayan entrado de manera violenta a la residencia de la investigada y hayan revisado la mismas, como lo arguye el recurrente, sino que la imputada, como ya se apuntó, se encontraba sentada cerca de la calle, es decir, fuera de su morada y al observar el vehículo donde se desplazaban los funcionarios, presuntamente arrojó al suelo el paquete que tenía en la mano, y ante tal situación, el agente policial procedió a darle la voz de alto y a revisar lo que había arrojado al suelo, que resultó ser, según experticia botánica, 110 envoltorios de marihuana; no siendo necesario, para realizar el procedimiento antes descrito, una orden de allanamiento expedida por un Tribunal de Primera instancia, ni la presencia de testigos, como lo arguye la defensa, pues, en este caso, los funcionarios no entraron a la residencia de la procesada, sino que se trató de un procedimiento policial que consistió en revisar el paquete que dejó caer una persona que estaba sentada en la calle, cuando observó a los funcionarios policiales; motivo por el cual, quienes aquí deciden concluyen que no le asiste la razón al recurrente, cuando aduce que el referido procedimiento esta viciado de nulidad por haberse obviado elementos contenidos en los artículos 190 y 191 del COPP. Y así se decide.

Establecido lo anterior, cabe destacar, que los jueces deben decidir atendiendo a los elementos probatorios que consten en autos, y no tomar sus decisiones en alegatos infundados, esgrimidos por las partes; en el caso bajo estudio, la defensa recurrente señala que los hechos no sucedieron como narran las actas, y da su versión, versión ésta, que no es corroborada por ninguna de las actuaciones cursantes en autos, siendo desacertado por parte del apelante pretender que ante una supuesta ambigüedad entre los hechos que narran las actas y lo que narra su defendida, se le decrete a esta Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto, como ya se dijo no existe en actas elementos que permitan presumir que los hechos sucedieron de la manera en que la defensa indica, y, lo expresado por la imputada queda desvirtuado por los elementos insertos en la causa, los cuales permiten presumir que la ciudadana C. delV.M.L. es autora o partícipe del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 149 como bien lo dijo la a quo en su decisión; no obstante, resulta oportuno mencionar, que nos encontramos en la fase investigativa del proceso, donde apenas se están siguiendo las averiguaciones pertinentes, teniendo la imputada y su defensa el derecho de solicitar al Fiscal del Ministerio Público que se realicen todas las diligencias tendientes a esclarecer los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del COPP; razón por la cual se desecha el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Ahora bien, aunado a lo anterior, el apelante solicitó que se declarara con lugar el presente recurso de apelación, ya que a su a criterio ha existido por parte del Tribunal de instancia ultra petita, por haber decidido y decretado más de lo solicitado, y en consecuencia se revoque la decisión, acordándosele a su representada una medida cautelar menos gravosa, sugiriendo la defensa que sea la prevista en el artículo 256, ordinal 3ª del COPP, ya que su asistida mantiene arraigo en el país, determinado domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y ubicación en la universidad, razones estas que a su criterio, dificultan abandonar el país o permanecer oculta, es decir que no existe peligro de fuga, tal y como lo señala el artículo 251 del COPP, asimismo, que su representada no tiene poder económico ni social que pueda influir en la obstaculización de la investigación; observando esta Alzada por un lado, que no es cierta la afirmación hecha por el recurrente cuando aduce que el Tribunal incurrió en ultra petita, ya que éste no dio más de lo que se le solicitó, sino que, por considerar que existían elementos suficientes para presumir que la imputada era autora del delito endilgado, decretó la Medida Privativa solicitada por la Vindicta Pública, lo cual se encuentra ajustado a derecho; y de otro lado que es desacertada la aseveración del recurrente cuando señala que el hecho de que su asistida tenga arraigo en el país, determinado domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, ubicación en la universidad, dificultad para abandonar el país, y no tenga poder económico ni social que pueda influir en la obstaculización de la investigación, hace inexistente el peligro de fuga, por cuanto, tales circunstancias, son una referencia legal que se da, para que, en caso de que no las tengan, se presuma el peligro de fuga; en el caso bajo examen, surge de ley de acuerdo al artículo 251, parágrafo primero, el peligro de fuga, pues el término máximo de la posible pena a imponer por el delito atribuido es superior a los 10 años, siendo lo procedente en este caso dictar la Medida Privativa par asegurar el proceso, tal y como lo hizo la a quo, por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

Por todas las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.R.O.F., en su carácter de defensor privado de la ciudadana C. delV.M.L., y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se resuelve.

- IV -

D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el ciudadano ABG. P.R.O.F., en su carácter de defensor privado de la ciudadana C.D.V.M.L., y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se declara.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los cuatro (04) días del mes de abril de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU

La Juez Superior,

ABG. MILÁNGELA M.M.G.

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M..

DMMG/MYRG/MMMG/MEAS/FYLR/djsa.**