Decisión nº 187-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 4 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

201° Y 152°

En fecha 13 de julio de 2010, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.A.R., titular de la cédula N° V-12.815.893, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A (BINGO PLATINUM) (F-75).

En fecha 15 de julio de 2010, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Regional SENIAT, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el cual, fueron practicadas y rielan a los folios setenta y siete (77), setenta y nueve (79) ochenta y uno (81), respectivamente.

En fecha 12 de noviembre de 2010, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F- 82).

En fecha 22 de febrero de 2011, el abogado P.A.D.M. consignó escrito de promoción de pruebas con anexos, junto con copia del instrumento poder autentico que lo acredita para actuar en la presente causa, (F 87).

En fecha 01 de marzo de 2011, se libró auto de admisión de pruebas, (F92).

En fecha 15 de marzo de 2011, el abogado representante de la República consignó copias del expediente administrativo, (F 93).

En fecha 24 de marzo de 2011, el abogado representante de la República consignó escrito de evacuación de pruebas (F- 1931).

En fecha 27 de abril de 2011, el abogado representante de la República consignó escrito de informes (F 1933).

En fecha 04 de abril de 2011, se libró auto de vistos (F 1936)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente indicó su disconformidad con el acto contenido en Resolución de Jerárquico denunciando los siguientes vicios de nulidad:

1. - VICIO DE FALSO SUPUESTO.

   Considera que la Administración Tributaria no fue objetiva en cuanto a que las maquinas traganíqueles no reflejan el precio unitario de cada actividad de juego y del servicio prestado a los usuarios, siendo de imposible ejecución la emisión de factura indicando precio unitario o representación monetaria individualizada.

   Continua expresando la a.d.n. legal para el concepto de IVA, el cual, la Gerencia General de la Región Capital admitió en el caso Majestic Way C.A que tanto la ley de Impuesto al Valor Agregado como su Reglamento no indican como se debe realizar el cobro de dicho impuesto, lo que pone de manifiesto que el ordenamiento Jurídico carece de certeza, de ahí que, a falta de ello la Administración Tributaria no puede pretender imponer sanciones ya que son imposibles de retener y cobrar por este tipo de contribuyentes.

   Considera que su actividad se rige por los procedimientos, reglamentos, resoluciones y condiciones establecidas por la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que las maquinas no pueden ser alteradas para su funcionamiento.

   Arguye igualmente, que están obligados a gravar de conformidad a la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar el tributo de la explotación por cada maquina existente en el establecimiento la cantidad de un mínimo de 40 U.T y un máximo de 200 U.T independientemente de la cantidad de jugadas que realicen los usuarios, debido a la imposibilidad de cobrar Impuesto al Valor Agregado y retener Impuesto sobre la Renta.

   Por último, alega que de no ser considerados sus argumentos, se le concede la eximente de responsabilidad que establece el artículo 85, numeral 4 del COT.

2. - VICIO ANTICONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY.

   Considera que la Resolución recurrida adolece de violación al principio de Retroactividad de la ley que consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 3 del Código Civil y 8 del Código orgánico Tributario de 2001, en virtud que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario se aplica de forma retroactiva y además de ello viola el principio fundamental que prevé el Derecho Penal de la aplicación de la ley penal mas favorable al infractor, en virtud, que aplicar la unidad tributaria vigente para el momento del pago acarrea que sea mucho mas desfavorable para el contribuyente.

   Para reforzar lo expuesto transcribe el criterio establecido por el tribunal Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de ahí que, solicita se desaplique los parágrafos primero y segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario y ordene a la Administración Tributaria calcular la sanción de acuerdo al valor de la unidad tributaria vigente al momento de cometida la infracción. Por todo lo anteriormente expuesto solicita se decrete la nulidad absoluta del acto recurrido.

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   Resolución de Jerárquico Nro SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0075

1. EN MATERIA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO.

   El jerarca luego de realizar una serie de consideraciones en donde cita los artículos 3,4 y 22 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: BINGO MAJESTIC C.A, llegó a la conclusión de que los establecimientos que prestan servicios, realizan juegos al azar y donde existe pago de una prestación pecuniaria como los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles deben de gravar y trasladar el Impuesto al Valor Agregado por ellos soportados.

   En tal sentido, consideró que en el caso estudiado se configuró la obligación de pagar el tributo en virtud que se dieron los supuestos establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, de ahí que, arguye que el razonamiento fiscal se encuentra ajustada a derecho, y así lo declaró.

2. EN MATERIA DE LA LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANIQUELES.

   Sobre el alegato del recurrente en torno a que el Artículo 38 de la Ley para el Control de los

   Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles no crea un impuesto del doce (12%) sobre el monto de los ingresos obtenidos y que el mismo solo hace referencia a las salas de bingo, el jerarca expone:

   Posteriormente al análisis de las normas (Artículo 2, 38 de la mencionada ley y 41 de su reglamento), considera que las salas de bingo se encuentran gravadas con el impuesto del doce (12%) el cual se calcula sobre la base del monto de los ingresos no destinados a la premiación. Así mismo considera el jerarca con base en el Artículo 47 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles que las actividades de envite y azar tiene relación a cualquier actividad del bingo, en este caso las máquinas traganíqueles.

   Para reforzar lo expuesto cita sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Promotora Turística Charaima I C.A y en razón a ella concluye que el Artículo 38 de la ley bajo estudio es aplicable a las actividades de envite y azar incluyendo las máquinas traganíqueles, y así lo declaró.

3. EN MATERIA DE RETENCIONES DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

   Con respecto al alegato sobre que la fiscalización no demostró la comprobación de los pagos efectuados por premiación de los juegos en las salas de bingo y maquinas traganíqueles, existiendo así un vicio en la comprobación de los hechos del acto administrativo, el jerarca arguye:

   C.A. 64, 16, 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y opina que las ganancias obtenidas por juegos y apuestas hechas generan una responsabilidad directa sobre el deudor de los enriquecimientos en calidad de agente de retención por dichos conceptos el cual debe ser enterada al tesoro nacional al siguiente día del pago o abono en cuenta.

   En la narrativa resalta la figura del agente de retención, exponiendo que es aquel que esta obligado por una deuda ajena y no propia, y que el mismo no es contribuyente de la obligación tributaria.

   En tal sentido, de la investigación fiscal el jerarca esgrime que obtuvieron resultados con relación a que el responsable realizó la retención de los pagos realizados a los ganadores de premios en las mesas de bingo aplicando una alícuota errada de 16% y no de 34%, adicional a ello no retuvo sobre los premios cancelados en la sala de maquinas traganíqueles, contraviniendo así lo que establece los artículos 64 y 66 de la ley de Impuesto sobre la Renta.

   Expresa igualmente que solo se pudo comprobar los montos del periodo impositivo 2004 mediante datos recabados in situ por la fiscalización a través de la modalidad fiscal de punto, y en torno a ello calculó los siguientes montos y conceptos:

   Maquinas traganíqueles

   Periodo Base imponible por premios (Bs F) Retención no efectuada (Bs F) Sanción (Art 112 COT) 200% (Bs F)

   Enero 2004

   No determinada

   No determinada

   No determinada

   Febrero 2004

   Marzo 2004

   Abril 2004

   Mayo 2004

   Junio 2004

   Julio 2004

   Agosto 2004

   Septiembre 2004 1.148.370,18 390.445,86 780.891,72

   Mesas de Bingo

   Periodo Base imponible por premios (Bs F) Retención no efectuada (Bs F) Retención según fiscalización Total retención no efectuada Sanción (Art 112 COT) 100% (Bs F)

   Enero 2004 8.097,30 1.295,57 2.753,07 1.457,50 1.457,50

   Febrero 2004 8.063,16 1.290,11 2.741,47 1.451,37 1.451,37

   Marzo 2004 8.616,57 1.378,65 2.930,31 1.551,66 1.551,66

   Abril 2004 8.555,23 1.368,84 2.809,39 1.440,55 1.440,55

   Mayo 2004 8.316,50 1.330,64 2.827,61 1.496,97 1.496,97

   Junio 2004 7.843,92 1.255,03 2.666,93 1.411,91 1.411,91

   Julio 2004 8.915,76 1.426,52 3.031,36 1.604,84 1.604,84

   Agosto 2004 9.227,48 1.476,40 3.983,83 2.507,44 2.507,44

   Sep 2004 63.770,33 1.286,99 21.681,91 20.394,92 20.394,92

   RETENCIONES DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA ENTERADAS CON RETARDO.

   Expresa el jerarca que el contribuyente enteró con retardo los montos retenidos por concepto de premios pagados por juegos en salas de bingo, y lo demuestra en el cuadro que sigue:

   Formulario Base imponible (Bsf) Impuesto enterado(Bsf) Días de mora (Bsf) Sanción Art 113 COT (Bsf)

   F(11) 0003771 248,47 39,76 1 0,66

   F(11) 0003758 267,96 42,87 1 0,71

   F(11) 0003772 477,46 76,39 3 3,82

   F(11) 0003765 277,70 44,33 1 0,74

   F(11) 0003766 526,18 84,19 2 2,81

   F(11) 0372481 1,169,28 187,09 5 15,59

   F(11) 03772500 701,57 112,25 3 5,61

   F(11) 0372499 462,84 74,05 3 3,70

   F(11) 0372486 1.593,14 254,90 2 8,50

   F(11) 0372448 267,96 42,87 1 0,71

   F(11) 0372451 1.149,79 183,97 2 6,13

   F(11) 0372466 1.183,90 189,42 2 6,31

   F(11) 0372473 214,37 34,30 1 0,57

   F(11) 0372478 204,62 32,74 1 0,55

   F(11) 0372493 258,22 41,32 1 0,69

   F(11) 0372495 248,47 39,76 1 0,66

   F(11) 0372503 190,01 30,40 1 0,51

   F(11) 0372505 550,54 88,09 1 1,47

   F(11) 0372515 1.018,25 162,92 1 2,72

   F(11) 0016953 1.052,35 168,38 1 2,81

   INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES.

   Expresa el jerarca que la empresa no presentó la relación anual de retenciones de Impuesto sobre la Renta, el cual quedó evidenciado en el acta constancia de incumplimiento en materia de Impuesto Sobre la Renta y que desvirtúa el alegato del contribuyente, por cuanto el fundamento no es en hechos inexistentes sino que se tomó de los propios registros de información levantados por la fiscal de punto. En tal sentido considera que en el caso bajo estudio no se configuró vicio de comprobación, calificación y apreciación de los supuestos de hecho del acto administrativo.

   Por otro lado, en lo atinente a que es imposible retener el Impuesto sobre la Renta en el caso de maquinas traganíqueles puesto que los jugadores muchas veces utilizan sus mismas ganancias para apostar para lo cual no se le entrega dinero en efectivo y no existe abono en cuenta, considera que, para ello pudo el contribuyente expedir un recibo de caja en el que apareciera la cantidad de dinero inicialmente apostado y así al obtener un premio el apostador superior a la suma apostada la diferencia en efecto se considerará ganancias.

   Asimismo arguye que cuando el individuo decida canjear en la caja los créditos obtenidos por dinero por motivo de premio nace el hecho imponible que consagra el Artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y la obligación del pagador de retener el 34 %.

   Con base a las consideraciones anteriores desecha por improcedente el alegato, y así lo declaró.

   Finaliza con la siguiente decisión:

   Se confirma en todas sus partes las Resoluciones de Imposición de Sanción Nros GRTI/RLA/DF-5055003258 y GRTI/RLA/DF-5055003288…

   Se confirma en todas sus partes las Resolución (Artículo 191 COT) Nro RLA-DSA-2006-014, de fecha 25 de mayo de 2006, así como las planillas de liquidación…

   III

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Folios

   3.1 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

   89 Poder autenticado ante la Notaria Vigésima Quinta del Municipio Libertador

   94 Auto de apertura del sumario administrativo

   95 Planilla presentación de descargos originados de acta de reparo

   96 Acta de recepción

   121 Registro de información fiscal

   122 Documento protocolizado

   185 Constancia de incumplimiento en materia de Retenciones de Impuesto sobre la Renta

   192 Control de retenciones

   204 Cuadro de ingresos por juego de bingo

   205 Cuadro de ingresos por máquinas traganíqueles

   206 Cuadro de retenciones enteradas con retardo febrero 2004

   207 Cuadro de determinación de retenciones no efectuadas

   210 Cuadro de ingreso bruto mensual (Casinos y Bingos)

   211 Cuadro de debitos fiscales

   212 Cuadro de determinación de la ganancia bruta

   213 Control de retenciones de enero hasta septiembre 2004

   226 Cuadro de retenciones enteradas con retardo febrero y abril 2004

   229 Control de montos y cartones jugados junio, septiembre 2004

   326 Control de maquinas traganíqueles (Casinos y Salas de Bingo) septiembre 2004

   332 Determinación de retenciones no efectuadas de enero a septiembre 2004

   334 Hoja cadena impuesto al valor agregado

   335 Resolución Artículo 191 Código Orgánico Tributario

   377 Planilla demostración de cálculo intereses moratorios

   390 Auto cierre del sumario administrativo

   415 Boleta de citación

   416 Providencia administrativa

   417 Acta de requerimiento

   463 Letras de cambio

   501 Licencia de instalación Nro CNC-B-00-042

   503 Declaración jurada de ingresos brutos periodo del ejercicio 01/2001 al 12/2004

   526 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 06, 08, 12, 13, 14, 19, 21, 23, 27, 29, de enero 2004. Así como también en fecha 04, 05, 06, 10, 12, 16, 18, 21, 25, 28 de febrero 2004.

   556 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 01, 03,15, 22, 24, 26, 31 de marzo de 2004.

   568 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 01, 12,13, 20, 22, 27, 30, de abril de 2004.

   581 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 03, 04, 06, 07, 10, 12, 14, 18, 19, 27, 28, de mayo de 2004.

   597 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 04, 05, 09, 11, 15, 17, 21, 23, 29, de junio de 2004

   615 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 01, 02, 06, 07, 08, 13, 14, 15, 16, 18, 21, 27,28 de julio de 2004

   636 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 02, 04, 05, 08, 06, 10, 12, 13, 17, 25, 26,27,30 de agosto de 2004

   659 Copias de planillas de retención Impuesto sobre la Renta personas naturales canceladas en fecha 01, 02, 03, 06, 07,08,13, 15, 16,20,21,22,23,24,27,30 de septiembre de 2004

   685 Copias de Planillas de liquidación y pago de Impuestos de Casinos y Salas de Bingo periodo impositivo 05/04 cancelada en fecha 04/06/2004,

   686 Copias de Planillas de liquidación y pago de Impuestos de Casinos y Salas de Bingo periodo impositivo 06/04 cancelada en fecha 06/07/2004,

   687 Copias de Planillas de liquidación y pago de Impuestos de Casinos y Salas de Bingo periodo impositivo 07/04 cancelada en fecha 05/08/2004,

   688 Copias de Planillas de liquidación y pago de Impuestos de Casinos y Salas de Bingo periodo impositivo 08/04 cancelada en fecha 06/09/2004,

   689 Declaración definitiva de rentas

   694 Declaraciones y pago del Impuesto al Valor Agregado de enero a septiembre 2004

   703 Libro de compras de enero a septiembre 2004

   740 Libro de ventas de enero a septiembre 2004

   843 Reporte de relaciones de ventas y cobros y resumen de ventas

   858 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-01

   860 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-02

   865 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-05

   866 Comprobantes de egresos

   1098 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-03

   1100 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-01

   1101 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-04

   1103 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil dirigido el SENIAT donde expone las circunstancias de no poder presentar los documentos solicitados

   1005 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil dirigido el SENIAT donde expone las excusas de no poder presentar lo solicitado por la Administración Tributaria

   1114 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-07

   1116 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-08

   1117 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil dirigido el SENIAT donde solicitan a la Administración Tributaria prorroga para presentar los documentos.

   1118 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-09

   1119 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil en el cual informan a la Administración Tributaria que es imposible facturar el servicio prestado y llevar el libro especial de Impuesto al Valor Agregado, explicando en el mismo el por qué.

   1123 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-11

   1145 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-12

   1146 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-14

   1147 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-15

   1148 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-16

   1150 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil en el cual informa a la Administración Tributaria no poseer la información solicitada

   1153 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-18

   1155 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil en el cual informa a la Administración Tributaria no poseer nada de lo solicitado

   1158 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-20

   1160 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil en el cual informa a la Administración Tributaria no poseer información de lo solicitado

   1161 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-21

   1162 Acta de requerimiento RLA/DF/F/2004-3256-22

   1162 Escrito emanado de la Sociedad Mercantil en el cual informa da respuesta a la Administración Tributaria de la información solicitada

   1165 Acta de recepción RLA/DF/F/2004-3256-23

   1169 Transacciones realizadas por punto de venta por la Sociedad Mercantil promociones BJ 21, desde enero hasta agosto 2004, emanadas de Banesco Banco Universal C.A

   1178 Reportes, cierres de ventas diarias y reportes de caja septiembre 2004

   1336 Libro de actas

   1425 Control diario de jugadas septiembre 2004

   1457 Registro de datos septiembre 2004 jugadas tarde y noche

   1702 Acta de clausura

   1704 Boleta de citación

   1709 Acta de Comparecencia

   1712 Constancia de incumplimiento en materia de Impuesto sobre la Renta

   1735 Acta de reparo

   1879 Hoja cadena Impuesto al Valor Agregado

   1880 Informe fiscal

   1890 Reporte SIVIT

   1894 Momorando

   1895 Tabla de resumen de liquidaciones

   1899 Resoluciones de Imposición de Sanción

   3.3.1 Hechos que prueban los documentos.

   Que la Administración Tributaria realizó un procedimiento de fiscalización a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario en la que cual emite Resolución del Jerárquico donde expone que el contribuyente incurrió en ilícitos materiales y formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, Impuesto sobre la Renta, Impuesto de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas. En el caso de Impuesto sobre la Renta se desprende de los documentos ut supra que las retenciones no fueron efectuadas ni enteradas y las que fueron enteradas se hicieron con retardo. En lo que respecta a los deberes formales se observa que la Administración Tributaria sancionó por el hecho de no presentar la relación anual de Retenciones de Impuesto sobre la Renta, hecho que se desprende de las actas que conforman el expediente. Así mismo, se observa que el recurrente admite la imposibilidad de no haber hecho las retenciones una vez que le es requerida la información por la Administración Tributaria. Por otro lado se desprende que el contribuyente no canceló el impuesto del 12% que generó de los ingresos obtenidos de las Máquinas Traganíqueles.

   A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

   IV

   INFORME

   El ciudadano abogado A.B.V., representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de informes en el que expresa lo siguiente:

   En cuanto al vicio de falso supuesto alegado, considera que dentro de los hechos imponibles que señala la Ley de Impuesto al Valor Agregado se encuentra la prestación de servicio cuya actividad se dedica el recurrente, razón por la cual opina que el argumento del recurrente que su actividad no se encuentra regulada por el Impuesto al Valor Agregado carece de fundamento.

   En torno al Impuesto sobre la Renta, considera que las ganancias obtenidas por las apuestas se encuentran sujetas a dicho impuesto de conformidad al Artículo 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   Por último en relación al vicio de inconstitucionalidad por violación al principio de irretroactividad en la aplicación de la unidad tributaria, expone que ya existe doctrina de la Sala Político Administrativa.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este tribunal pronunciarse sobre las alegaciones invocadas por el recurrente en contra de la República, las cuales se centraron en señalar primero el vicio de falso supuesto y segundo las violaciones a las normas constitucionales que consagra la ley.

   En este sentido procede este Tribunal analizar los alegatos de las partes para decidir, en consecuencia, según la narrativa expuesta y apreciado y valorado los documentos que cursan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa esta Juzgadora a dictar sentencia en los siguientes términos:

1. - VICIO DE FALSO SUPUESTO.

   Considera el recurrente que la Administración Tributaria no fue objetiva en cuanto a que las maquinas traganíqueles no reflejan el precio unitario de cada actividad de juego y del servicio prestado a los usuarios, siendo de imposible ejecución la emisión de la factura indicando precio unitario o representación monetaria individualizada.

   Por su parte el jerarca es de la convicción de que los establecimientos que prestan servicios, realizan juegos al azar y donde existe pago de una prestación pecuniaria como los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles deben de gravar y trasladar el impuesto al valor agregado por ellos soportados

   Planteado el hecho controvertido, a lo fines de resolver considera necesario esta juzgadora traer a colación lo que estableció la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de mayo de 2006, Nro 1115, caso: Bingo Magestic, respecto a la gravabilidad del Impuesto al Valor Agregado por parte de los Bingos, Casinos y todos los juegos de azar:

   Ahora bien, siendo que la actividad de juego de bingo desplegada por la sociedad mercantil recurrente se realiza dentro de las instalaciones acondicionadas para ese fin, denominadas por el citado Reglamento como Salas de Bingo, lo que se traduce en la puesta en funcionamiento de una serie de elementos, mecanismos autorizados y un personal capacitado para hacer posible la ejecución de la referida actividad, la Sala infiere que la misma no se queda sólo en la venta de un cartón (combinaciones de números), sino que vista en su forma integral, se complementa con otros servicios que la organización pone a disposición del consumidor o usuario para hacer posible su participación en el juego de bingo; siendo ello así, debe entenderse como un verdadero servicio de entretenimiento o diversión, que el beneficiario utiliza para su expansión y relajación al momento de asistir a las Salas de Bingo, con la expectativa de ser un posible ganador. En razón de lo expuesto, juzga esta Sala que la actividad de juego de bingo que realiza la sociedad mercantil recurrente, sí se corresponde con una prestación de servicio y, por ende, se califica como hecho generador del impuesto en comento, circunstancia que hace nacer la obligación tributaria, con los consecuentes deberes respecto al pago del tributo, así como los formales que lleva aparejada dicha obligación.

   De la interpretación de la Sala Político Administrativa queda evidenciado que el supuesto de hecho que da nacimiento a la obligación tributaria en materia de Impuesto al Valor Agregado es la prestación del servicio de entretenimiento y diversión integral, esto es la prestación del servicio en su totalidad, cuando una persona se divierta, jugando, consumiendo e incluso observando, en un lugar cómodo, con aire acondicionado, con música agradable, entre otros.

   Para comprender mejor las implicaciones de este servicio es pertinente acudir a lo que al respecto ha establecido la Corte de Apelaciones de Temuco Chile:

5. - que en cuanto al hecho gravado.

   En este punto resulta necesario definir dos términos: diversión y esparcimiento, porque conociendo su alcance y significado, natural y obvio, determinaremos de acuerdo a la norma tributaria el hecho gravado, que es la empresa de diversión y esparcimiento.

   La primera palabra significa, según el diccionario de la lengua española, acción y efecto de divertir o divertirse. Recreo, pasatiempo, solaz. para su sinónimo, divertimento: acción de divertirse y recreo, pasatiempo. que dice la misma obra de divertir, entre otras acepciones: entretener, recrear.

   La segunda palabra, esparcimiento, entre otras acepciones que no vienen al caso, significa acción o efecto de esparcir o esparcirse. Diversión, recreo, desahogo. Actividades con que se llena el tiempo que las ocupaciones dejan libre.

   No se puede admitir que la ley autorice dentro de nuestro ordenamiento jurídico que procura el bien común el funcionamiento de casinos en lugares de esparcimiento y diversión, como son los centros turísticos y de veraneo, precisamente, para que se cometan actos que la normativa general considera ilícitos, quitando la ilicitud por solo disponerlo el legislador a un caso concreto y con el solo propósito de que esos actos se realicen; o mas bien corresponde estimar que el criterio de la ley ha sido de permitir, en ciertos lugares donde la gente concurre en su tiempo libre a divertirse y a entretenerse, el funcionamiento de casinos para hacer mas amplia la gama de diversión y esparcimiento, haciendo también fácil la toma de los resguardos necesarios por parte de los empresarios, para hacer de esa actividad, precisamente, una entretención y diversión para los usuarios del servicio y una explotación razonable de la misma.

   Este criterio se compadece, también, con el significado de la palabra casino, que da la idea de recreo, como lo dice el diccionario ya citado y, específicamente, para el caso: "local donde mediante pago, puede asistirse a espectáculos, conciertos, bailes y otras diversiones. es propio de playas, balnearios, etc., y a veces se permiten en el juegos de azar". el lenguaje ubica el juego permitido dentro de los casinos, lugares de esparcimiento y recreo. el legislador no se ha apartado del sentido natural y obvio de las palabras y debemos, en este caso estar a ellas.

   Así, tanto por definición gramatical, como por el fin de la ley, no cabe duda que la actividad de la empresa apelante es la de diversión y entretenimiento. No es como diría un amante del arte, hablando sobre esa actividad y preferencia humana, el arte por el arte; no es el azar por el azar, no. el juego de azar es el servicio que proporciona el casino al publico en general y la ganancia bruta, la retribución de ese servicio lo es el resultado final de esa actividad, que puede ser variable, pues el casino administra la suerte ajena. Pero siempre habrá un resultado positivo, porque hay resguardos o deben haberlos, de lo contrario es inimaginable la actividad, porque no admitiría explotación y menos concesión.

   …omissis…

   Así, al haber considerado la ley la actividad de los casinos como servicio, la explotación de estos es un hecho gravado por el impuesto al valor agregado, por ser, precisamente una empresa de diversión y esparcimiento, como se ha dicho, puesto que encaja dentro de la definición del articulo 2 del d.l. no. 825, sobre el impuesto al valor agregado, en relación al articulo 2, no. 4, de la ley sobre impuesto a la renta. dispone el articulo 2 citado: por "servicio" la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión, o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los nos. 3 y 4 del articulo 20 de la ley sobre impuesto a la renta.

   Y el ultimo articulo citado en su no. 4, señala, entre otros: "...y empresas de diversión y esparcimiento".

   De esta manera, el proporcionar el servicio y percibir por ese servicio la retribución, que lo constituye el resultado final diario de los juegos de azar, dejan a la parte recurrente en la condición de sujeto de impuesto.

   (corte de apelaciones de Temuco - 12.05.1997 recurso de apelación - rol 833-93 reclamo de resoluciones sociedad casino gran hotel pucon c/sii. Ministros Sres. A.C.G., Hector

   Toro C.,Vvictor Reyes h.)(www.sii.cl.com) (subrayado del tribunal)

   Quedando establecida la gravabilidad del servicio prestado considerado como de esparcimiento y diversión debe este despacho establecer a su vez la existencia de obligaciones accesorias de la obligación de emitir facturas y de reflejar en los libros los ingresos obtenidos por dicha actividad, permitiendo así la determinación del impuesto a pagar.

   Así pues, el alegado desconocimiento de la base imponible para cuantificar el tributo no puede ser utilizado por el recurrente para justificar la evasión deliberada de sus obligaciones fiscales, de allí que, sus propios alegatos dejan ver que ha infringido las normas tributarias, disminuyendo ilegítimamente los ingresos del Fisco Nacional, lo cual supone lógicamente la imposición de la sanción correspondiente.

   Para reforzar el criterio, la Ley del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) señala que de la base imponible se deducirán los descuentos, bonificación normales del comercio, otorgados a sus receptores de los servicios que tengan relación con hechos determinados (Artículo 24) lo que necesariamente se traduce en la actividad de los Bingos y Casinos en los premios.

   En tal sentido, tal como lo expresó el jerarca la Sociedad Mercantil Promociones BJ 21, estaba obligada a retener y cancelar el Impuesto al Valor Agregado de las operaciones de servicios sobre las actividades de bingos y casinos (juegos de envite y azar), por lo tanto no cabe duda que en el caso bajo estudio se encuentra el ilícito configurado y que el contribuyente es merecedor de las sanciones impuestas por la Administración Tributaria, razón por la cual debe dar cumplimiento a la cancelación del tributo omitido y sanciones, así se decide.

   En el caso de retención de Impuesto sobre la Renta considera ésta juzgadora que en caso particular de la retención en materia de juegos envite y azar existe una sustitución total del contribuyente por parte del agente de retención, en virtud, que la Ley de Impuesto Sobre la Renta no distingue si el ganador del premio es o no contribuyente de Impuesto Sobre la Renta, solamente que sea ganador o acreedor de la ganancia fortuita, tampoco hace distinción del monto alguno, es decir, el hecho imponible es la obtención de una ganancia fortuita indistintamente cual sea su monto, y si su beneficiario es o no contribuyente del Impuesto Sobre la Renta; la única obligación que impone al agente de retención es emitir su comprobante y enterar al día siguiente.

   De ahí que, al igual que el Impuesto al Valor Agregado la Sociedad Mercantil se encuentra obligada a retener y enterar el Impuesto sobre la Renta, pues sobre este concepto se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que los establecimientos dedicados a la organización de juegos de bingo y la explotación de máquinas traganíqueles están sujetos a retener el 34 % del Impuesto sobre la Renta, tal como se muestra a continuación:

   De acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado y circunscribiendo el análisis al caso concreto el cual se presenta en una situación idéntica, esta Sala observa de las actas procesales que la contribuyente Bingo Plaza, C.A. es una sociedad mercantil dedicada a la organización de juegos de bingo y la explotación de máquinas traganíqueles, de lo cual resulta que la actividad de bingo, tal como se indicó supra, es considerada un juego y, por lo tanto, sujeta al porcentaje de retención del treinta y cuatro por ciento (34%) y no del dieciséis por ciento (16%), de conformidad con el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001(Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de julio de 2010, Nro 631)

   En atención a la sentencia parcialmente citada, se reitera que la sociedad mercantil, sí estaba obligada a efectuar la retención del Impuesto sobre la Renta sobre las ganancias o premios pagados a los jugadores por ganar juegos y apuestas en máquinas traganíqueles, obligación que no fue cumplida por el recurrente, en virtud que retuvo únicamente una alícuota de 16 % y no la del 34% sobre los pagos hechos a los ganadores de premios en las mesas de bingo y además de ello no aplicó la retención sobre los premios cancelados por juegos en máquinas traganíqueles.

   En razón a ello, considera esta juzgadora que el recurrente es merecedor de la sanción establecida en el Articulo 112 y 113 del Código Orgánico Tributario impuesta por la Administración Tributaria por dicho concepto, y así se decide.

   En lo que respecta a la solicitud de la eximente de responsabilidad establecida en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, considera este tribunal necesario traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia de fecha 11de julio de 2006, Nro 1750 a saber:

   En consecuencia, teniéndose como cierta la referida consulta (cursante en los folios 12 al 15 del expediente), juzga esta Sala que el actuar de la sociedad mercantil Agencia de Lotería Los Ángeles, C.A., estuvo ajustado a derecho, pues dicha empresa obró bajo la firme convicción de que su comportamiento era legal, visto que así lo había considerado la propia Administración Tributaria, al señalar que las operaciones desarrolladas por los miembros de la aludida asociación de distribuidores de loterías no estaban sujetas al impuesto en referencia, no pudiendo ser sancionada dicha empresa por tal actuación, como bien lo disponía el artículo 159 del Código Orgánico Tributario de 1994, al señalar:

   Artículo 159: No podrá imponerse sanción a los contribuyentes que en la aplicación de la legislación tributaria hubieren adoptado el criterio o la interpretación expresada por la Administración Tributaria, en consulta evacuada sobre el mismo tipo de asunto.

   Tampoco podrá imponerse sanción en aquellos casos en que la Administración Tributaria no hubiere contestado la consulta que se le haya formulado en el plazo fijado, y el consultante hubiere aplicado la interpretación acorde con la opinión fundada que el mismo haya expresado al formular la consulta.

   .

   Por tal motivo, juzga este M.T. que la mencionada empresa actuó en ejercicio de una conducta legítima que, incluso, demuestra su buena fe al obrar conforme a los criterios expuestos por la Administración Tributaria.

   Adicionalmente, debe destacarse que no pocas fueron las dudas e incertidumbres que se produjeron entre los contribuyentes y en seno de la propia Administración Tributaria con ocasión al establecimiento del impuesto al valor agregado, posteriormente modificado en su tipología a impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor; en efecto, muchas fueron las opiniones solicitadas a la máxima autoridad tributaria en cuanto a los alcances, efectos, cumplimiento de deberes y, en general, en torno al ámbito de aplicación y sujeción del señalado tipo impositivo; produciéndose en muchos casos, criterios de interpretación contrapuestos acerca de un mismo punto. Derivado de lo cual, no podría esta Sala dejar de considerar que en el presente caso la actuación de la contribuyente estuvo apegada en todo momento a un criterio expuesto por la Administración Tributaria para el momento en que le fue formulada la mencionada consulta.

   En concordancia con lo anterior, surge evidente a esta Sala que en el presente caso si bien las operaciones realizadas por la contribuyente de autos encuadraban en principio dentro de la definición de servicios dada por el legislador tributario en el texto de la aludida ley de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, resultando obligada por consiguiente a cumplir con las obligaciones materiales y formales de dicho impuesto, no podría responsabilizarse a ésta a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 159 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues su actuación quedó además, tipificada bajo la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho (artículo 79, literal c) del citado Código de 1994), visto que dicho error de derecho le era excusable, toda vez que no fue ella quien interpretó erróneamente las normas tributarias contenidas en el mencionado Decreto-Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, quedando destruido en el presente caso, el nexo causal de imputabilidad conforme al cual fue sancionada la empresa recurrente. Por tal motivo, advertida como fue en el supuesto de autos la referida eximente de responsabilidad penal tributaria, debe esta alzada rechazar por improcedentes las objeciones fiscales hechas valer en el presente caso. (subrayado del Tribunal)

   Tal como se puede observar de la sentencia parcialmente trascrita, es concedida la eximente de responsabilidad por el hecho que la Administración Tributaria por medio de consulta admitió que las asociaciones de distribuidores de loterías no estaban sujetas al impuesto, el cual no podían ser sancionados por tal actuación.

   En el caso bajo estudio, observa esta juzgadora que la Sociedad Mercantil a requerimiento fiscal Nro RLA/DF/F/2004-3256-08 presentó escrito donde explicó la imposibilidad de emitir facturas por el servicio de máquinas traganíqueles y que debido a ello no poseía registros en el libro de ventas (F 1119).

   En tal sentido, de conformidad a las consideraciones anteriores, la Sociedad Mercantil no es merecedora de la eximente de responsabilidad, toda vez que el escrito fue presentado a requerimiento fiscal y no existe consulta alguna realizada por el recurrente a la Administración Tributaria que justifique o respalde el error excusable aludido, tal como lo expresa la Sala Político Administrativa en sentencia ut supra, y así se decide.

2. - VICIO ANTICONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY.

   Considera el apoderado de la Sociedad Mercantil que la Resolución recurrida adolece de violación al principio de retroactividad de la ley que consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 3 del Código Civil y 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, en virtud que el artículo 94 ejusdem se aplica de forma retroactiva y además de ello viola el principio fundamental que prevé el Derecho Penal de la aplicación de la Ley Penal mas favorable al infractor, en virtud, que aplicar la unidad tributaria vigente para el momento del pago acarrea que sea mucho mas desfavorable para el contribuyente.

   Ha sido criterio de este tribunal que el legislador introdujo la aplicación de esta norma como un mecanismo de protección de los efectos inflacionarios de la economía sobre las arcas del tesoro público, así como también para evitar la recurrencia injustificada, de forma tal que cuando la República proceda al cobro de los créditos que dejó de percibir en el momento que se cometió el ilícito, lo haga al valor de la moneda actualizada y no tenga que soportar el efecto adverso de la inflación.

   Así se persigue, que el sancionado no se puede beneficiar del hecho de recurrir, pues además el retraso en el pago estaría injustificado al declararse sin lugar el recurso, por esta razón se hace necesario actualizar la deuda con el valor de la unidad tributaria, vigente al momento del pago, lo que no constituye una aplicación retroactiva, sino por el contrario, una aplicación actualizada de valor nominal de la moneda para el momento del pago. En este orden de ideas, es de aclarar al contribuyente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2001, las multas no generan intereses moratorios, sino que se aplica el ajuste establecido en el artículo 94 del Código en comento.

   A tal efecto, este tribunal considera oportuno citar el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a desaplicación de control difuso del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario:

   No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

   Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que ‘las multas son accesorias a la obligación tributaria’.

   En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que ‘en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias’, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

   Se trata, ha afirmado la Sala ‘como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario’, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara”. (Sentencia número 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A.).

   Aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria procedió a convertir en unidades tributarias las sanciones que impuso por contravención y por falta de retención sobre las ganancias fortuitas, tal como lo establece el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y precisó como valor de la unidad tributaria el vigente para la fecha de la determinación, por lo que con tal proceder no se infringió el principio de irretroactividad de la Ley, sino que, parafraseando la sentencia citada, se dio estricto cumplimiento a ella, siendo un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, por lo que esta M.I. encuentra ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria y revoca en este aspecto la sentencia consultada (subrayado del tribunal)

   Tal como lo establece la sentencia de la Sala Político Administrativa, la norma bajo estudio constituye el fundamento legal utilizado por la Administración, salvaguardando así los intereses de la República a los cuales se les ha originado un perjuicio por el incumplimiento de la obligación tributaria en el plazo establecido, perjuicio éste que se atenúa al aplicar lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario y actualizar la multa a la unidad tributaria al momento del pago, en ningún momento puede ser calificado como un vicio, y mucho menos una lesión a derechos constitucionales, así mismo en el caso de autos no ha pagado la sanción ni mucho menos la retenciones y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, al ser declarado sin lugar el recurso contencioso procede la condena en costas en un 1% en contra de la Sociedad Mercantil, del monto en que se encuentra estimado el recurso, en virtud de ser tan alta la cuantía, y así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.A.R.,

   titular de la cédula N° V-12.815.893, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A (BINGO PLATINUM), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2000, bajo el Nro 55, Tomo 446-A-Qto, cuya última modificación fue en fecha 08 de noviembre de 2002, bajo el Nro 719-A-Qto de los libros respectivos.

2. SE CONFIRMA, en todas sus partes la Resolución Nro SNAT-GGSJ-GR-DRA-AAT-2010-0075 de fecha 25 de marzo de 2010 emitida por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) .

3. - SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A en la cantidad de 1% de la cuantía en que se encuentra estimado el recurso, equivalente a la cantidad de 831,77 unidades tributarias.

4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase.

5. - LA NOTIFICACIÓN se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los 04 días del mes de mayo de dos mil once (2011), año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   Exp N° 2252

   ABCS/yully