Decisión nº UG012008000211 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 28 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 28 de Noviembre de 2008

Años: 198° y 149°

Asunto Principal: UP01-P-2008-003914

Asunto Corte: UP01-R-2008-000078

Motivo: Apelación de auto

Recurrente: Abg. O.G. Y GLORIA TORRELLAS

Procedencia Control 6

Ponente: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

En fecha 24 de octubre de 2008, se da entrada a este recurso de apelación de auto, y se acordó asentarlo en los registros informáticos correspondientes llevados por esta Corte de Apelaciones.

En este orden, en fecha 27 de Octubre de 2008, se constituye nuevamente el Tribunal Colegiado, quedando conformado en definitiva la Corte con los Jueces YEMI MENDOZA, DARIO SUAREZ JIMENEZ y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, a quien se designa como ponente y con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 29 de Octubre de 2008, se dicta auto en el cual se admite el recurso de apelaciones de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 450 de la norma adjetiva Penal.

Con fecha 25 de Noviembre de 2008, la Jueza consigna su proyecto de sentencia.

Se deja constancia que una vez presentada la apelación en este asunto, los recurrentes introdujeron recurso de amparo relacionado con la causa principal contentiva del auto apelado, identificada con el No. UP01-O-2008-24, y en tal sentido de conformidad con la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales fue tramitada con prioridad la acción de amparo, antes de la resolución del presente recurso, siendo publicada la Decisión del amparo el 17 de Noviembre de 2008, razones por las cuales esta sentencia será publicada fuera del lapso de ley.

Alegatos de la apelación

Los profesionales del Derecho O.A.G.P. y G.C.T., ambos domiciliados en la Calle 12 con Avenida 08, Edificio Yandal, Planta Baja, Local No. 6, del Municipio San F. delE.Y., actuando en su condición de abogados de confianza de los ciudadanos E.A.H.D., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No,11.272.940; J.A.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No. 14.797.482 y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, indocumentados, actualmente con privación Judicial Preventiva de Libertad en el Internado Judicial del Estado Yaracuy, con base a las previsiones establecidas en los artículos 433, 436, 447 numeral 4 de la norman adjetiva Penal, interponen recurso de apelación de la decisión recaída en la audiencia de presentación celebrada en fecha 23 de Septiembre de 2008 cuyos fundamentos fueron publicados en fecha 24 de Septiembre de 2008, al considerar la defensa que la decisión en la que se declaró la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según manifiestan los apelantes, no esta configurado los tipos penales imputados por el Ministerio Público, es decir no encuadran los hechos sucedidos con los tipos penales del escrito presentado para la presentación de imputado.

En tal sentido señalan: En primer lugar, el Ministerio Público imputó el delito de desvalijamiento de vehículos automotores, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos. Así bajo su óptica, establecen que, para que el delito se tipifique, se requiere que se haya demostrado que la pieza del vehículo incautada, o el vehículo incautado en el lugar de los hechos y que le pertenezca a otra persona que lo haya denunciado como hurtado o robado, para poder indicar que se encontraba en ese lugar en contra de la voluntad de su propietario. Este Delito no se tipifica o encuadra con los hechos imputados por el Ministerio Público y contradice el principio de tipicidad y legalidad que rige la materia penal. En este orden afirman, que la a quo ignoró la documentación presentada relacionada con la propiedad de los vehículos incautados, que echaron por tierra la posibilidad de imputación del delito de desvalijamiento de vehículo, establecido en el escrito por la Fiscalía y que una vez presentados por la defensa no fueron atacados por la vindicta pública; que la Juez de instancia no tomó en cuenta que sus patrocinados no poseen ni siquiera registros policiales.

En segundo lugar denuncian, que a sus patrocinados se les imputó asociación para delinquir, previsto en el artículo 2 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, subsumiendo también los hechos al dispositivo del artículo 16 ordinal 8 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la cual subsume a este tipo penal, el hurto, robo, o tráfico ilícito de vehículo automotor, naves, aeronave, buques, trenes de cualquier índole, sus piezas o partes.

Con relación a ello, afirman que el Ministerio Público al calificar los hechos que apenas comienza a investigar y mucho menos la Jueza de Control debió aplicar esta Ley a sus patrocinados, nuevamente se está frente de la atipicidad de los delitos imputados, citan criterio aparecido en el texto editado por L.B., compilador de sentencias, extracto 069, de fecha 02 de Marzo de 2004, relativo al concepto del término “Delincuencia Organizada”, para arribar a la conclusión que no hay ningún delito que encuadre en los hechos imputados por la Representación Fiscal, como tampoco prueba que lo sustente y según su planteamiento así lo decidió la jueza de control No. 6 al no decretar la calificación en flagrancia y al ordenar seguir la causa por el procedimiento ordinario.

Aunado a lo expuesto, denuncian que el allanamiento practicado en las dos viviendas que se mencionan en el acta policial es ilegal, en primer lugar, por no haber sido practicado con la orden respectiva y señalan que si se aplica el hecho de practicarla a los fines de evitar la comisión de un delito tal como lo señala el artículo 210 en su quinto aparte, la defensa imagina que el delito se estaban cometiendo en flagrancia, de manera que todas las actuaciones se estaban cometiendo al momento de la detención, de tal suerte que no hay nada mas que investigar, si ello es así, a la luz de los apelantes debió decretarse el procedimiento abreviado y no el ordinario, como fue el decretado por el Tribunal; el allanamiento señalan los apelantes, fue realizado de manera ilegal , por cuanto no hubo testigo de la actuación policial, no se levantó la respectiva acta de allanamiento, por lo que esa actuación es nula y nulo todo lo que devenga de ello, así al no existir flagrancia, ni delito consumado, los hechos no encuadrados en los tipos penales, no se configura el primer extremo del artículo 250 de la norma adjetiva penal, como lo es la comisión de un hecho punible, que si no se cumple el primero es imposible que se cumplan el segundo y tercer extremo del artículo mencionado, así la privación judicial preventiva de libertad no cumple con las previstas en el Código in comento, violándose el debido proceso, la presunción de inocencia y la posibilidad de ser Juzgado en libertad, por no darse los supuestos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitan conforme a lo establecido en los artículos 8, 9, 243 y 244 ejusdem, se decrete la libertad plena o una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ibidem.

Insisten los defensores que, no concurren los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva Penal. Así conforme a lo establecido en el artículo 448 del texto adjetivo esjudem, consignan copia del acta de celebración de la audiencia de presentación de imputados y los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de la cual se desprende según lo afirmado por la defensa que en la fundamentación de la misma, la recurrida no manifiesta en que elementos de convicción se basó para determinar que sus patrocinados pudieran estar vinculados a los delitos de desvalijamiento de vehículo y de asociación para delinquir, pues como única actuación existía el acta policial y el escrito no sustentado del Ministerio Público, lo que violenta el principio de todas las decisiones judiciales las cuales deben estar motivadas. Solicitan que la presente apelación sea declarada con lugar, procediendo a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contestación de la Apelación

De las actas procesales se desprende que la Representación Fiscal dio contestación a la apelación y entre otras cosas refiere lo siguiente:

Que con ocasión a los hechos ocurridos, se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad como es el caso del delito de desvalijamiento de vehículo automotor, que se produjo la aprehensión de manera flagrante de tres individuos plenamente identificados, con lo cual se dio inicio al presente proceso, que para el momento no se contaba con los suficientes elementos para optar por el procedimiento abreviado, en tal sentido a criterio de la Fiscal la practica jurídica hace que se solicite el procedimiento ordinario, por ser el mas garantista y servirá como comunidad para la actividad probatoria tanto para la defensa como para la vindicta pública, para fundamentar el acto conclusivo para el caso que fuera una acusación. Que en el presente caso se responde a los supuestos establecidos en el artículo 250.

Asimismo el Ministerio Público comenzó a dejar sentado su criterio por los cuales imputo los delitos de asociación para delinquir y procedió a analizar la estructura típica de dicho delito, para arribar a su solicitud de que se declare sin lugar la apelación.

En torno al allanamiento practicado, señala el Ministerio Público que los funcionarios actuantes irrumpieron en el sitio, a fin de evitar la perpetración de un hecho punible o para evitar su continuación, que los imputados fueron sorprendidos en flagrancia y en la ejecución de un hecho, que en dicho procedimiento fue incautado los medios para cometer el hecho. Que los funcionarios practicaron el procedimiento amparados en lo establecido en el artículo 210 de la norma adjetiva Penal. Cita criterios Jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional y solicita que se declare sin lugar la presente apelación.

Decisión Recurrida

El Tribunal de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 28 de Septiembre de 2008, dictó el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: No acuerda la aprehensión como flagrante de los ciudadanos E.A.H.D., J.A.C. y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO, plenamente identificados al comienzo del presente fallo. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda la inmediata reclusión de los mencionados imputados en el Internado Judicial de esta ciudad.

Motivación para Decidir

Analizado como ha sido el escrito de apelación y cada una de sus denuncias, esta Instancia Superior a los fines de mayor comprensión pasará a pronunciarse acerca de cada uno de los aspectos denunciados como lesivos, con base a las actuaciones que reposan en el recurso de apelación y a las actuaciones aparecidas en la causa principal, así se tiene que:

De la revisión del auto apelado, se observa que está relacionado con audiencia de presentación de imputados, celebrada el día 23 de Septiembre de 2008, inserta en la causa UP01-P-2008-3914, y cuyos fundamentos de hecho y de derecho fueron publicados por el Tribunal de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal el día 24 de Septiembre de 2008, en este orden de ideas, se desprende que, la recurrida declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, al determinar que no se produjeron violaciones de orden legal y constitucional. Asimismo, la a quo acordó no decretar la aprehensión como flagrante, el procedimiento ordinario y decretó la privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos relacionados con el presente asunto.

Así las cosas, al analizar rigurosamente el auto apelado, precisa esta Corte de apelaciones abordar algunos aspectos teóricos en cuanto a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L. delI. siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

En el contexto venezolano, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículos 251 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 252 esjudem.

T.A.D., ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto ésta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este orden de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se desprende que los ciudadanos E.A.H.D.; COLMENAREZ J.A. y TORTOZA ALVARO MAIKEL EDUARDO, fueron aprehendidos según se desprende del Capitulo Titulado De los Hechos, de la sentencia apelda según las circunstancias de tiempo, modo y lugar aparecidas en acta policial de fecha 19 de Septiembre de 2008, así en el Capitulo Titulado de los Fundamentos de Hechos se observa que la Jueza hace un análisis en torno a la disposición 248 de la norma adjetiva Penal, y expresamente señala:

según el acta policial fueron detenidos los hoy imputados a poco de haberse cometido presuntamente el hecho punible por Funcionarios Policiales del Estado Yaracuy, luego que fueron sorprendidos por los agentes Policiales con un equipo de oxicorte utilizándolo en el desvalijamiento de un Toyota Land Cruser Machito de color blanco con azul y cada uno del resto de los sujetos en actividad propia, tal como la manipulación de las piezas de las diferentes partes automotrices e existentes en el lugar, por cuanto la cantidad de objetos encontrados demuestra la organización delictiva que allí procesa diariamente. Los ciudadanos al observar la presencia Policial salieron corriendo en varios sentidos y los que abordaron la camioneta desde la parte trasera efectuaron detonaciones por lo que se vieron en la necesidad de resguardar su integridad física y solicitaron apoyo Policial, por vía telefónica, logrando los ciudadanos huir en la camioneta chevrolet pick-up de color blanca que se encontraba estacionada al frente , de inmediato realizaron un reporte de radio a los patrulleros urbanos, reteniendo en el sector la Marroquina tres ciudadanos a bordo de un vehiculo automotor que abordaban una camioneta con las mismas características, procedieron a realizarle la inspección de personas encontrándole a uno de los ciudadanos el que vestía franelilla negra y bermuda negra un celular, los hoy imputados quedan detenidos, por lo tanto se subsume su detención en los supuestos indicados en el artículo 248 de la norma adjetiva penal.

Sin embargo y no obstante a este razonamiento la quo, concluye “aún cuando el sujeto fue aprehendido en la ejecución del delito, este tribunal no decreta la detención como flagrante”.

Así para dar congrua y motivada respuesta en cuanto a los puntos recurridos, se observa que los apelantes manifiestan su desacuerdo con la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 6 de este Circulito Judicial Penal, y apelan de la privación Judicial preventiva de Libertad, por cuanto a su entender no se dan los supuestos previstos en el artículo 250 de la norma procesal para tal determinación, que en el caso de autos, no existen los delitos imputados por la representación Fiscal, que ello es así por cuanto la Jueza no decretó la aprehensión en flagrancia y acordó el tramite de la causa por el procedimiento ordinario, a su entender por cuanto el Ministerio Público no cuenta con las pruebas necesarias para probar los delitos imputados, y tampoco según su criterio tampoco pueden imputar delitos que no se han cometido, ni que encuadren en los hechos que se imputan.

Por lo expuesto, esta alzada debe dejar sentado su criterio, en cumplimiento a la labor pedagógica que por demás debe caracterizar un Tribunal Colegiado, habida cuenta de la contradicción que con palmaria claridad se observa en el primer pronunciamiento dictado por la Juez en torno a la no declaratoria de flagrancia, haciendo uso de una sentencia emanada de la Sala Constitucional, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, identificada con el No. 272 de fecha 15 de Febrero de 2008, contentiva del interpretación constitucional de la flagrancia en los delito de género y en la cual se abordan las tendencias doctrinales mas avanzadas en cuanto a la conceptualización de la flagrancia a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva Penal, para subsumirlas a la realidad acontecida en los delitos de genero.

En este orden, siguiendo al Maestro J.E.C., de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, flagrante es lo que se esta ejecutando actualmente, o de tal evidencia que no necesita prueba. En principio cuando un delito se está cometiendo es flagrante se está ejecutando actualmente, pero la situación de flagrancia a la luz del Código Orgánico Procesal Penal, es que el delito al instante que se ejecuta, es percibido por alguien, que si se trata de un delito de acción publica puede ser aprehendido por esa persona, o simplemente se hace la denuncia ante los organismos competentes, por lo tanto, como le señala el Maestro J.E.C., en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “ La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.”

En nuestro código adjetivo, el cual admite varios supuestos llamados en doctrina flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la flagrancia presumida o presunta; flagrancia en sentido estricto: Se entiende como aquella detención que se produce cuando una persona sorprende a otra cometiendo el delito; cuasi flagrancia: Se requiere que al sospechoso se le sorprenda cuando el hecho acaba de cometerse o cuando la victima, la autoridad policial o el clamor publico persiga al sospechoso; flagrancia presunta, se refiere a cuando se sorprende a la persona, a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca de donde se cometió con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

Así pues, como lo cita la doctrina de la Sala Constitucional:

“sea el delito flagrante o sea aprehendido in fraganti es al juez a quien le corresponde juzgar si se dan las condiciones de delito en flagrancia o la aprehensión in fraganti, así el juez debe determinar los tres parámetros:

1. que hubo un delito flagrante (previsiones del 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. que se trata de un delito de acción publica.

3. que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. luego toda problemática gira alrededor de una decisión que la reconozca y por ende las pruebas que la sustente.

En este sentido, de acuerdo a la doctrina reiterada emanada de la Sala Constitucional últimamente en sentencia No.2217, Exp.05-1187, ponencia Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se ha señalado que, “Una vez sean calificados como flagrantes los hechos por los cuales el Ministerio Público presente al imputado ante el Tribunal de Control, debe seguirse el procedimiento especial abreviado; asimismo excepcionalmente el procedimiento ordinario será aplicable en lugar del especial abreviado, por los motivos que la Sala especificó en su falle No. 1.054 del 7 de Mayo de 2003, ratificado en los fallos Nros. 2.228/2004, 2.134/2005;1236/2006 y 266/2007, en virtud de que señaló lo siguientes: Que visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del Fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir ante un caso de flagrancia, el Fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor; siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y Juzgamiento.

Luego de estas consideraciones, tal como se mencionó supra en el auto apelado se evidenció una contradicción entre el razonamiento establecido por la recurrida y la decisión adoptada al no decretar la detención como flagrante a pesar que en su decisión, señaló que se daban los supuestos del artículo 248 de la norma adjetiva penal, ahora, si bien es cierto que la declaratoria de la flagrancia o su no declaratoria, no es condicionante para decretar una medida de Privación Judicial preventiva de libertad, por cuanto ésta se sigue rigiendo por lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva, sin embargo, los Jueces en aras de una correcta y sana administración de Justicia, deben adecuar sus razonamientos y su interpretación a las normas, con base a la doctrina mas actualizadas, considerando que en el contexto venezolano la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado una nutrida doctrina que ilustra a los juzgadores en torno a las instituciones del proceso, en nuestro caso, las instituciones en el orden del proceso penal, por lo que en es obligante para esta instancia hacer un llamado a la quo para que en lo sucesivo no incurra en este tipo de imprecisiones, todo ello en la búsqueda de la exhaústividad que debe contener todo fallo.

En torno a la privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso subjudice, la a quo, la decretó para los ciudadanos arriba identificados relacionados con este asunto, con base al siguiente razonamiento que textualmente de seguida se cita:

“En cuanto a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal observa que la imposición de medidas de coerción personal no depende de la calificación o no de la detención como flagrante, sino de verificar si dan los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En consecuencia se desprende de las actuaciones que existen elementos suficientes para presumir que nos encontramos en presencia de la comisión de dos hechos punibles como son los delitos DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos automotores y los articulo 02 y 16 ordinal 08 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, el cual se materializa cuando los imputados son detenidos por los Funcionarios Policiales luego que presuntamente huyen del lugar donde presuntamente desvalijaban un vehiculo automotor.

Así mismo, la acción no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos hoy narrados ocurrieron en fecha 19 de Septiembre de 2008, por lo que no ha transcurrido el lapso legal para considerar prescrita la acción penal.

Por otra parte, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de los hechos que le imputa la Fiscalia del Ministerio Público, lo cual se desprende de la forma en que ocurrió la aprehensión, los Vehículos automotores encontrados, las piezas de las diferentes partes automotrices, un equipo de oxicorte utilizado para el desvalijamiento de un toyota Lan Crucer Machito de color blanco con azul y las demás actas de investigación realizadas.

En atención a tales consideraciones, es por lo que se encuentran llenos los extremos previstos en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los imputados E.A.H.D. , titular de la cedula de identidad N° V -11272940, domicilio calle 312 con 2da avenida, casa s/n, cerca del campamento de la Fundación del niño Municipio Independencia J.A.C., titular de la cedula de identidad N° V – 14.797.482 , residenciado en Cocorotico, calle principal, cerca de la caja de agua, casa s/n, color verde Y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO titular de la cedula de identidad NO POSEE, nacido el 13 de Julio de 1988, de 18 años de edad, residenciado en Cocorotico, primera calle, casa s/n, color azul, cerca de la caja de agua, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículos automotores y los articulo 02 y 16 ordinal 08 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, por considerar que existe el peligro de fuga por la pena a aplicar en el presente caso la cual excede a los 10 años y por la magnitud del daño que causa estos tipos de delitos a la sociedad Venezolana. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a este pronunciamiento, claramente se observa que la quo, se limitó a señalar que se estaba en presencia de un hecho punible, tal como lo precalificó la representación Fiscal, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de los hechos que le imputa la Fiscalia del Ministerio Público, que ello se desprendían de la forma en que ocurrió la aprehensión, de los vehículos automotores encontrados, las piezas de las diferentes partes automotrices, un equipo de oxicorte utilizado para el desvalijamiento de un toyota Lan Crucer Machito de color blanco con azul y las demás actas de investigación realizadas. A la luz de esta instancia, la motivación en este pronunciamiento aunque exigua, sin embargo si se analiza el fallo en su totalidad, la Jueza en el particular primero de la decisión recurrida señaló, que los imputados fueron detenidos a poco de haberse cometido el hecho, que se evidencia del contenido del acta policial , que fueron sorprendidos por los agentes Policiales con un equipo de oxicorte, utilizándolo en el desvalijamiento de un Toyota Land Cruser Machito de color blanco con azul y cada uno del resto de los sujetos en actividad propia, tal como la manipulación de las piezas de las diferentes partes automotrices e existentes en el lugar, por cuanto la cantidad de objetos encontrados demuestra la organización delictiva que allí procesa diariamente, que estos ciudadanos al observar la presencia Policial salieron corriendo en varios sentidos, que los ciudadanos tratando de huir en una camioneta chevrolet pick-up de color blanca que se encontraba estacionada al frente , que los funcionarios actuantes, realizaron un reporte de radio siendo capturados posteriormente.

Por lo expuesto, se desprende analizando el fallo en su conjunto, que en efecto la Jueza si señaló cuales eran los elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos involucrados en estos hechos, señalando los objetos incautados con ocasión a este procedimiento policial y las circunstancias que rodearon la aprehensión, todas las cuales extraídas del contenido del acta policial levantada por los funcionarios actuantes.

En consecuencia, si bien es cierto que el Juez debe precisar claramente cuales son los elementos de convicción que estima para determinar la participación de los sospechosos de delito, no es menos cierto que en el caso en marras dichos elementos de convicción pueden extraerse tanto del particular primero de la decisión y del tercero en los cuales la quo explícitamente refiere cada uno de los objetos incautados en el procedimiento con base al acta policial levantada por los funcionarios actuantes, por lo que a entender de esta instancia se encuentra establecido el segundo requisito del 250 de la norma adjetiva Penal, vale decir elementos de convicción para estimar la participación de los imputados, en el hecho que se dice delictuoso.

Por ultimo, debe afirmarse que la quo al determinar las razones por las cuales se presumía el peligro de fuga, señaló como uno de ellos, la pena que se pudiera aplicar, estableciendo que la misma podía superar los diez años, y además estimó la magnitud del daño causado, en razón de la magnitud del daño que causa estos tipos de delitos a la sociedad Venezolana, así a criterio de esta instancia dicho pronunciamiento aun cuando exiguo, pudiera considerarse ajustado, sin embargo el delito de desvalijamiento de vehículo, en cuanto a pronostico de condena, en un supuesto de aplicaciones de situaciones agravantes, no supera los diez años su quantum y ello debe señalarse ya que en este tipo de pronunciamiento, el Juez debe adecuadamente hacer en su labor mental un análisis bajo un razonamiento que se ajuste a los delitos precalificados, aplicando en su justa dimensión un pronostico de condena con base al quantum del delito precalificado, sin embargo, en este caso concreto fue establecido además como presunción del peligro de fuga la magnitud del daño que causa este tipo de delitos a la sociedad venezolana, con lo cual a entender de esta Instancia, quedó motivado la presunción razonable del peligro de fuga.

En torno a que el allanamiento fue practicado sin orden Judicial, es criterio de esta alzada que partiendo de los hechos descritos en el auto apelado, los funcionarios policiales irrumpieron el lugar ante la necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible, es decir el delito de desvalijamiento de vehículo precalificado por el Ministerio Público, que en efecto se produjo la incautación de varias piezas y partes de vehículos, todo lo cual se ha constatado de los autos agregados a la causa principal, por lo que estas circunstancias, se corresponden a las previstas en la Constitución y la segunda excepción establecida en el artículo 210 de la norma adjetiva Penal, que dispensa al funcionario de la necesidad de obtención de orden Judicial para practicar el allanamiento, por cuanto en situaciones de urgencia implica para la autoridad policial, el deber de impedir la perpetración de un hecho punible o la continuación en la comisión de una conducta considerada delito, pero además precisa igualmente esta Instancia establecer que los hechos asentados en el acta policial, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o en el Juicio Oral y Público, llegado el caso.

En orden a lo expuesto y con base a los razonamientos establecidos, a pesar de las observaciones arriba señaladas, esta Corte de Apelaciones, debe declarar sin lugar la presente apelación, como consecuencia de ello, se ratifica en cada una de sus partes el auto apelado, ya que el mismo al margen de las observaciones establecidas, fue dictado conforme a las previsiones señaladas en la norma adjetiva Penal y así se decide, debiendo el Juez de Instancia valorar en la oportunidad procesal correspondiente, si persisten las circunstancias que motivaron la privación Judicial Preventiva de libertad, ello en razón de que consta en los autos presentación del acto conclusivo materializado en escrito acusatorio.

DECISIÓN

En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados O.A.G.P. y G.C.T., quienes con tal carácter, actúan en su condición de abogados de confianza de los ciudadanos E.A.H.D., J.A.C., y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO, y en consecuencia se ratifica en cada una de sus partes el auto apelado ya que a pesar de la observaciones arriba señaladas el mismo fue dictado conforme a las previsiones establecidas en la norma adjetiva Penal y así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe a los Veintiocho (28) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. DARIO SEGUNDO SUAREZ JIMENEZ

Juez Superior Presidente

Abg. Y.M.H.

JUEZ SUPERIOR

Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Juez Superior Provisorio

(PONENETE)

Abg. O.O.P.

Secretaria