Decisión nº 153-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 23 de Marzo de 2010

incompetencia manifiesta de la funcionaria que practicó el procedimiento de verificación, indicando que no tiene atribuido el cargo de profesional tributario, ya que el mismo SENIAT creó una categoría de cargos que si tienen expresa y ampliamente atribuida las competencias de fiscalización y verificación del manual descriptivo de cargos de la gerencia de Recursos Humanos, como lo es el cargo de profesional Aduanero y Tributario denominado Fiscal Nacional de Hacienda. Se fundamenta en el artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos; artículo 137 y 138 de nuestra Carta Magna.

vicio de falso supuesto, en cuanto a la sanción por factura, por no haber adquirido la maquina fiscal y vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3, segundo aparte del Código Orgánico Tributario, por no utilizar la maquina fiscal para la emisión de las facturas; apareciendo reflejada en el artículo 8 de la providencia 0257, como una obligación formal; procediendo es la establecida en el artículo 107 ejusdem.

Violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso administrativo, violación a la presunción de inocencia, violación al principio de legalidad y nulidad de las resoluciones de imposición de sanción, señalando los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 148, 240 Nral. 4, del Código Orgánico Tributario, señalando que las resoluciones de imposición de sanción están inficionadas del vicio de nulidad absoluta, por mandato de los artículos 4 y 25 constitucional en concordancia con el articulo 19 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contrario a los artículos 137 de la Carta Magna, 48 y 73 de LOPA y 178 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN N° GRTI/RLA/DF/N-2009-00342 de fecha 13/03/2009

N°

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS O FORMAS LIBRES ESTANDO OBLIGADA A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8 de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257 NORMAS GENERALES DE EMISION DE FACTURAS Y OTROS DOCUMENTOS.

101 Nral. 3

Segundo aparte

1 U.T., por cada factura

150 U.T.

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL LIBRO ADICIONAL FISCAL DE AJUSTE Y REAJUSTE POR EFECTO DE INFLACIÓN, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 191 de la (del) Ley de Impuesto Sobre la Renta.

102 Nral. 1

Primer aparte

50 U.T.

25 U.T.

3 Que La (EL) CONTRIBUYENTE LLEVA LOS LIBROS Y REGISTROS DE CONTABILIDAD CON ATRASO SUPERIOR DE UN MES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 90 de la (del) LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

102 Nral. 2

Segundo aparte

50 U.T.

25 U.T.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

56

Factura de la compra de maquina fiscal emitida por la empresa ALMOR C.A.

57

Oficio dirigido a la Gerencia Tributaria, manifestando la solicitud para la adquisición de la maquina fiscal.

60

Copia del Registro de Información Fiscal

61 al 66

Copia del Registro Mercantil.

85

P.A. N° GRTI/RLA/2009-1295 de fecha 23/0372009.

86

Acta de Requerimiento N° GRTI/RLA/DFPF/1295/2009/01 de fecha 24/03/2009.

96 al 104

Acta de Recepción y Verificación N° GRTI/RLA/DFPF/1295/2009/02 de fecha 24/03/2009.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos o formas libres estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, no lleva el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por efecto, y lleva los libros y registros de contabilidad con atraso superior de un mes siendo sancionado por dichos incumplimientos.

IV

ACTO ORAL DE INFORMES

Siendo el día fijado para la realización del acto oral de informes se presentaron en este despacho en Representación de la República Bolivariana de Venezuela los abogados, O.A.R.L., titular de la cedula de identidad N° 9.208.565 y A.J.M.R., titular de la cedula de identidad N° 9.248.591, ambos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.003 y 52.836 respectivamente; exponiendo oralmente sus informes en los siguientes términos:

Se pronunció en cuanto a la incompetencia de la funcionaria actuante, por lo cual se fundamentan en la Resolución N° 32 de Fecha 24/03/1995, en la cual señala las funciones y atribuciones de la Administración Tributaria; en cuanto al vicio de falso supuesto por errada interpretación del articulo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, por la emisión de facturas realizadas a través de otros formatos cuando debió cumplir con la providencia N° 0257, debiendo emitir sus facturas a través de la maquina fiscal, por cuanto el contribuyente estaba consciente que a partir del 01/02/2009, debía tener la referida maquina para la emisión de facturas, y que para la fecha de la verificación el 24/03/2009, ya debió cumplir con la obligación de emitir las facturas a través de la maquina fiscal, en cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, manifestando que en el presente caso no hubo violación alguna por cuanto la contribuyente tuvo todos los mecanismos necesarios para defenderse dentro del lapso establecido.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar si observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la procedencia de la sanción por la emisión de facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos o formas libres estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, en virtud de la forma en que ésta fue impuesta.

en cuanto a la incompetencia, en este sentido se observa que el vicio de incompetencia aquí denunciado, La Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en sentencia de fecha 24 de enero del 2006, indicó:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no correspondía al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la competencia para firmar la referida resolución, ello en criterio de esta Sala no es mas que una irregularidad formal que no posee suficiente entidad para producir la nulidad absoluta de tal actuación, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente; antes bien, la misma ha sido emitida por una funcionaria ubicada dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias, sin conculcar la integridad de la Resolución Nº 32 de fecha 24 de marzo de 1995, ni comprometer el derecho a la defensa de la contribuyente.

(…/…)

Aunado a ello, mal puede pretender el apoderado judicial de la contribuyente alegar la incompetencia de dicha funcionaria con base a que compete a la División de Sumario Administrativo la emisión del acto administrativo recurrido, pues siendo esta División una de las áreas funcionales de la Gerencia Regional de Tributos Internos, nada obsta para que la titular de la Gerencia emita la resolución en cuestión. (Subrayado propio del tribunal)

En atención a los razonamientos anteriormente señalados, debe esta Sala declarar improcedente los argumentos del representante judicial de la contribuyente y, en consecuencia confirmar el pronunciamiento del a quo, respecto al vicio de incompetencia alegado. Así se declara.” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia de fecha 23/01/2007, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas)

Es harto conocido, que las actuaciones de los funcionarios de la Administración Pública deben ajustarse disposiciones legales que le atribuyan competencia para ejecutar dichos actos, debe entonces entenderse por competencia en materia de Derecho Público, la medida de la aptitud para obrar de las personas públicas o de sus órganos; tal competencia traza los límites entre los cuales deben estar enmarcados los actos de cada funcionario, y es precisamente cuando se sobrepasa tal delimitación cuando se el acto deviene viciado de nulidad absoluta.

A estos efectos, se ha de hacer referencia a lo dispuesto en los artículos 94, numerales 10, 16 y 34 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 según la cual el Jefe de la División de Fiscalización tiene atribuida entre otras las siguientes funciones:

Artículo 94. Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales Internos, quienes se asimilaran para los efectos correspondientes, a los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el titulo V. Capítulos II y IV , Títulos X, XI, y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Publica Nacional; así como las contempladas en los artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la ley Orgánica de aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar, controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central normativo…

16. Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional, el Código orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo…

34. firmar los actos y documentos relacionados con las funciones de su competencia…

Artículo 98. La división de Fiscalización tiene las siguientes funciones:

13. Autorizar a los funcionarios competentes a realizar las actuaciones señaladas en el artículo 112 y su parágrafo del Código Orgánico Tributario y el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda publica Nacional…

De la trascripción de la norma que antecede, considera esta juzgadora que la P.A. GRTI/RLA/2009-1295 fecha 23 de marzo de 2009, acto por medio del cual se dio inicio al procedimiento y se autorizó a la funcionaria M.P.C.G., titular de la cedula de identidad N° V-12.974.131, a realizar la verificación, no adolece del vicio de incompetencia denunciado por la recurrente, siendo ello así lo procedente es desestimar el alegato de la parte actora y confirmar el argumento esgrimido por la administración. Y así se declara.

En cuanto al falso supuestoen cuanto a la sanción por factura, por no haber adquirido la maquina fiscal y vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3, segundo aparte del Código Orgánico Tributario, quien juzga procede a analizar la sanción alegada por el contribuyente, impuesta, del procedimiento realizado por la Administración Tributaria de la siguiente manera:

ILICITO N.P.

Emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos o formas libres estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales

101 Nral. 3

segundo aparte

150 U.T.

Pues bien, de la revisión del acto administrativo objeto del presente recurso se observa que la Administración Tributaria fundamentó el acto de la forma siguiente: Resolución N° GRTI/RLA/DF/1295/2009-00745 de fecha 20/04/2009, la administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Nral. 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad en una unidad tributaria por cada factura, ascendiendo en la cantidad de 150, U.T.

Es de resaltar que la factura perteneciente a la empresa ALMOR C.A., por la compra de la caja registradora fiscal, al folio 56 es de fecha 14-01-2009, y la notificación realizada a la Gerencia Tributaria por parte del recurrente al folio 57, es de fecha 30-01-2009, en la que indicó que la entrega de la maquina fiscal era para el mes de febrero, señalada en la copia de la factura; sin embargo, quien juzga observa que no se justifica que haya realizado la compra de la maquina fiscal nueve meses después de haber salido en vigencia el requisito para la obtención de la misma, y que haya presentado la un día antes de haber entrado en vigencia, el oficio a la Gerencia Tributaria manifestando que la solicitud para la adquisición era para el mes de febrero, el recurrente estuvo consciente de la fecha exigida por la Administración para comenzar a utilizar dicha maquina, y realizó la compra de la misma dieciocho días antes.

Sin embargo, esta juzgadora considera que los supuestos anteriormente señalados no son suficientes para viciar de nulidad absoluta el acto, y mucho menos para alegar un vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario, toda vez, que la recurrente una vez publicada la providencia en fecha 19/08/2008, debió realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de la obtención de la máquina fiscal y de esta forma, no incurrir en el incumplimiento de deber formal.

Ahora bien, se discute si el ilícito se encuentra bien sancionado, en el sentido que efectivamente pareciera que la conducta antijurídica no se refiere a las facturas sino al hecho de no haber solicitado la maquina con suficiente tiempo, es decir, no haber tenido la diligencia debida para obtener la maquina fiscal al 01 de febrero de 2009, siendo este el único medio autorizado por la administración tributaria para facturar, por lo que al no contener el Código Orgánico Tributario una sanción especifica debería utilizarse el Artículo 107, norma sancionatoria en blanco.

El hecho de no haber obtenido la maquina fiscal a tiempo, trae como consecuencia que las facturas emitidas en el mes de febrero evidentemente no cumplen con los requisitos al estar impresas por un medio no autorizado por la Administración Tributaria, es decir, del primer incumplimiento se genera un segundo incumplimiento como consecuencia del primer hecho; perfectamente diferenciado los dos y que incluso pueden traer consecuencias sancionatorias diferentes, una sanción por la negligencia en la obtención de la maquina y otra por emitir facturas que no cumplen con los requisitos, como evidentemente ocurrió en el caso de marras, sin embargo, la Administración decidió sancionar uno solo.

Desde está óptica, y bajo el razonamiento anterior, no se está sancionando el incumplimiento de no haber adquirido la maquina sino el hecho de emitir facturas que no cumplen con las características señaladas por la Providencia 257.

Es importante resaltar que los deberes formales nacen con el propósito del controlar el impuesto y responden a las características propias de los impuestos indirectos como es el IVA, pues en estos casos el hecho de no facturar o de no cumplir con los deberes de facturación de la forma correcta, pueden ocasionar enriquecimiento ilícito el cual se perfecciona cuando los comerciantes se apropian de IVA, que han cancelado los compradores, en detrimento de las arcas del Estado, pues en estos casos los comerciantes solo actúan como agentes de retención pues el impuesto lo paga el comprador; es por ello que la n.d.A. 103 del Código Orgánico Tributario, establece la sanción mas grave dentro del grupo de los ilícitos formales y autoriza a sancionar por cada mes en los que se incurran en tales supuestos.

En virtud de lo anterior considera está juzgadora que la sanción está ajustada a derecho y así se decide.

en cuanto a violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso administrativo, violación a la presunción de Inocencia y la violación al principio de la legalidad. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa….omissis….

De la norma precedentemente escrita se desprende la más trascendental y notable garantía constitucional, pues indiscutiblemente el derecho a la defensa es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado y se encuentra representado por una serie de derechos que definen sus contornos, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruente con lo peticionado es una expresión de ese constitucional derecho a la defensa, atendiendo el principio de congruencia contenido en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Del análisis de las actas procesales esta juzgadora observa que en el presente caso no existe tal violación por cuanto el contribuyente si tuvo acceso a todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, haciéndolo a través de la interposición del recurso.

De acuerdo con estos hechos, entiende el Jurisdicente que no ha habido ninguna merma o menoscabo del derecho a la defensa del recurrente, ni mucho menos prescindencia total y absoluta al procedimiento legalmente establecido, antes bien, se observa que durante todas las fases de procedimiento le ha sido garantizada la participación a través de la notificación oportuna de los actos dictados durante el inicio, sustanciación y terminación del procedimiento.

Ahora bien, solo se vulnera los derechos a la defensa y el debido proceso cuando se tiene razones para ejercer estos derechos, es decir, cuando existan motivos para defenderse y usted no los puede alegar por que no le otorgaron la oportunidad para ello, en el caso de autos nada alega el recurrente sobre el incumplimiento de los deberes formales, es decir, que debe asumirse que existe aceptación de los hechos, que dieron origen a las sanciones.

En estos casos no hay violaciones a las garantías constitucionales, por que no hay argumento material para defenderse, entonces, como lo indica la lógica si nada tenia que alegar a su favor, no pudo habérsele violentado ningún derecho, razón por la cual se le desecha su argumento y así se decide.

Por otro lado, el recurrente al solicitar la aplicación de un criterio emitido por el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al principio de igualdad ante la ley, en este sentido observa este despacho, que es imprescindible la preservación de la seguridad jurídica y la expectativa plausible, aplicando a los recursos interpuestos criterios anteriores en casos idénticos, no trasgrediendo así el principio de igualdad, sin embargo, cabe hacer referencia a que cada juez como director del procedo es autónomo en sus decisiones las cuales deben estar fundamentadas de acuerdo al principio de legalidad, respetando solo las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional que son de carácter vinculante para las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República de acuerdo al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace que dicho criterio del mencionado juzgado no sea aplicado en el caso bajo estudio y que ha sido criterio de este despacho el sostener que solo puede hablarse de violaciones de orden constitucional cuando el recurrente demuestra que el hecho de haber sido verificado en la persona del encargado disminuyó efectivamente su derecho a defenderse, demostrando que tenía argumentos que demostraban la improcedencia de las sanciones, nada de lo cual se evidencia en el caso de autos, razón por la cual no existe ninguna violación a los derechos constitucionales argumentados y así se decide.

Por otra parte, no habiendo alegado nada en sus treinta y cuatro (34) páginas sobre los libros de ajuste y reajuste por efecto de inflación y registros de contabilidad con atraso superior a un mes, por lo tanto no forma parte de la litis, razón por la cual se procede a confirmar las sanciones y así se declara.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración

Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis

Se exime del pago de costas procesales a la Sociedad Mercantil POLLOS EN BRASAS SAN CRISTOBAL C.A.; por considerar que tuvo motivos racionales para litigar, por cuanto efectivamente las normas con la que se sanciona el ilícito de factura es discutible al existir dos ilícitos en la misma sanción, se considera suficiente motivo para litigar. Y así se decide.

VI

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. SIN LUGAR, el presente recurso, interpuesto por la Sociedad Mercantil POLLOS EN BRASAS SAN CRISTOBAL C.A.; representada por el ciudadano J.A.O.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.230.172, con el carácter de Presidente de la referida Sociedad Mercantil; con domicilio fiscal en la Calle 11 con carrera 20, Barrio Obrero, Casa N° 19-95, San Cristóbal, Estado Táchira; constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 41, Tomo 12-A, de fecha 13/06/2005; con Registro de Información Fiscal N° J-31386290-8; debidamente asistido por el abogado R.A.V.M., titular de la cedula de identidad N° V-9.246.312; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.933.

2. SE CONFIRMA, la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1295/2009-00745 de fecha 20/04/2009.

3.- SE EXIME de costas a la parte actora, ya que tuvo motivos racionales para litigar.

4.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

5.- SE NOMBRA CORREO ESPECIAL a los fines de practicar la notificación al alguacil de este Tribunal.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil diez, año 199° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp. N° 2047- ABCS/Dyum.

A.B.C.S.

LA JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL