Decisión nº FG012007000716 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 25 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 25 de Octubre del año 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2007-000197

ASUNTO : FP01-R-2007-000197

JUEZ PONENTE: DR. F.A. CHACIN

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2007-000197 6M-471

TRIBUNAL RECURRIDO SEXTO DE JUICIO

Puerto Ordaz

ABOGADO RECURRENTE Abog. J.R.M.

Defensor Privado

ACUSADO E.J.C.B.

DELITO SINDICADO ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACION ORAL

MOTIVO APELACION DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Sentencia Interpuesto en fecha 13/07/2007, por el ABOGADO J.R.M., en su carácter de Defensor Privado, y actuando en la causa originaria signada con el N° del Tribunal recurrido 6M-471 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior N° FP01-R-2007-000197, que le es seguida en contra del Acusado: E.J.C.B., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 11.052.813, por la comisión en la incursión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACION ORAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión que data de fecha 20/06/2007 dictada por el Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, mediante la cual condena al ut supra, a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS, SIETE (07) MESES Y VEINTIDOS (22) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

De la Decisión objeto de Impugnación

De los folios setecientos treinta y seis (736) al setecientos sesenta (760)en la Tercera Pieza del respectivo expediente, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)

...

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Este Tribunal valorando las pruebas practicadas en el debate oral, según su libre apreciación y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencias, así como los alegatos de las partes, estima que ha quedado debidamente demostrado en el debate probatorio que el acusado E.J.C.B., fue la persona que: haciendo uso de su condición de padre de la niña MARIANNY ECHAVERRIA, MARIANNY ECHAVERRIA, y de la confianza que en el tenia depositada la madre de la mencionada menor , que sin ningún temor o malicia le permitía a este visitara a las menores hijas de ambos en la casa que ella compartía con sus hijas, este acusando de su autoridad de padre y estando a solas con su hija la obligo a introducirse su miembro viril en la boca, en varias ocasiones, hasta que fue sorprendido por la madre de la menor (…) la conducta desplegada por el acusado ha sido subsumida en las previsiones del artículos 259 en relación con el 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, que tipifican el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENTRACION ORAL EN ACCION CONTINUADA. Así mismo, quedo demostrado que el acusado (…) fue la persona que fungía como profesor de Karate en la Escuela E.Z., donde las menores eran alumnas MICHELLE YANAISKA RODRIGUEZ y LUZ AUDRIS COVA ROMERO, y en fechas y días diferentes y abusando de su condición de profesor de las menores, las condujo a cada una de ellas por separado hasta el baño de la mencionada institución donde les introdujo el pene en la boca, actos estos que han sido subsumido por nuestro legislador en las previsiones contenidas en los artículos 259 en relación de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, que tipifican el delito de ABUSO SEXUAL A N.C.P.O., respectivamente.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

(…) la declaración de la victima directa la niña MARIANNY ECHEVERRIA, de deis años de edad, para el momento de los hechos donde señala que efectivamente su padre E.J.C.B., en varias oportunidades le introdujo el pene en la boca.

Declaración de la ciudadana M.T.E., quien es madre de la niña MARIANNY ECHEVERRIA y testigo presencial de los hechos quien entre otras cosas manifestó, que en una de las oportunidades que el acusado se encontraba en su hogar, escucho cuando Edgardo le dice a Marianny, ven acá chupame aquí, y al entrar a la habitación pudo ver al acusado con el pene en la mano y a la niña montada entre sus piernas y este ya le iba a introducir el pene en la boca,

Declaración de la Experto: L.R. DARLENYS BEATRIZ, (…) Declaración de la niña MICHELL YUNAISKA R.L., (…) Declaración de B.O.R.E., (…) Declaración de la niña AUDRIS LUZ COVA, (…) Declaración de D.M.B.R. (…) M.M.M.J. (…)

… Para arribar a esa determinación el tribunal toma y valora las declaraciones de las victimas, considerando esta instancia que este tipo delictivo es siempre cometido en la clandestinidad, que es básicamente, el dicho de la victima que reforzado por los otros elementos de prueba, especialmente las pruebas técnicas que demuestran la perpetración del hecho. Por ello que al referirnos al que hemos denominado:

HECHO A: El dicho de la victima MARIANNY ECHEVERRIA, (…) dicho este que es corroborado con el dicho de la ciudadana M.T.E., (…). Todo lo cual es reforzado con el informe psicológico suscrito por la Psicólogo Clínico N.G.L. practicado a la niña MARIANNY ECHEVERRIA, (…) informe este que fue reforzado por la experto: L.R. DARLENYS BEATRIZ, (…)

HECHO B: … lo dicho de la victima MICHELL YUNAISKA R.L., quien en forma precisa y contundente señalo al acusado E.J.C.B., (…)

PENALIDAD

El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACION ORAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su segundo aparte, el cual tiene establecido pena de Prisión de cinco (05) a Diez (10) años, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por mandato expreso del artículo 37 del Código Penal, la pena a imponer debe ser la del limite medio, a la cual en estricta aplicación del artículo 99 del Código, dicha pena se le debe aumentar la mitad de la misma, y por cuanto el acusado es el padre de la menor se le debe aplicar la agravante contenida en el artículo 259 ejusdem en su ultimo aparte, es decir aumentar la pena en una cuarta parte, quedando a imponer una pena de catorce (14) años, siete (07) días, doce (12) horas, por los hechos realizados en perjuicio de la niña MARIANNY ECHEVERRIA, en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACIÓN ORAL, donde las victimas son las niñas M.R. Y AUDRIS LUZ COVA ROMERO, lo previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal. (...) ahora bien, por cuanto existe un concurso real de delito para imponer la pena se debe de hacer bajo las previsiones contenidas en el artículo 88 del Código Penal, quedando a imponer una pena de Prisión de quedando una pena a imponer de (sic) VEINTITRES (23) AÑOS, SIETE (07), VEINTIDOS (22) DIAS DE PRISIÓN. Mas las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal.

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto Unipersonal del Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar , Extensión Territorial Puerto Ordaz, en nombre de la República y por autoridad de la le, de conformidad con lo establecido en los artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al ciudadano E.J.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 11.052.813, a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS, SIETE (07), VEINTIDOS (22) DIAS DE PRISIÓN, mas las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, por ser responsable penalmente de la comisión de los delitos de : ABUSO SEXUAL A N.C.P.O. EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente previsto en concordancia con el artículo 99 del Códito (sic) Penal vigente, en perjuicio de la niña MARIANNYS ECHEVERRIA (que es su hija) ABUSO SEXUAL A N.C.P.O. previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente en perjuicio de las niñas M.R. Y AUDRIS LUZ COVA ROMERO, respectivamente, con estricta aplicación del artículo 88 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, en perjuicio. (sic). ASI SE DECIDE.“…(Omissis)…”

II

DEL RECURO DE APELACION

Contra la decisión antes referida, el Abogado: J.R.M., actuando en su condición de Defensor Privado, asistiendo al ciudadano: E.J.C.B., según consta en los folios 770 al 781 de la tercera pieza del respectivo expediente, interpuso recurso de apelación de sentencia por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omissis)… CAPITULO TERCERO

MOTIVOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA EL RECURSO DE APELACION

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, al analizar la sentencia dictada por el Juez Sexto de Juicio de Circuito Judicial extensión territorial Puerto Ordaz nos encontramos que el Juez en su sentencia dice que estima acreditados los hechos (…) Como pueden apreciar ustedes Ciudadanos Magistrados, estos son lo (sic) hechos que el Tribunal estima acreditados en la sentencia, pero no señala como, ni con que los estima acreditados, limitándose solamente a mencionar los hechos sin hacer un análisis lógico y exacto con cuales medios quedaron probados lo que indica lo que conduce a una ausencia de motivación en la sentencia dictada.

Del análisis de la sentencia, forzosamente, se debe concluir que la misma no cumple con los requisitos establecido (sic) en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de las serie de imprecisiones que contiene lo que hace que se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artículo 452 ejusdem y se pueden precisar los motivos de la apelación fundamentada en los ordinales 2, 3 y 4.

PRIMER MOTIVO

1. Violación de normas relativos a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio

La violación de la norma relativa a la inmediación sucede cuándo la Juez incorpora la lectura del informe Psicológico, y sin existir la posibilidad de contradecir y tener acceso inmediato a la prueba, pues cuando la incorporaron, no existía la posibilidad de manifestar que la misma era ambigua, vaga, pues manifiesta una de la Psicólogo que los indicadores “pueden” estar asociado a la situación de abuso; esto no es un dictamen certero, no se le puede dar pleno valor probatorio, (…)

SEGUNDO MOTIVO

(…) este motivo se hace presente cuando el juez de juicio estima acreditado los hechos por los cuales condena, solo con el dicho de las presuntas victimas menores, y es tan grave la falta de análisis por el juez de juicio, que no precisa sobre las declaraciones rendidas por la presuntas victimas (sic) limitando a trascribirlas en parte, pero sin analizarlas para poder indicar el porque su apreciación; (…) el juez condena por este hecho como si se hubiese consumado lo que pone en evidencia la ilogicidad manifiesta la sentencia dictada, en virtud de que se esta condenando por un hecho no ejecutado, donde el gradote participación tiene incidencia directa en la aplicación de la pena varia de acuerdo al la (sic) conducta que se tipifica, porque pone a la vista la falta de celo judicial para manejar un asunto donde se impone una pena tan elevada.

A.- Además de la expuesta ilogicidad, existe una falta en la motivación de la Sentencia, ya que le Tribunal debe motivar adecuadamente, no explica suficientemente como aprecio las pruebas, dado por probado algunos elementos o hecho de mucho peso en la condenatoria, tales como el grado de continuidad en el presunto abuso a su hija, la consumación absoluta de la niña Audris Cova, debiendo el Tribunal en la Sentencia los elementos de convicción que tuvo para llegar a la conclusión, en el primer caso, esto es la continuidad, no hubo suficientes indicios en todos los elementos probatorios explanados en la sentencia que haya llevado a la Juez a la convicción de una presunta continuidad, al menos faltó expresar la motivación, que ningún momento es probado plenamente por conjunto de elementos de prueba suficientes, y mucho menos se nos da una explicación de cómo se aprecian esos indicios probatorios, los elementos utilizados no poseen el suficiente valor intrínseco, para tomarse como plena prueba como se pretende hacer en este caso. Igualmente tenemos la supuesta consumación del delito de Abuso sexual con penetración oral, siendo este caso la juez no explica, razona o motiva, como llega a la conclusión de la supuesta consumación de este delito, (…)

TERCER MOTIVO.

(…) Durante el debate surgió el hecho manifiesto por una de las victimas y los funcionarios, que corroboraban lo que mi defendido había venido manifestando, que una de las victimas trato de lograr un linchamiento en su contra, esta situación bebió (sic) ser clarificada porque allí partió la acusación, sin embargo el juez que estaba obligado buscar la verdad (sic) a través de las pruebas indicadas, hizo una férrea oposición a su evaluación colocando entonces al acusado en una terrible indefensión lesionado en la sustancia el propósito de la norma invocada, por que son precisamente hechos surgidos durante la audiencia de juicio los que hacen procedente la evacuación de las pruebas que van a aclarar estos hechos, (…)

CUARTO MOTIVO

Queda de manifiesto, igualmente, que la Juez, erróneamente, dio como consumado hechos, que no quedaron plenamente demostrados en el debate, tal como la consumación del hecho pueble “ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACION ORAL” (…)

CAPITULO CUARTO

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones , el presente Recurso de apelación que interpongo en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de juicio, pretende como solución que dicha sentencia sea anulada y se convoque a un nuevo juicio oral donde sean respectadas las garantías procesales y se permita un juzgamiento conforme a la ley sin violaciones que causen indefensión, donde las motivaciones personales sirvan para sustentar un acto jurisdiccional y donde se permita al acusado la evacuación de las pruebas en las que se funda su defensa y su inocencia.

Es por todo lo anteriormente narrado y precisado Ciudadanos Magistrados, que acudo ante esta Superior Corte con la finalidad de que el juicio sea anulado y se ordene un nuevo juicio oral donde se le den garantías al procesado para su defensa ante un juez que este dispuesto a juzgarlo sin perjuicios.

CAPITULO QUINTO

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, pido que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar con la subsiguiente convocatoria al nuevo juicio por cuanto la sentencia dictada es de imposible de ser ratificada, por los vicios que presenta.

En caso contrario tendríamos estaríamos ante lo expresado por SENECA cuando señalo” No hay remedio cuando el vicio se hace costumbre”

Por ultimo solicito, que ele requiera al tribunal de juicio la talidad de las actas procesales. (sic) (…) .. ..(Omissis)…”

DE LA CONTESTACION AL RECURO DE APELACION

En fecha 17 de Julio de 2007, la abogado YAURIMARA PARRA MARQUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en la causa seguida al Acusado E.J.C.B., procede a realizar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.R.M., en su condicion de Defensor Privado en la presente causa, en contra de la sentencia publicada en fecha 120/06/2007, en la que entre otras cosas alega:

…(Omissis)…

CAPITULO SEGUNDO

DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Ciudadanos Magistrados, visto y analizado el recurso de alzada que fuera interpuesto por parte de la Defensa Privada, me permito hacer las siguientes aseveraciones: (…)

…pretende hacer notar el Abogado Defensor que la Juez de Juicio violentó el principio de inmediación cuando valoró a través de la lectura de las Experticias Psicológicas que le fueron practicadas alas victimas en el proceso, cuando ciertamente la ciudadana Jueza agoto todos los recursos hasta el mandato de comparecencia para hacer que las mismas asistieran al debate oral privado, experticias que debo resaltar fueron debidamente promovidas y admitidas mediante su lectura en la Audiencia Preliminar, asimismo debe quedar claro que al momento de la Ciudadana Juez de Juicio Condenar al ciudadano E.C., lo realizó valorando un cúmulo de pruebas, tales como testimoniales de las victimas, testigos y otros expertos traídos al debate no como pretende hacer ver la Defensa al querer confundir a los honorables Magistrados de esta Corte, estableciendo que la falta de interrogatorio hacia los expertos Psicólogos le había generado muchas interrogantes, cuando las victimas y los testigos presénciales fueron lo suficientemente claros, precisos y concisos a la hora de exponer los hechos y responder las interrogantes generadas no solo por la Representación Fiscal, sino también por el Abogado Defensor y al Tribunal. (…)

Ante esta situación considera esta Representación de la Vindicta Pública que no se ha violentado el principio de la Inmediación, pues no debe olvidar el Abogado Defensor que la Sentencia no se basa en una sola prueba, sino que son cúmulos de pruebas que adminiculadas entre sí dan pleno valor a la decisión tomada por el Juez A Quo, quien cabe destacar decidió ajustada a derecho.

-DE LA SEGUNDA DENUNCIA

(…) En este aspecto considera quien suscribe que el Abogado Defensor no aclara con exactitud su idea, pues el mismo comienza refiriéndose a la ilogicidad en la motivación de la Sentencia, para luego culminar con una falta de motivación, cuando ha sido criterio reiterado no solo del Tribunal Supremo de Justicia sino también de esta honorable Corte de Apelaciones ,al establecer que cuando existe falta de motivación no puede estar presente la contradicción o la ilogicidada ya que la falta de lo primeo excluye las otras dos, ya que no puede existir ni contradicción ni menos aún ilogicidad en algo que no esta motivado.

En este mismo sentido, considero que el Abogado Defensor obvio las técnicas para la elaboración le Recurso, ya que el mismo confundir al esgrimir que en la decisión el A Quo, violento completamente el seguro numeral, ahora frente a esa situación se pregunta el Ministerio Público ¿Sería acaso que todos los presentes en el juicio estábamos bajo un letargo? ¿O será que la Defensa se encontraba de manos atadas?; pues definitivamente la respuesta a ambas interrogantes es negativa, pues todo Abogado frente a una situación que considera violatoria del debido proceso debe ejercer sus Recuro (sic) y en ningún momento notó esta Representante de la vindicta publica que la defensa ejerciera e Recurso de Revocación frente a lo que el llama fundamentación de la sentencia en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; esto es Ciudadanos Magistrados, por que con violación a lo establecido nuestro M.T. se considera que una prueba es obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios orales tales como el de oralidad, publicidad, concentración, inmediación y contradicción, cuando se valora una prueba que no fue admitida debidamente durante su fase intermedia, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que todas las pruebas valoradas fueron promovidas y debidamente admitidas en el Tribunal de Control. (…)

… Ciudadanos Magistrados, no se puede pretender ser Defensor al ultranza cuando se sabe que el norte de todo Abogado, es luchar por la administración de la Justicia, esto significa hacerlo de manera honesta y sincera y no pretendiendo confundir o tratar de desvirtuar lo probado, alegando situaciones falsas que solo ocurrieron en su imaginación.

Por lo que concluyo esta idea manifestando, que se debe dejar sentado que evidentemente la ciudadana Jueza A Quo de manera ilógica, precisa y concisa determinó cada una de las pruebas concatenándolas entre si de manera de llegar a la conclusión tan certera como fue la Sentencia Condenatoria, en virtud a que la mismo no se limitó a mencionarlos, sino que fue hilando un medio de prueba con otro dejando claro los hechos acreditados y los no acreditados, y las circunstancias de hecho y de derecho, por lo que mal podría la Defensa alegar que existe falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la Sentencia, pues, al momento de redactar su sentencia la motivó para valorar de forma razonada y precisa el acervo probatorio, mediante los criterios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, los cuales son de carácter fundamental, a los fines que la misma dictara su fallo plenamente ajustado a derecho.

DE LA TERCERA DENUNCIA

(…) Ciudadanos Jueces es importante aclarar y analizar lo que pretendió el Legislador al crear este motivo, pues se consideran formas sustanciales todo lo referente a la sustanciación del Juicio, (…) esta vía recursiva constantemente utilizada por la defensa para que el fallo impugnando sea revisado , es un punto esencial e importante para que el afectado con la decisión conozca la razón jurídica, sin embargo se debe hacer ajustado a derecho y discriminando el contenido de cada prueba, no tratando de confundir omitiendo pruebas de gran valor (…) y menos aun queriendo crear situaciones que nunca existieron pues no puede ser considerado nueva prueba un hecho de cual ya tenia conocimiento el ciudadano E.C. y su Abogado Defensor, (…)

DE LA TERCERA DENUNCIA

(…) Por lo que tal como se puede inferir, el Abogado Defensor solo se limito a establecer solo su convencimiento, sin embargo, no trae a colación el texto integro con sus preguntas, ya que cuando la niña manifiesta que no se lo agarro, es que no lo sujeto con las manos pero si le fue introducido el miembro en la boca, asimismo al igual que en las anteriores denuncias, el recurrente hace una mezcolanza, sin establecer tal como lo manifiesta nuestro máximo tribunal los hechos que fueron dados por probados, sino que transcribió y acomodo de acuerdo a su conveniencia.

CAPITULO III

LA SOLCUCION QUE SE PRETENDE

(…) solicito se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.R., defensor del condenado E.J.B.C., ratificando en consecuencia la sentencia siendo publicado su texto integro en fecha 20 de Junio de 2007, emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) por cuanto la Sentencia realizada por el a quo, es ajustado a derecho y no es susceptible de anulación un parcial, ni total. .…(Omissis)…

DE LA MOTIVACION PARA LA DECISION

PRIMER MOTIVO

Denuncia el apelante como primer motivo la “violación de normas relativas a la oralidad inmediación, concentración y publicidad del juicio” (sic), pues bien, a pesar del enunciado global del numeral 1ero del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en el texto de su cuestionamiento se aprecia claramente que el motivo de la inconformidad se encuentra en la violación de la norma en lo relativo a la inmediación, lo cual nos lleva a conocer del mismo para no sacrificar la justicia y el proceso por formalidades no esenciales ahora en cuento al meollo de su rebeldía contra la sentencia del caso por la situación plantada, la suerte de la misma decanta ineluctablemente en una declaratoria Sin Lugar de acuerdo con la motivación que de seguidas se inscribe.

No es cierta la violación de la norma al conculcarse el principio de la inmediación tal como lo arguye el censor cuando indica que “… la Juez incorpora la lectura del informe psicológico, y sin existir la posibilidad de contradecir y tener acceso inmediato a la prueba…”, ello no es indudablemente cierto, pues la prueba que fue ofertado en tiempo de Ley por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio para luego ser admitida por el Tribunal Tercero de Control, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en fecha 26 de Enero del año 2006, lo cual brindo el suficiente tiempo y oportunidad de Ley para contradecir lo cual a todas luces nos señala que no aplica el argumento aducido en la supuesta infracción de normas, pero amen de lo anterior, nuestra Sala Penal del M.T. de la Republica, en Sentencia de fecha 10-06-2005, expediente Nº 04-404, sostuvo un criterio que mutatis mutandi se aplica al caso bajo examen:

…Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso…

De lo antes sentenciado por Nuestra Casación Penal y emparentado con los señalamientos arriba transcritos, de Perogrullo resulta una declaratoria sin lugar de este motivo invocado por el hecho de que tal prueba no violenta el principio de la inmediación pues al ser incorporada en la forma de Ley y además tiene su consistencia probatoria en sí misma, lo cual lo proclama como una prueba licita y así surtió sus efectos, como bien lo plasmo la Juzgadora en el fallo recurrido.

Al no evidenciarse violación alguna de acuerdo con lo planteado en este primer motivo, la suerte del mismo como ya antes lo hemos voceado, no es otra cosa que una declaratoria Sin Lugar y Así se Declara.

SEGUNDO MOTIVO

Invoca el critico como segundo motivo para fundamentar su recurso la “…Falta, Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando este se funda en prueba ilegalmente o incorporada con violación a los principios del Juicio Oral…”.

Ahora bien, dado lo farragoso del planteamiento en el cual el apelante comienza el cuestionamiento en forma genérica para luego esbozar en forma particular una posible ilogicidad, contradicción, falta de motivación, y concluir invocando como un solo motivo “…pruebas obtenidas ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral …” (sic), tal exposición a pesar de lo anómalo de su propuesta, nuestro ministerio, nos lleva, en atención al cumplimiento de la motivación a tratarlos en la forma como fueron presentados.

Principia el apelante su segundo motivo exponiendo que la sentencia es ilógica y luego como si se tratara de un mismo motivo sostiene que ella (la sentencia) es contradictoria, lo cual a todas luces violenta lo dispuesto en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal que imperativamente sostiene que “el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado en el cual se expresara concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos”; ahora tal como ha quedado expresado al plantear que la sentencia presenta ilogicidad y como apoyo de este criterio sostiene la contradicción, evidentemente el rector cae en una errónea apreciación al dar por hecho de que ambos supuestos son análogos, cuando lo cierto es que una sentencia puede ser ilógica y sin embargo el planteamiento no ser contradictorio, exemple docit; una sentencia puede expresar que el abuso sexual fue realizado por una persona recién nacida, lo cual desde luego escapa de la esfera lógica de todo pensamiento y la contradicción pudiera ser que el abuso sexual lo realizo una persona distinta de aquella que se le demostró la comisión del hecho punible. En uno y otro caso estamos en presencia de una sentencia ilógica y otra contradictoria, es decir que sobre un mismo hecho pueden darse dos motivos o vicio que atentan la misma. Con los ejemplos anteriores ha quedado expresada nuestra opinión donde s demuestra lo singular de cada motivo.

Al incumplir el recurrente con las exigencias del artículo 453 de nuestra Ley Adjetiva Penal, la respuesta de esta Alzada no es otra que una declaratoria sin lugar y así se expresa.

Plantea el Abogado en el mismo segundo motivo además de amalgamar la ilogicidad con la contradicción como hemos advertido la falta en la motivación por parte de la Juez de la causa, indicativo este que no es compartido por este Tribunal de Apelaciones el cual sostiene que la razón y el derecho no acompañan al accionante en su pretensión de acuerdo con las razones de inmediatas justificadas.

La motivación, tal como es pretéritas decisiones lo ha plasmado esta Corte, es el ejercicio jurisdiccional con fundamento constitucional, que sirve para dar una respuesta clara y veraz a los justiciables, amén de constituir un instrumento indispensable para el ejercicio del Control social sobre los jueces. La motivación entonces es la fundamentación que el Juez inscribe en su fallo del porqué llegó a un determinado convencimiento, a tal punto de que la ausencia de motivación tiene una característica tan especial que hace imposible la contradicción o Ilogicidad de la sentencia dentro de un mismo contexto, ya que no puede ser ilógica o contradictoria lo que no existe en tal epílogo procesal. En el caso que hoy nos convoca, tal vicio no se encuentra materializado en el texto jurídico que se censura, ello en razón, de que la Juez justificó en su providencia o motivos de hecho y de derecho que la llevaron en recalar en tal convicción y por ende la pena que a su juicio era menester.

Con base a lo antes acotado es criterio de este Tribunal Colectivo que el recurso en cuanto al señalamiento de la inmotivacion debe declararse sin lugar y así se establece.

Siguiendo dentro del mismo segundo motivo proclamado por quien polemiza el fallo, se aduce como soporte del mismo “…pruebas rendidas ilegalmente o incorporada con violación a los Principios del juicio oral…”, lo cual merece a nuestro juicio una respuesta procesal en forma particular, y así en esta guisa observaremos una contumacia errónea del planteamiento al dejar el exponente por asentado, que las pruebas obtenidas ilegalmente son iguales a aquellas incorporadas con violación a los principios del juicio oral, cuando bien sabemos que ambos supuestos no son equiláteros de una misma figura real, esto en razón de que una prueba a pesar de ser legal no se puede incorporar al juicio violentando los principios que precisamente son establecidos previamente y rigen al mismo; así mismo la prueba constituida en las áreas de la ilegalidad, simplemente están proscritas en nuestro sistema procesal imperante y ni siquiera en sintonía con las pautas de la promoción puedan ser incluidas dentro del proceso

No obstante, la materialización de tal desatino en la técnica recursiva, se hace oportuno acotar que la fragilidad de la prueba que puede conducir a la duda sino se razona suficientemente o que esta inmersa en vaguedad o contradicción, no debe plantearse dentro de los supuestos de aquellas pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio oral, sino dentro de la falta de la motivación de la sentencia esto, en el caso de ser apreciados por el Juez y no fundamentar las razone que tuvo para asirse de ellas en su pronunciamiento judicial. Así se considera.

Al inobservarse la regla inserta en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal la suerte de este motivo no es otro que una declaratoria Sin Lugar. Y así se decide.

TERCER MOTIVO

En un señalado tercer motivo, el quejoso sostiene que en la sentencia génesis de este conocimiento se violentó el derecho por “…quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cusa indefensión…” (sic) y basado en tal premisa indica que durante el debate “…surgió el hecho…” manifestado por su defendido de que una de las victimas trato de lograr su linchamiento . Ante tal observación sostiene el apelante que el Juez estaba obligado “a buscar la verdad de las pruebas indicadas “ (sic) lo cual colocó al acusado según su parecer en una terrible indefensión. Tal tesitura no es compartida por esta Sala por cuanto el alegato jurídico en nada trasgreda el proceso que se le siguió al acusado, pues en el caso de ser cierta la tentativa del “linchamiento” ello ameritaba una investigación por parte del Ministerio Publico distinta de la situación vivida por los menores reputados como victimas en la causa en conocimiento.

No obstante la aclaratoria y afirmación anterior, es oportuno expresar que en el numeral 3ero del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal al interpretarse la literalidad del mismo se aprecia, que el legislador quiso expresar que los actos que causan indefensión en el proceso se pueden materializar a través de una hacer o un no hacer, es decir entonces, que en tal numeral existen dos supuestos uno distinto del otro, lo cual obliga al apelante a señalar cual es la forma de comisión de los actos causantes de esa indefensión. Ahora, si bien es cierto que el incumplimiento de dicha formalidad es planteado por le sector y no es menos cierto que el recurrente aduce en su escrito una posible omisión, como ya estampáramos anteriormente ese vicio no fue cometida por al Juez de la causa no es cierta la producción de tal dislate pues tal enunciado es extraño a la secuela vivida y recogida por la Juzgadora en su pronunciamiento. Así se manifiesta.

Fiel con lo antes expresado y justificado la suerte del tercer motivo alegado como vicio de la sentencia, no es otro que una declaratoria sin lugar y así queda expresado.

CUARTO MOTIVO

Sostiene El apelante como cuarto motivo para recurrir la “…la violación de la Ley por Inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…” y en este sentido afora que la Juez aplicó erróneamente las normas contenida en los articulo 37 y 99 (sic) del Código Penal para el cómputo de la pena basada en una premisa falsa, lo cual violenta a su entender los requisitos establecidos en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la no determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados por el Tribunal, esto en razón de que es el caso sub-judice de acuerdo con su parecer en lo referente a la menor A.C. el delito no se consumó.

En la misma forma indicada en pretéritas decisiones, esta Corte de Apelaciones declara que la Ley se puede violentar al inobservarse, es decir dejando de hacer el mandato normativo, pero también es factibles incurrir en violación al interpretar en forma inexacta el contenido Legal, es decir al creer caer en una falsa percepción de la realidad inscrita en el dispositivo Jurídico. En el caso de marras el recurrente alude la aplicación de las penas y por otra parte la concurrencia de delitos pero sin llegar a fundamentar en donde se materializa el posible vicio y si el mismo se produce por un hacer o un no hacer.

Como bien se puede apreciar, existe una ininteligible planteamiento al alegarse por una parte un error en cuanto a la aplicación de la pena y la concurrencia de delito sin llegar a plantearlos en forma concreta y separad, lo cual desde luego, incumple con la exigencia de un escrito fundado como bien lo peticiona el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ello nos conduce inevitablemente a declarar sin lugar el recurso interpuesto en lo relativo a este cuarto motivo y así se declara.

No obstante a lo antes expresado por este Tribunal Superior en el sentido de declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.R.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar has revisado el fallo impugnado, con el fin de determinar si se vulnero los derechos fundamentales de las partes o si hubo vicios de orden constitucional que hicieran procedente a la nulidad del fallo objetado, este Tribunal de Alzada pasa a revisar el fallo impugnado, en aras de preservar la justicia.

En este sentido precisa esta Alzada que ciertamente la sentencia objetada en el Inter. Procesal bajo estudio presenta un vicio que acarrea la Nulidad De Oficio, de la misma ello de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; ello por las razones que de seguida se apostillan.

Como punto previo ésta instancia deja por sentado el carácter antitético a la doctrina, que le merece el pronunciamiento impugnado; toda vez que erróneamente el Juez A Quo aprecia los elementos característicos del delito de Abuso Sexual a Niños Con Penetración Oral Continuado, y luego de revisada las actuaciones que conforman la presente causa puede advertir este Tribunal Superior que son tres delitos ellos son ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL EN ACCION CONTINUADA, ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENETRACION ORAL y ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACION, puesto que fueron realizados a tres personas (niños) oferentes, por lo que la Jueza se pronuncio en relación a uno de los tres delitos antes descrito, ello de acuerdo a lo observado en el acta de debate cuando el a quo expresa en relacion al delito en el caso bajo examinis “…haciendo uso de su condición de padre de la niña MARIANNY ECHAVERRIA, MARIANNY ECHAVERRIA, y de la confianza que en el tenia depositada la madre de la mencionada menor… la conducta desplegada por el acusado ha sido subsumida en las previsiones del artículos 259 en relación con el 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, que tipifican el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON PENTRACION ORAL EN ACCION CONTINUADA…”; refiriéndose a uno de los delitos el primero de ellos; ahora en relación al segundo de los delitos el A quo considera “…que donde las menores eran alumnas MICHELLE YANAISKA RODRIGUEZ y LUZ AUDRIS COVA ROMERO, , las condujo a cada una de ellas por separado hasta el baño de la mencionada institución donde les introdujo el pene en la boca, actos estos que han sido subsumido por nuestro legislador en las previsiones contenidas en los artículos 259 en relación de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, que tipifican el delito de ABUSO SEXUAL A N.C.P.O., respectivamente; pues de ello se pude inferir que de los hechos narrados en la recurrida se colige que pudiéramos estar en presencia de tres (03) tipos de delitos diferentes relacionados con un mismo imputado, siendo las victimas tres niños distintos; tal proceder del juez de instancia; aún cuando en la decisión apelada al manifestar sus consideraciones para decidir glosa omitió pronunciarse a uno de los delitos en el caso bajo examen como lo es ABUSO SEXUAL A N.S.P., ya que de las declaraciones rendidas por la Victima de Nombre M.R., se puede evidenciar que el acusado trato de introducirle el miembro en la boca, no logrando su objetivo.

Puntualizado lo anterior, tiene a bien la Sala asentar, en sentido amplio, relación existente entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha sido producido por esta. Luego entonces, el delito es en primer término una conducta, mejor dicho, un acto humano, que comprende de una parte, la acción ejecutada y la acción esperada y de otra el resultado sobrevenido, mas aun cuando son varias acciones relacionadas con un mismo objetivo. Para que este pueda ser incriminado precisa existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido, entendiéndose la cohesión de causalidad, como la relación existente entre la conducta y el resultado y mediante la cual se hace posible la atribución material de esta a aquella como causa; de modo tal que el resultado solo puede ser incriminado si existe un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido, tomando en consideración la reiteración del hecho cometido.

Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, declara en interés de la Ley y la Justicia, De Oficio Anular conforme a los artículos 257 Constitucional, y 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que profiriera el Tribunal Sexto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, dictada en fecha 15-05-2007, al final del debate oral y público, y la cual fuese publicada in extenso en data 20-06-2007; mediante la cual el A Quo decreta Sentencia Condenatoria en contra del procesado E.J.C.B., por el lapso de Veintitrés (23) años, Siete (07) meses y (22) veintidós días de Prisión NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÒN; en consecuencia; se ordena el conocimiento de las presentes actuaciones contentivas del proceso seguido en contra del ciudadano encausado en cuestión, a otro Juez en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz; distinto al que emitiese el fallo que hoy se anula, para lo cual queda vigente la medida que ut supra arrastraba antes de realizado el debate oral que fuera anulada bajo la presente motivación. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abog. J.R.M., en su carácter de Defensor Privado, y actuando en la causa originaria signada con el N° del Tribunal recurrido 6M-471 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior N° FP01-R-2007-000197, que le es seguida en contra del Acusado: E.J.C.B., por la comisión en la incursión del delito de Abuso Sexual A Niños Con Penetración Oral Continuada, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

En igual guisa se ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 15-05-2007, al final del debate oral y público, y la cual fuese publicada in extenso en data 20-06-2007; mediante la cual el A Quo decreta Sentencia Condenatoria en contra del procesado E.J.C., y como secuela de ello se ordena el conocimiento de las presentes actuaciones contentivas del proceso seguido en contra del ciudadano encausado en cuestión, a otro Juez en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz; distinto al que emitiese el fallo que hoy se anula, para lo cual queda vigente la medida que ut supra arrastraba antes de realizado el debate oral que fuera anulada bajo la presente motivación, ello de conformidad con lo establecido en los articulo 190, 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal..

Publíquese, notifíquese, regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veinticinco (25) días del mes de Octubre del año Dos Mil Siete (2007).

Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. F.A. CHACÍN

(Ponente)

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETTIF

Causa Nº FP01-R-2007-000197

FACH/GQG/MCA/CR/yoli/ gildat*