Decisión nº 192-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 31 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

198° Y 150°

En fecha 11/06/2008, este tribunal dió entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.R.G.A., titular de la cédula N° V-20.977.083, con el Registro de Información Fiscal N° V-20977083-7, domiciliado en la calle 7, N° 1-48, Barrio Bonilla, Ureña, Estado Táchira, debidamente asistido por la abogada M.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, contra la Resolución Culminatoria N° SNAT/INTI/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24 de marzo de 2008, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), da por concluido el sumario administrativo y confirma el acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-071 de fecha 01/11/2007, notificada en fecha 06/11/2007. (F-98)

En fecha 16/06/2008, se tramitó el presente recurso ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Décimo Tercero Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las mismas fueron practicadas y rielan a los folios ciento ocho (108), cuatrocientos diecisiete (417), cuatrocientos diecinueve (419); cuatrocientos ventidos (422), respectivamente.

En fecha 18/12/2008, este tribunal mediante sentencia admitió el Recurso. (F-426-428)

En fecha 21/01/2009, el abogado Wenrry H.G.M., titular de la cédula de identidad N° V- 15.079.754, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886, actuando en su carácter de representante de la República consignó copia del instrumento poder a los fines de que se tenga como parte del proceso, asimismo, presentó escrito de promoción de pruebas. (F-429-430)

En fecha 03/03/2009, por medio de auto se admitió las pruebas presentada por el representante de la República salvo su apreciación en la definitiva. (F-433)

En fecha 04/03/2009, el abogado Wenrry H.G.M., presentó escrito de evacuación de pruebas. (F-434)

En fecha 25/03/2009, el abogado Wenrry H.G.M., en su carácter de representante de la República, presentó escrito de informes. (F-435-446)

En fecha 31/03/2009, se libró auto de vistos. (F-447)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente indicó su disconformidad con el acto contenido en la Resolución N° SNAT/INTI/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24/03/2008, por concepto de impuestos, multas por contravención, e intereses, a través de las siguientes defensas:

1. -) Del debido proceso:

   Considera el recurrente que la administración no fundamenta sus afirmaciones, por cuanto procedió a formular el reparo en base a la información obtenida en los estado de las cuentas bancarias suministradas por instituciones financieras, en este sentido sostiene que no existe en el expediente administrativo prueba alguna de la cual por la cual se pueda concluir que la totalidad de los depósitos efectuados en su cuenta bancaria correspondían a ingresos gravables no declarados, Y que la administración sólo se sustenta en la sentencia N° 00491 de fecha 27/03/2003, emitida esta por el Tribunal Supremo de Justicia, en la presunción jurídica que ella contiene, lo cual a su decir viola violado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 139 del Código Orgánico Tributario para el periodo fiscalizado y los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo .

2. -) Solicita la nulidad del acto por vicios de inmotivación y falta de veracidad de los hechos que generan el reparo en cuestión.

   Aduce que en el acto administrativo impugnado la funcionaria no citó ninguna norma de derecho de ley que sirva de fundamento que todos los depósitos efectuados por un contribuyente en sus cuentas bancarias constituyen ingresos brutos del titular de la cuenta, considerando que el acto es ilegal, por no esta suficientemente motivado al no señalar las razones por las cuales dichos depósitos deben considerarse ingresos gravables.

3. -) Violación al principio de irretroactividad de la ley, por cuanto la funcionaria emitió el reparo fundamentando los ingresos brutos en la sentencia N° 00491, de fecha 27/03/2003, emitida por Tribunal Supremo de Justicia, violando el principio de aplicación temporal de las normas, siendo que el impuesto sobre la renta es un tributo que determina o liquida los ejercicios anuales y por aplicación de esta sentencia el ejercito 2003 sería nulo, pues esta seria aplicable para los ejercicios que comienzan a partir del 01/01/2004.

4. -) Inconstitucionalidad del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, al efecto aduce la desproporcionalidad de la sanción aplicada.

5. -) Inconstitucionalidad del cálculo de los intereses moratorios, alude el recurrente que esta en total desacuerdo con el cálculo de los intereses moratorios, tomando como fecha de exigibilidad el 01/04/2004, para el ejercicio 01/01/2003 al 31/12/2003, cuando la fecha correcta debió ser a partir del 24/03/2008, momento que se dictó la resolución de sumario por el acto administrativo firme que determinó y liquidó el impuesto a pagar.

   Solicitando que los referidos intereses sean ajustados al monto que realmente corresponde.

   Solicita se declare la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-016 de fecha 24/03/2008, y de las planillas de liquidación emitidas con fundamento en dicho acto resolutorio.

   III

   RESOLUCION RECURRIDA

   Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-016, a través del presente acto, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, confirmó el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F-2007-071, de fecha 01/11/2007 y procedió a determinar la obligación tributaria conforme a lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, fundamentándose en lo siguiente.

   …/…

   Se determinó que el contribuyente J.R.G.A., omitió declara la totalidad de sus ingresos para el ejercicio del 01/01/20033 al 31/12/2003, los cuales proviene de los depósitos bancarios no justificados efectuados en la cuenta del Banco Mercantil signado con el N° 0105-0240-32-1240-00021-9, y los provenientes de la totalidad de de las comisiones por ventas como representante de la empresa GYM, C.A, tal y como se detalla a continuación:

   concepto Monto

   (Bs)

   Ingresos por Depósitos Bancarios 164.426.758,oo

   Comisiones por Ventas 30.450.556,46

   Total Ingresos 194.877.314,00

   Menos: Ingresos Declarados 30.000.000,00

   Diferencia por ingresos percibidos 164.877.314,00

   Determinadas las diferencias reflejadas en el cuadro anterior se desprende que el ciudadano J.R.G.A., no declaró la totalidad de los ingresos obtenidos contraviniendo lo establecido en los artículos 1 y 16 del la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los artículos 10 y 38 de su reglamento para el ejercicio 2003, situación esta que modifica el enriquecimiento Neto Gravable para el ejercicio, a los efectos de la aplicación de la tarifa N° 1, establecida en el artículo 50 de la ley de impuesto sobre la Renta, por lo tanto la fiscalización procedió a incorporar a los ingresos del contribuyente par el ejercicio fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003, la cantidad de BOLIVARES CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS CATORCE CON CUARENTA Y SEIS CENTIMIENTROS (BS. 164.877.314,46),

   Concluyendo la presente resolución culminatoria del sumario de acuerdo con lo detallado en el acta de reparo:

   1) IMPUESTO A PAGAR:

   Concepto Ejercicio del 01/01/2003 al 31/12/2003 (Bs.)

   Impuesto a Pagar 43.401.982,91

   2) MULTA POR CONTRAVENCIÓN:

   Los hechos plasmados en el Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, se puede observar la comisión por parte del contribuyente del Ilícito Material establecido en el Artículo 11 del código Orgánico Tributario vigente para el momento de ocurrido el hecho imponible, cuya norma textualmente señala:

   …/..

   Al efecto la presente resolución se toma estimará estimada el Valor de la Unidad Tributaria vigente, es decir, CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 46.000,oo), (Bs F.46,00), según Gaceta Oficial N° 38.855 del 22/01/2008, cuyo monto será ajustado al valor que tenga la misma para el momento en que el contribuyente realice su cancelación efectiva, obteniendo la cuantía de la sanción de la siguiente manera:

   Ejercicio Multa (U.T) Valor U.T Multa (Bs.)

   01/01/2003 al 31/12/2003 1.976,81 46.000,oo 90.933.310,oo

   2) INTERESES MORATORIOS

   Además de las sanciones aplicadas, es procedente el cálculo de intereses Moratorios por cuanto la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir la obligación de pagar intereses moratorios, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, a la tasa activa promedio de los seis principales Bancos Comerciales y universales del país,..

   …/…

   En consecuencia se expiden planillas de liquidación a cargo del contribuyente J.R.G.A., por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan:

   Ejercicio Impuestos a pagar (Bs. F.) Multas Contravención) (Bs.F) Intereses Moratorios (Bs. F.)

   01/01/2003 al 31/12/2003 43.401,98 90.933,31 34.756,75

   Lo anterior plasmado es producto del reparo que realizó la administración y en el cual para decidir lo anterior lo argumentó en base a lo siguiente;

   1. REPARO A LOS INGRESOS NETOS.

      Con base a la revisión de la documentación aportada por el contribuyente, la declaración definitiva, de impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio del 01/01/2003 al 31/12/2003, y los cruces de información con terceros realizados por la Administración Tributaria en uso de las facultades previstas en los Artículos 124 y 127 del Código Orgánico Tributario, efectuados a objeto de complementar la información suministrada por el contribuyente, se observa que la fiscalización determinó la siguiente diferencia en cuanto a los ingresos netos:

      Ejercicio S/Declaración Bs. S/Fiscalización Bs. Diferencia Bs.

      01/01/2003 al 31/12/2003 30.000.000,oo 194.877.314,46 164.877.314,46

      Ahora bien dicha diferencia tiene su origen en lo siguiente.

      …/…

      De la revisión efectuada a dichos estados de cuenta, la fiscalización evidenció para el ejercicio 2003, la existencia de depósitos bancarios a favor de la contribuyente investigado en la cuenta N° 0105-0240-32-1240-00021-9 del Banco Mercantil, los cuales asciende a la cantidad de BOLIVARES CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VENTISEIS MIL SEICIENTOS CINCUENTA Y OCHO SIN CENTIMOS (Bs. 164.426.758,oo), que no fueron tomados en cuenta por el contribuyente en la determinación del enriquecimiento neto, surgiendo una diferencia en lo declarado por el contribuyente por este concepto, según el detalle siguiente:

      Ejercicio S/Declaración Bs. S/Fiscalización Bs. Diferencia Bs.

      01/01/2003 al 31/12/2003 0,00 194.877.314,46 164.877.314,46

      …/…

      A.2) La fiscalización determinó que el contribuyente J.R.G.A. representa a la empresa GYM C.A, en su carácter de presidente, devengando comisiones por ventas, para el ejercicio 2003 por la cantidad de BOLIVARES TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 30.450.556,46), surgiendo una diferencia con lo declarado por el contribuyente por éste concepto, según el detalle siguiente:

      Ejercicio S/Declaración Bs. S/Fiscalización Bs. Diferencia Bs.

      01/01/2003 al 31/12/2003 30.000.000,00 30.450.556,46 450.556,46

      Es de observar que el contribuyente no contradice el aserto fiscal en cuanto a las comisiones recibidas de la empresa GYM, C.A, por lo tanto la diferencia determinada pasa a formar parte de su enriquecimiento neto como lo indica la fiscalización, y así se declara.

   2. CORRECIÓN DE ERROR MATERIAL:

      Por otra parte, se observa QUE LA FISCALIZACIÓN TRAE A COLACIÓN LA SENTENCIA N° 00491 de fecha 27/03/2007, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia de acuerdo a lo plasmado en el acta de reparo la cual afirma textualmente:…/…

      Ahora efectuada la revisión de la sentencia N° 00491, mencionada en el Acta objeto de la presente Resolución, éste despacho pudo comprobar que la fecha de la misma es el 27 de marzo de 2003, y no 27 de marzo de 2007, como lo plasmara la fiscal, evidenciándose la existencia de un error material, por lo tanto esta Gerencia Regional, en uso las facultades conferidas por el Código Orgánico Tributario vigente en su artículo 241, procede el corregir el error ésta facultad no se trata de convalidad vicios de nulidad relativa, sin de corregir errores materiales o de cálculo, tal y como los denomina la Ley, y que forman parte de esa potestad de revisión de los actos administrativos que tiene la Administración.

      Por lo anterior expuesto, este despacho no considera procedente el alegato esgrimido por el contribuyente, puesto que con la mencionada sentencia no se viola el principio de irretroactividad de la Ley, solo es utilizada por el fiscal actuante para indicarle al contribuyente la forma como es considerado el criterio en cuestión en nuestro m.t. de justicia.

   3. REPARO A LAS REBAJAS:

      Por último, en lo relativo las rebajas solicitadas por el contribuyente, de acuerdo a lo expuesto por el artículo 60 para el ejercicio 2003 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y de l verificación efectuada a los soportes que amparan dicha solicitud, se comprobó que sólo son procedente tres de las cuatro rebajas por la carga familiar solicitadas, surgiendo una diferencia a desincorporar como parte de las mismas por la cantidad de BOLIVARES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CON 00/00 (Bs. 194.000,oo)

      o), como lo indica la fiscalización, y así lo decide.

      IV

      VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

      A los folios 21 al 97, se encuentra documentos probatorios presentados por el contribuyente en la interposición del recurso:

      -Planilla de demostración de cálculos de intereses Moratorios.

      -Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-071, de fecha 01/11/2007, notificada el 06/11/2007.

      -Relación de depósitos efectuados en la cuenta corriente N° 0105-0240-32-1240-00021-9 del Banco Mercantil.

      -Relación de pagos efectuados por GYM C.A.

      -Registro de Información Fiscal (RIF) y copia de la cédula de identidad del contribuyente.

      -Registro de comercio de la empresa COMERCIALIZADORA SAN C.L., celebrado en la ciudad de Cúcuta- Colombia en donde se desprende la cualidad del ciudadano J.R.G.A. como accionista, con la cuota de participación del aporte de veinte millones (20.000.000,oo) de pesos.

      -Copias de recorte de periódico del diario “La Nación” de fechas 06, 07 y 08 de marzo de 2003, en cual se evidencia el incendio ocurrido en el Centro comercial Alejandría de la ciudad de Cúcuta, Colombia, haciendo mención a las pérdidas ocurridas.

      -Notificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/STISA/2008/02, notificada en fecha 06/05/2008.

      -Escrito presentado ante el SENIAT en fecha 28/12/2007, contra el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-071, de fecha 01/11/2007.

      -Planillas de declaración definitiva de renta y pago del ejercicio fiscal 01/01/03 al 31/12/2003; auto N° 407 de fecha 02-agosto de 2003, emitido por el DIAN.

      -Reporte del cuerpo de bomberos voluntarios de la ciudad de Cúcuta de fecha 25-04-2003, en el cual hace un informe explicativo de lo ocurrido y asimismo indica que la comercializadora San Cristóbal, resultó afectada por el incendio que se prolongó por unas 50 horas, en el edificio donde está ubicado el Centro Comercial Alejandría.

      -Acta de disolución y liquidación de la sociedad LTDA Comercializadora San Cristóbal, de fecha 05-05-2003, de donde se desprende que las cuotas de participación fueron distribuidas, correspondiéndole al ciudadano J.R.G.A., quien es poseedor de 20.00 cuotas de patrimonio social, lo cual le fue adjudicado en capital efectivo ocho millones trecientos treinta y nueve mil novecientos noventa y dos pesos con setenta centavos ($8.339.992,70).

      A los folios 110 al 210, constan en autos copia certificada del expediente administrativo procedente del SENIAT, sustentado por la fiscal actuante durante el procedimiento de fiscalización, a saber:

      -P.A. N° GRTI/RLA/3873 de fecha 24/05/2007, notificada en fecha 04-06-2007.

      -Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-01.

      -Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-02.

      -Escrito dirigido por el contribuyente al Gerente del SENIAT, notificando el cambio de cédula de identidad y nacionalidad.

      - partidas de nacimiento Nros. 57, 58 y 110.

      -Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-03, concediéndosele 2 (dos) días, para la entrega de lo requerido.

      -Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-04.

      -Escrito dirigido al SENIAT, participándole el monto de los ingresos percibidos para el periodo 01/01/2003 al 31/12/2003, fueron de treinta millones (Bs. 30.000.000,oo).

      -Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-05, de fecha 12/06/2007.

      -Acta de recepción N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-06, de fecha 18/06/2007.

      -escrito dirigido al Gerente del SENIAT, dando respuesta al requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/-PN/2007/3877/05, en el cual expone quienes son los integrante de la empresa, y solicitó en tiempo en días hábiles para presentar los recibos corresponderte de los depósitos del dinero que se encuentran en su cuenta.

      -Balance General de la empresa COMERCIALIZADORA SAN CRISTÓBAL.

      -Acta de Recepción N° RLA/DF/F/ISLR/-PN/2007/3873/06-A, de fecha 09/07/2007.

      -Estado de cuenta del contribuyente emitido por los Bancos Mercantil y Sofitasa del periodo fiscalizado.

      - Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-07, de fecha 09/07/2007.

      -Acta de recepción N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-08, de fecha 09/07/2007.

      -Comunicación dirigida al Gerente del SENIAT, indicando que los dineros percibidos en sus cuentas debían ser trasferidos a otras cuentas personales en Colombia, siendo el sitio natural de ese dinero que necesitaba ser reinvertidos en más mercancía.

      -Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/PN-2007/3873-09, de fecha 30/08/2007, con relación a depósitos realizados para el periodo fiscalizado en el Banco Sofitasa.

      -Comunicación de fecha 03/09/2007, dirigido al Gerente del SENIAT, indicando que ingresos percibidos son provenientes del sueldo de la empresa familiar GYM C. A.

      -Notificación (SIN INTERES FISCAL) de fecha 13-08-2007.

      -Escrito de fecha 06/07/2007, dirigido mediante oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2007-0855, a la empresa GYM C.A, ubicada en la vía principal que conduce a Ureña a Cúcuta, bodega N° 1-2, zona franca, Ureña, Estado Táchira, a los fines de que suministre la información requerida.

      -Comunicación dirigida al Gerente del SENIAT, de fecha 28/08/2007, con la documentación requerida por oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2007-0855, a la empresa GYM C.A a saber:- relación del libro de ventas; planilla de declaración del impuesto sobre la Renta del periodo 01/01/03 al 31/12/2003; planillas de comprobantes de egresos del año 2003.

      -Escrito de fecha 04/10/2007, dirigido mediante oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2007-0992, a la empresa EL TESORO C.A, ubicada en la avenida Cuatricentenaria Galpón Almaguarn, a los fines de que suministre la información requerida.

      -Comunicación dirigida al Gerente del SENIAT, de fecha 14/10/2007, con la documentación requerida por oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2007-0992, a saber: -Auto de incorporación.

      --Escritos, dirigidos mediante oficios Nros. GRTI/RLA/DF/F/2005-1392, al Banco Pro-Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1393 al Banco Occidental de Descuento; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1387 Banco Mercantil, C.A Banco Universal; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1391 Banco Sofitasa Banco Universal; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1386 Banco de Venezuela; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1394 Banco Venezolano de Crédito; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1391 Banco Exterior; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1390 Banco del Caribe C.A; N° GRTI/RLA/DF/F/2005-1388 Banco Provincial.

      -Reporte del SIVIT; Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-071, de fecha 01/11/2007; Informe Fiscal N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F-2007-091 en el cual el resultado de la investigación determinado mediante los cruces de información solicitados a terceros y ajustes motivados, determinaron diferencias en el tributo correspondiente, solicitándose la cancelación del tributo omitido según se indica:

      EJERCICIO FISCAL DIFERENCIA EN ENRIQUICIMIENTO NETO DIFERENCIA EN IMPUESTO A PAGAR

      2003 179.861.714,46

      43.401.982,91

      MULTA POR CONTRAVENCIÓN 4.340.198,29

      -Auto de cierre del expediente; auto de emisión de remisión de expediente; auto de apertura de sumario administrativo.

      A los folios 308 al 409, fueron previamente valorados.

      A los folios 431 al 432, consta copia certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08/04/2008, anotada bajo el Nro. 05, Tomo 39, de los libros de autenticaciones llevados en esa notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. F.M.C., Procuradora General de la República en el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien ha su vez sustituye su representación en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, confiriéndoles facultad de representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela; de allí se desprende la facultad del abogado Wenrry H.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.079.754, e inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886.

      Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprende claramente lo siguiente; la Administración Tributaria, en la fiscalización realizada a través del acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F-2007-071, determinó que el ciudadano J.R.G.A., realizó la declaración del Impuesto sobre la Renta del periodo 2003, en base a treinta millones de bolívares (Bs.30.000.000) producto de sus ingresos, sin embargo la investigación fiscal arrojó un resultado distinto, en efecto, la Administración determinó que el contribuyente posee depósitos realizados en su cuenta personal y que no fueron declarados en el periodo fiscalizado, y que asciende a la cantidad de ciento sesenta y cuatro millones cuatrocientos veintiséis setecientos cincuenta y ocho, con cero céntimos (Bs.164.426.758,00), así mismo, se observa que el contribuyente justifica que el dinero no declarado corresponde a una sociedad comercial que funcionaba con sus familiares en la ciudad de Cúcuta el cual en este local corrió con la consecuencia del incendio en el Centro Comercial Alejandría, siendo afectado por el siniestro por lo cual lo llevó a la disolución y cierre del establecimiento siendo considerado por este tribunal como un hecho público a los fines de la valoración, pero el mismo no justifica que no exista elementos de pruebas en las etapas del juicio a los fines de desvirtuar lo determinando por la administración, por los impuestos a pagar, multas por contravención y intereses moratorios. A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

      V

      INFORME

      LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

      El abogado Wenrry H.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.079.754, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 115.886, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República; presentó escrito de informes expresando la opinión del Fisco Nacional en los siguientes términos:

      En cuanto al alegato referente al DEBIDO PROCESO, el argumento fundamental para sustentar la petición del debido proceso está establecido en la vigente constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.

      …omissis…

      De lo anteriormente expuesto se evidencia que al contribuyente en todo momento, se le garantizó y se cumplió con el DERECHO A LA DEFENSA y con el DEBIDO PROCESO legalmente establecido en la carta magna y el Código Orgánico Tributario. Por cuanto el contribuyente tuvo pleno acceso a los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa; fue debidamente notificada de la Resolución SNTA/INTI/GRLA/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24/03/2008.

      En cuanto al alegato referente al VICIO DE INMOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, esta representación fiscal observa lo siguiente:

      …omissis…

      En el presente caso, el recurrente aduce que el dinero era depositado en su cuenta personal de un comercio de su propiedad ubicado en Cúcuta, República de Colombia, para luego ser depositado en otras cuentas, no descartando el hecho de evasión de impuesto, no tiene soporte que sustente tales transacciones y justifique su legalidad, con el referido alegato se colige entonces, que el contribuyente, esta imputando al acto administrativo ocurrido el vicio de falso supuesto, específicamente el que ha sido calificado por la doctrina como vicio de falso supuesto, específicamente el que ha sido calificado por la doctrina como falso supuesto de hecho, razón por la cual esta Representación fiscal desestima el alegato del recurrente referido al vicio de inmotivación contenido en el acto administrativo recurrido.

      …omissis…

      En cuanto al alegato referente a la INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA POR EFECTO DE INFLACIÓN, es preciso señalar el criterio asumido por este juzgado en sentencia N° 061 de fecha 06/02/2009, en donde expone lo siguiente.

      …omissis…

      En cuanto al alegato referente a INCONSTITUCIONALIDAD DEL CALCULO DE LOS INTERESES MORATORIOS, por cuanto la obligación tributaria no es exigible ni de plazo vencido con la finalidad de sostener su pretensión señala en su escrito recusorio manifiesta desacuerdo con el cálculo de los intereses moratorios calculados por la administración tributaria, pues se procedió a cobrar los intereses tomados como fecha de exigibilidad el 01/04/2004, para el ejercicio 01/01/2003, al 31/12/2003.

      …omissis…

      Ahora bien en relación con los interese moratorios calculados por el recurrente para el ejercicio fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del citado Código esta Representación fiscal debe señalar, que la obligación de pagar intereses moratorios surgió en el momento en que venció el lapso establecido para autoliquidar y pagar por parte del contribuyente la deuda tributaria por concepto de Impuesto Sobre la Renta, surgida durante el ejercicio señalado, el cual fue determinado mediante la Resolución recurrida, por encontrarse dados los requisitos para su procedencia, esto es la manifestación de un retaso en el cumplimiento de la obligación principal, la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por parte del contribuyente, conforme se desprende del Acta fiscal N° RLA/DF/F/2007-071 notificada en fecha 06/11/2007. por lo que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal sin necesidad de actuación alguna de la Administración Tributaria, para considerar ocurrido su nacimiento, es decir, de la obligación de pagar los intereses de mora hasta la extinción hasta la extinción de la deuda. Por lo que cumpliéndose en el caso de autos los requisitos para la existencia de la mora del tributo, es procedente la liquidación de los interese moratorios y en consecuencia se desecha por improcedente esta alegato también esgrimido por el recurrente.

      Finalmente ratifica en cada una de sus partes la Resolución (Artículo 191 del C.O.T) Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRLA/RLA/DSA/2008-016 de fecha 24/03/2008, la cual fue promovida y se encuentra en el presente expediente judicial.

      Concluye solicitando se declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso y en el supuesto negado de que se declarado Con lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

      VI

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

      Vistos los términos en que fueron emitidos los actos administrativos, así como las defensas opuestos por el recurrente, quien juzga circunscribe a decidir sobre la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT/INTI/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24 de marzo de 2008, en base al resultado de la investigación fiscal culminada con Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-071 de fecha 01 de noviembre de 2007, notificada el 06/11/2007, y del cual fue debidamente autorizado por la P.A. N° GRTI/RLA/3873 de fecha 24 de mayo de 2007, a los fines de practicar la fiscalización al ciudadano J.R.G.A., en virtud de haberse constado el incumplimiento del deber sustancial al no declarar la total de sus ingresos para el periodo fiscalizado del 2003, sustentándose en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa de fecha 27/03/2003 N° 00491.

      En este sentido se encuentra que el recurrente aduce “que la administración no fundamenta sus afirmaciones, por cuanto procedió a formular el reparo en base a la información obtenida en los estado de las cuentas bancarias suministradas por instituciones financieras, no probando que todos los depósitos efectuados correspondían a ingresos gravables no declarados, sustentando para llegar a está situación la sentencia N° 00491 de fecha 27/03/2003”.

      Se procederá a resolver sobre cada uno de los referidos alegatos:

1. -) Violación al debido proceso.

2. -) vicios de inmotivación y falta de veracidad de los hechos que generan el reparo en cuestión, al aducir que en el acto administrativo impugnado la funcionaria no citó ninguna norma de derecho de ley que sirva de fundamento que todos los depósitos efectuados por un contribuyente en sus cuentas bancarias constituyen ingresos brutos del titular de la cuenta, considerando que el acto es ilegal, por no esta suficientemente motivado al no señalar las razones por las cuales dichos depósitos deben considerarse ingresos gravables.

3. -) Violación al principio de irretroactividad de la ley, por cuanto la funcionaria emitió el reparo fundamentando los ingresos brutos en la sentencia N° 00491, de fecha 27/03/2003, emitida por Tribunal Supremo de Justicia, violando el principio de aplicación temporal de las normas.

4. -) Inconstitucionalidad del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por la desproporcionalidad de la sanción aplicada.

5. -) Inconstitucionalidad del cálculo de los intereses moratorios, alude que esta en total desacuerdo con el cálculo de los intereses moratorios, tomando como fecha de exigibilidad el 01/04/2004, para el ejercicio 01/01/2003 al 31/12/2003, cuando la fecha correcta debió ser a partir del 24/03/2008, momento que se dictó la resolución de sumario por el acto administrativo firme que determinó y liquidó el impuesto a pagar.

1. ) En Relación a que el contribuyente alega la violación al debido proceso:

   Sobre lo referente se encuentra que la Administración determinó en el procedimiento de fiscalización que el contribuyente no declaró la totalidad de sus ingresos para el periodo 2003, y fundamentando tal aseveración de los datos obtenidos en el cruce de información con terceros, específicamente información suministrada por las entidades bancarias con la que el contribuyente mantiene una cuenta activa, y en el caso de máras se observa que la administración determinó la omisión de la declaración de la totalidad de sus ingresos, no obstante el ciudadano J.R.G.A., no aportó en el curso del proceso pruebas que desvirtuaran los hechos afirmados por la administración referente a la declaración del Impuesto Sobre la Renta en forma incompleta para el periodo investigado, no demostrando este la procedencia del dinero no declarado, por tanto, las disposición que alegó el recurrente no se considera la existencia de violación del derecho a la defensa y el debido proceso ya que el procedimiento y actuar de la administración estuvo en apego a derecho y con fundamento al Código Orgánico Tributario, es por ello que debe desestimarse tal alegato, y así se decide.

2. ) En cuanto a la existencia de vicios de inmotivación y falta de veracidad de los hechos que generan el reparo en cuestión, se observa que la Administración estuvo apegada a derecho al momento de imponer las sanciones ya que su fundamento fue correctamente impuesto en base al artículo 130 numeral 2 y 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, considerando que efectivamente el contribuyente cometió el ilícito al omitir declarar la totalidad de sus ingresos disminuyendo sustancialmente sus Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio 2003, determinando el reparo una diferencia en lo declarado pues no justificó el contribuyente el dinero provenientes de depósitos bancarios efectuados a su cuenta personal, y aún cuando el recurrente afirma que loas mismos no constituyen ingresos gravables, ello se demostró oportunamente.

   En atención a lo antes expuesto, cabe resaltar, la motivación es la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que en dan pie a la emisión de un acto administrativo, según lo establecido en los artículo 9 y 18 Ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

   Artículo 9: Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y los fundamentos legales del acto.

   Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:

   …Omissis…

5. - Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y los fundamentos legales pertinentes.

   Esta motivación debe entenderse desde una doble vertiente, en el sentido de que esta es un deber ineludible de la administración y un derecho imprescindible del administrado, a su vez viene íntimamente vinculada con el derecho constitucional a la defensa, pues tratándose de actos administrativos que afectan sensiblemente la esfera jurídica de los administrados, estos deben tener la posibilidad de ejercer contra dichos actos los recursos y defensas que consideren pertinentes, siendo esto así, es lógico que se informe al administrado de las razones que mueven a la Administración a dictar el acto que le incumbe y consecuencialmente solo en base a ello este (el administrado) podrá esgrimir argumentos y aportar pruebas en su defensa. La motivación es también importante a efectos de realizar el correspondiente control de la legalidad del acto administrativo, ciertamente al revisar el acto, sea en vía administrativa o judicial, será necesario examinar los argumentos de hecho y de derecho que motivan al mismo, en el entendido que un acto inmotivado es siempre asimilable con un acto arbitrario.

   Es forzoso remitirse a lo establecido por el M.T. en cuanto al vicio falta de motivación, en los actos administrativos:

   …esta Sala ha establecido que entre los vicios que pueden afectar la motivación, cabe distinguir entre la inmotivación o ausencia de motivación y la motivación insuficiente. La primera configurada por un vacío total en la información dirigida a esclarecer los motivos en que se fundamentó la Administración para tomar su decisión, mientras que la segunda, es decir, la motivación insuficiente, tiene lugar cuando a pesar de existir una expresión referida a los hechos o el derecho aplicado, esta se presenta con tal exigüidad que no se logra conocer con exactitud los motivos que dieron lugar al acto administrativo (subrayado de este tribunal).

   (Sentencia N° 001100, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Política Administrativa, de fecha 17-08-2004)

   “…es jurisprudencia reiterada de esta Sala en relación a la motivación de los actos administrativos, que la misma es la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo puede acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

   Así, la motivación como requisito formal del acto administrativo, sólo podrá ocasionar la nulidad absoluta del acto cuando su ausencia tenga una incidencia directa en el derecho a la defensa del particular, restringiéndolo injustificadamente al impedir al administrado conocer los fundamentos de la decisión adoptada por la Administración.

   Por lo antes expuesto, puede afirmarse que la inmotivación constitutiva propiamente de un vicio, es aquella que es absoluta, más no aquella en la cual se plasman los elementos esenciales del asunto planteado y su principal fundamentación fáctica y jurídica.(Subrayado de este tribunal) (Sentencia N° 01419, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativo, de fecha 23-09-2003)

   Pues bien, de la revisión del acto administrativo objeto del presente recurso se observa que la Administración Tributaria fundamentó el acto de la forma siguiente:

   En consecuencia tal como lo indicará la fiscalización, la conducta del contribuyente de omitir como parte de sus ingresos los provenientes de depósitos en su cuenta bancaria, contraviene en lo establecido en los artículos 1, 10, 16 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en concordancia con el artículo 38 de su Reglamento,…

   En el caso de autos la administración realizó un procedimiento de determinación Tributaria y para ello hizo uso de todas sus herramientas legales que le confiere poder para investigar la situación contable de los contribuyentes, así pues todos estos fueron expresamente plasmados tanto en los actos preparatorios como en el acto determinativo final, de allí que no puede hablarse de vicio de inmotivación alguno. Y así se decide.

3. ) En lo concerniente al alegato referido a la Violación al principio de irretroactividad de la ley, por cuanto la funcionaria emitió el reparo fundamentando los ingresos brutos en la sentencia N° 00491, de fecha 27/03/2003, emitida por Tribunal Supremo de Justicia, violando el principio de aplicación temporal de las normas.

   De solicitud antes planteada, es preciso hacer énfasis que el acto y el procedimiento realizado por la administración en el presente recurso, son en base al fundamento a las normas previstas en el Código Orgánico Tributario y no por la sentencia N° 00491, de fecha 27/03/2003, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues de las actas procesales se observa claramente que tanto el procedimiento utilizado por la Administración y la sanción aplicada están ajustadas a derecho y se encuentran tipificados como tal, en el Código Orgánico Tributario, por lo tanto se considera que el alegato del recurrente no es relevante, y así se decide.

4. ) Plantada la parte actora lo concerniente a la presunta inconstitucionalidad del artículo 94 parágrafo primero del Código Orgánico Tributario, quien juzga encuentra que realmente el legislador introdujo la aplicación de esta norma como un mecanismo de protección de los efectos inflacionarios de la economía sobre las arcas del tesoro público, así como también para evitar la recurrencia injustificada, de forma tal que cuando la República proceda al cobro de los créditos que dejó de percibir en el momento que se cometió el ilícito, lo haga al valor de la moneda actualizada y no tenga que soportar el efecto adverso de la inflación, en este sentido, se persigue que el sancionado no se puede beneficiar del hecho de recurrir, pues además el retraso en el pago estaría injustificado al declararse sin lugar el recurso, por esta razón se hace necesario actualizar la deuda con el valor de la unidad tributaria, vigente al momento del pago, lo que no constituye una aplicación retroactiva, sino por el contrario, una aplicación actualizada de valor nominal de la moneda para el momento del pago. En este orden de ideas, es de aclarar al contribuyente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2001, las multas no generan intereses moratorios, sino que se aplica una nueva modalidad establecida en el artículo 94 del Código en comento, que señala:

   Artículo 94

   (…)Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   La norma precedentemente transcrita constituye el fundamento legal utilizado por la Administración para realizar la conversión de la multa porcentual prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario a unidades tributarias, salvaguardando así los intereses de la República a lo cual se le ha originado un perjuicio por el incumplimiento de la obligación tributaria en el plazo establecido, perjuicio éste que se atenúa al aplicar lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario y actualizar la multa a la unidad tributaria vigente, lo cual en ningún momento puede ser calificado como un vicio, y mucho menos una lesión a derechos constitucionales, y así se decide.

5. ) se procede a resolver sobre la inconstitucionalidad del cálculo de los intereses moratorios, en el presente caso se observa que la administración tributaria aplicó intereses moratorios para el periodo fiscalizado 2003 tomando como fecha de exigibilidad el 01/04/2004, calculando los intereses en base al Artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, dicha norma hace énfasis en:

   Artículo 66; La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   En razón de la norma anterior resulta claro que la norma aplicable en el caso de autos no es otra que la norma vigente para el momento en que ocurrió el hecho imponible, es decir, el Código Orgánico Tributario de 2001.

   Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de marzo de 2009, emitió sentencia con Nro de expediente: 08-1491, Caso: Municipio V.d.E.C. vs Pfizer Venezuela S.A, dejó sentado:

   …/…

   “Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

   En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

   Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

   Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara. (Subrayado del Tribunal)

   Es claro el dispositivo anteriormente expuesto al establecer que el calculo de los intereses se aplicaran desde la fecha de exigibilidad, hasta que se realice el pago de la deuda, pues cuando se trata de tributos omitidos que determinen o liquiden por periodos se aplicara la ley que se encuentre vigente desde el primer día del período respectivo, y en el presente el hecho imponible ocurrió bajo el i.d.C.O.T. de 2001, y el cálculo de los intereses es calculada a partir de la fecha de exigibilidad con fundamento en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, de allí la administración aplicó ajustadamente la norma que corresponde en ratione temporis, por cuanto es necesario acotar que de la revisión de las planillas demostrativas del cálculo de los intereses en las que indica: la fecha de exigibilidad, fecha del pago, los días de atraso, el monto de los intereses, todo lo cual es necesario para calcular tales intereses y siendo revisados por este despacho se consideran conforme a derecho, razón por la cual se procederse a confirmar lo referente a los Intereses Moratorios calculados al contribuyente. Así se decide.

6. ) Resuelto como ha sido el punto que antecede, corresponde revisar lo determinado en la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT/INTI/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24 de marzo de 2008:

   Del análisis minucioso y exhaustivo de los documentos probatorios que reposan en el expediente, se desprende que el contribuyente declaró sobre una base no cierta en cuanto a sus ingresos percibidos para el periodo 2003 (f-119) al determinar la fiscalización que mantenía cuentas bancarias (f-127 al 129) para el periodo 2003 en movimiento, realizando en el trascurso del año 2003 varios depósitos sin que los mismos fueran presentados como ingresos al momento de la declaración como ingresos gravables, pues de actas se desprende al (folio 32) la diferencia constatada por la fiscalización en los siguiente términos.

   1. Reparos de ingresos Netos:

   Ejercicio S/Declaración Bs. S/Fiscalización Bs. Diferencia Bs.

   01/01/2003 al 31/12/2003 30.000.000,oo 194.877.314,46 164.877.314,46

   En el presente caso, se observa que existe una diferencia notable entre lo declarado y lo fiscalizado, siendo considerado por este tribunal que el contribuyente debió probar el origen del dinero y presentar los soportes de los depósitos realizados, esto de conformidad con la citada sentencia del M.T.S.P.A., Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, de fecha 27/03/2003 caso: Contraloría General de la República vs sociedad mercantil Fracosta CA, que al respecto ha señalado:

   …/…

4. En lo atinente al presunto falso supuesto por errónea interpretación de los hechos por parte del tribunal a quo, en lo que respecta a afirmar que “todo depósito bancario reflejado en un estado de cuenta emitido por una institución bancaria es un ingreso preveniente de una venta gravada tanto por la Ley de Impuesto sobre la Renta como por las de Impuesto al Valor Agregado y la de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor”, esta alzada hace notar que contrariamente a lo afirmado por la representación contralora, los depósitos bancarios no se pueden configurar en sí mismos como demostraciones suficientes de haberse operado una venta, a los efectos del impuesto al valor agregado y del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor.

   En efecto, la demostración de un ingreso dinerario en un banco comercial, sólo puede comprobar la existencia de un puro débito contable y no fiscal a favor de la sociedad mercantil reparada, pero ello no significa que ese ingreso per se, se convierta en una venta en los términos del impuesto, pues tal venta debió ser soportada en contratos, convenios o en definitiva en demostraciones de entrega de bienes muebles, que reprodujeran la existencia de los elementos de una venta, en los términos definidos en el numeral 1 del artículo 9, del Decreto Ley que crea el Impuesto al Consumo Suntuario a las Ventas al Mayor, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria, Nº 4.727 de 27 de mayo de 1994, replicado en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.007 del 25 de julio de 1996.

   Sin haberse verificado las condiciones antedichas en los expedientes administrativos formados con ocasión de los reparos impugnados, esta Sala debe declarar improcedente el argumento sostenido por la representante de la Contraloría General de la República, según la cual eran ajustados a derecho los reparos recurridos por haberse comprobado los ingresos atribuibles como ventas, sólo a los efectos del pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y del impuesto al valor agregado, por lo cual deben revocarse todos los reparos en ese mismo orden, a saber los Reparos Nos. 05-00-03-083; 05-00-03-088; 05-00-03-084 y 05-00-03-093; en lo atinente a la atribución de los depósitos bancarios como ventas imputables y en consecuencia débitos del impuesto.

   Por la misma argumentación expuesta anteriormente por la Sala, no se debe rechazar a los distinguidos depósitos bancarios como ingresos brutos a los efectos del impuesto sobre la renta, pues fue suficientemente demostrado en el expediente administrativo, es decir, en los anexos de todas y cada una de las actas previas de fiscalización formuladas por el máximo organismo contralor, que los depósitos fueron efectuados dentro de los ejercicios fiscales investigados, y que al ser depósitos en efectivo, fueron ingresos absolutamente disponibles a favor de la sociedad mercantil contribuyente.

   Contrariamente, al no ser desvirtuados estos hechos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil reparada, deben confirmarse la inclusión de dichos depósitos como ingresos brutos atribuibles en el impuesto sobre la renta. No puede por esta causa, correr la misma suerte en la apreciación fiscal, la realización de depósitos bancarios a favor de la sociedad reparada en el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor que en el impuesto sobre la renta, pues si bien en el primer caso se exige la calificación del ingreso como una venta, en el segundo, sólo es preciso demostrar que estas cantidades son ingresos brutos disponibles en el ejercicio fiscal en el cual la Administración Tributaria pretende atribuirlos.

   En conclusión, juzga la Sala procedente el argumento de la representante de la Contraloría General de la República, en cuanto a la confirmatoria de los reparos por los depósitos bancarios señalados en la actuación fiscal como ingresos brutos a los fines del impuesto sobre la renta. Así se declara. Exp. N° 2000-1284. (Sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil tres, Nº 00491, Magistrado Ponente; Hadel Mostafá Paolini, caso: Contraloría General de la República vs sociedad mercantil Fracosta CA.)(Negrilla y subrayado del tribunal)

   En virtud del criterio antes citado, y ante el hecho comprobado, quien tiene la carga de la prueba es el ciudadano J.R.G.A., a fin de desvirtuar que dichos depósitos no eran atribuibles a su declaración como renta.

   Así mismo, se detalla del escrito recusivo la ocurrencia del incendio en la ciudad de Cúcuta, específicamente en el Centro Comercial Alejandría para la fecha de marzo de 2003, siendo considerado para esta juzgadora como un hecho público y notorio, sin embargo, debió el contribuyente haber demostrado a través de cualquier otro medio de prueba que dicho dinero depositado en su cuenta personal no se correspondía a medios propios pudiendo ser considerados admisible y conducentes la pruebas a los efectos de desvirtuar el ilícito fiscal determinado, empero, en ningún momento se presentaron pruebas capaces de acreditar que ese dinero no declarado no era de su propiedad, de allí que deben ser incluidos dentro de los ingresos gravables del contribuyente y ello no puede ser considerado una flagrante violación de los derechos constitucionales, como son el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente prevista en el artículo 49 del texto constitucional, este a sido criterio sostenido por este despacho en casos análogos; (sentencia de fecha 19/12/2006, número de expediente 1091, partes: R.E.O.R., contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° RLA/DSA/2005/09 de fecha 28/12/2005), por todo ello debe declararse la improcedencia de los alegatos y se confirma la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008/016 de fecha 24/03/2008. Y así se decide.

   Se exime del pago de costas procesales por cuanto el recurrente tuvo motivos para litigar. Y así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.R.G.A., titular de la cédula N° V-20.977.083, con el Registro de Información Fiscal N° V-20977083-7, domiciliado en la calle 7, N° 1-48, Barrio Bonilla, Ureña, Estado Táchira, debidamente asistido por la abogada M.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, contra la Resolución Culminatoria N° SNAT/INTI/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24 de marzo de 2008, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), da por concluido el sumario administrativo y confirma el acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-071 de fecha 01/11/2007, notificada en fecha 06/1172007.

2. - Se Confirma la Resolución Culminatoria del Sumario SNAT/INTI/RLA/DSA/2008-016, de fecha 24 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. - SE Exonera, de pago de costas al recurrente, por cuanto tuvo motivos racionales para litigar.

4. -NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta y uno (31) días del mes de Marzo de 2009. 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

   Exp N° 1673

   ABCS/anamaría