Decisión nº 245 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 26 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 26 de mayo de 2011.

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-001141

ASUNTO : NJ01-X-2011-000021

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

La presente decisión está referida a la Acción de Recusación propuesta por el Abogado J.N., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos L.M., A.B. Y W.M., con fundamento en el ordinal 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Ciudadana Abogada DELMYS GAMERO DE CHAYÁN, Juez Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal. A tal efecto, en la oportunidad debida se procedió a la designación del Juez Superior Ponente, recayendo la misma en la ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

- I -

ANTECEDENTES Y ALEGATOS DE LAS PARTES

El día 17/05/2011, el Abogado J.N., actuando en representación de los ciudadanos L.M., A.B. y W.M., presentó escrito donde recusa a la ABG. Delmys Gamero de Chayán, quien se desempeña como Juez Temporal del Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando que:

…ocurro ante este tribunal estando dentro de la Oportunidad legal prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, para exponer lo siguiente: ESPECIAL SEÑALAMIENTO: En la acusación se debe aplicar la Ley a los hechos planteados y analizados completamente para poder administrar y pronunciar la justicia. Si no sucede así, carecería de equidad al ser hecha con mala fe, siendo poco expresa y precisa. Es posible que pueda ser realizada con mala fe, es decir, que a propósito el fiscal deje afuera pruebas por evacuar o no las mencione, haciendo silencio, porque el Ministerio Público en el curso de la investigación debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la Inculpación del imputado, sino también aquéllos que sirvan para exculparle, esto porque el propio COPP así lo establece y la propia ley orgánica del ministerio público también así lo dispone. En el presente caso vemos como la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico a hecho gala de un sordo y ciego probatorio de descargo a favor de mis representados, inclusive en un escrito que dirigí a esa dependencia con fecha de recibido 28-04-2011, el cual anexo marcado "A", solicite taxativamente (ver pagina 5 de dicho escrito) que se hiciera un AVALUO DE GASTOS aproximados tendientes a demostrar que los reales se gastaron en obras y otros conceptos relacionados con los finés de la OCV. Sin embargo la mencionada fiscalía ha hecho caso omiso a silo, siendo que pudo haber efectuado tal investigación y agregarla como segundas pruebas pero en descargo de mis defendidos. La Fiscalía acusadora se conformo para ACUSAR, con un Informe de Inspección Técnica Integral, de fecha 25-03-2011, hecha por el Ingeniero WUIL REYES, adscrito a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas (Ver final de la pieza 4), si cual, al menos que no lo haya visto de tantas veces que revise el expediente, NUNCA SE JURAMENTO PARA ELLO, tal como era su deber y así le fue señalado para poder efectuar tal actividad, PRIMORDIAL Y VITAL en este caso donde se esta jugando con la libertad de varias personas. A tales efectos solicito la NULIDAD ABSOLUTA de tal prueba por no ser obtenida legalmente, y siendo que esa prueba es columna vertebral de la acusación fiscal y vital para la exculpación de mis representados, pues allí están en obras los dineros que la fiscalía se empeña, rayando en lo malicioso, en decir que se lo agarraron totalmente los acusados, VEASE CUANDO SE ATREVE A DECIR EN SU ACUSACION LO SIGUIUENTE: “…la cual en suma permitió a la OCV percibir cuantiosas sumas de dinero qua, nunca fueron invertidos en la construcción del proyecto,..." Véase que la fiscal, ignoro, ex profeso la solicitud de un verdadero informe y además ignoro también el consignado en autos por la parte acusada, en e! cual se evidencia la cantidad de 15.926.036,69 Bolívares Fuertes, en gastos. Una acusación fiscal no puede coexistir mientras existan diligencias especiales por practicar. De allí argumento a favor de mis defendidos la insuficiencia de la misma, su carácter dudoso y su ambigüedad. La Fiscal acusadora desnaturaliza el hecho ilícito, analizando parcialmente la conducta asumida por los acusados como supuestos autores materiales de los hechos punibles. No hay verdad en la acusación fiscal. La acusación debe tener fuerza por sí sola, porque si no carecería de la característica básica como lo es ser el documento integral del proceso penal. En la acusación, la Fiscal no cita los datos más relevantes de las declaraciones de los testigos, como serían las frases más relevantes de sus deposiciones, ni cita todos los elementos de convicción serios y suficientes para enjuiciar a los acusados con los delitos bien determinados. La Fiscal no desarrolla el tema de los elementos componentes de cada delito individualmente considerado, tales como por ejemplo, la acción, tipicidad, antijurídica, imputabilidad y culpabilidad, entre otros; inclusive, no dice nada acerca de lo que considera ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ni desarrolla el concepto ni los fundamentos por los cuales acusa en este sentido. En el presente caso, el hecho de que los acusados, hayan sido acusados por el delito de Estafa Continuada, no puede ser el único elemento determinante, tal como lo manifestó la representación Fiscal, para que los imputados sean acusados por el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación al artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que para ser condenados por este último delito la fiscalía debió establecer el nivel de Conexión entre el hecho punible cometido por los imputados L.M., A.B. Y W.M., identificados en autos, con grupos de delincuencia organizada, para así distinguir si la actividad fue propia de estos grupos o de ellos, es decir si cometieron el delito de Estafa por su propio interés como delincuentes comunes, lo que no se refleja, ni dé lejos, en esta Inverosímil acusación. Solicito a todo evento, en nombre de mis representados la NULIDAD DE LA CALIFICACION JURIDICA DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación al artículo 18 dé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a los acusados. Por otra parte es increíble y viola el debido proceso, que la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, acuse por delitos donde participan varias persona y no explica si hay concurrencia ideal o material; si hay atenuantes o agravantes, pues discriminarlas y considerar el peso o contrapeso que cada una tienen en la responsabilidad penal de los acusados es imprescindible en una acusación seria y autosuficiente. Si hay concurso de personas en ei delito, hablar de los autores y coautores. Si hay complicidad o no, si es cooperador inmediato, necesario o correspectivo, en fin discernir técnica-jurídicamente para poder acusar debidamente, ya que de lo contrario nos vemos expuestos a ser victimas de ACUSACIONES VAGAS, GENERALIZADAS E INCONGRUENTES; lo cual además viola el legítimo derecho de poder defenderse adecuadamente. Para remate de incongruencias y desaciertos, la fiscalía acusa de Asociación para delinquir, pero no acusa a la OCV misma como ente perpetrador de delito, lo cual se deriva de lo preceptuado en el aartículo (sic) 26 la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En este caso, ya hemos dicho que paradójicamente la fiscalía terminara metiendo presos a todos los miembros de la OCV, pues todos sabían lo que estaba pasando y se íes rindió informes de ello, lo cual constan en las actas de asamblea; lo cual también ignoró ex profeso la fiscal acusadora. La Fiscal acusadora, metió, como dicen coloquialmente, a todos en un mismo saco, de manera generalizada e irresponsable, rayando en lo malicioso. Es tan así, que solicito la privativa de libertad a un vocal de apellido MAITA, sin admicularle ningún hecho concreto delictual, sino por formar parte de la junta directiva dé la OCV, lo cual parece ser el único delito de mis defendidos. La Acusación Fiscal debió explicar el cómo opera la cadena de mando viendo la necesidad de valorar los comportamientos humanos de todos los involucrados frente a las determinadas situaciones. En definitiva, la acusación debe ser clara e inequívoca. No puede requerir de una nueva interpretación. Debe ser expresa. No debe contener implícitos y sobreentendidos referentes a la pruebas, como ocurre en este caso. Guando se argumenta el porqué de la acusación es cierta, efectiva y verdadera, no puede dejar cuestiones pendientes. Debe ser precisa, porque si uno lee todo el expediente penal, sin lugar a dudas, no debería tener incertidumbres cuando lo que se quiere es poner tras las rejas a personas que su único anhelo ha sido tener una casa propia. LA INCERTIDUMBRE DE LA ACUSACIÓN ES TAXATIVAMENTE CLARA; además de ventajista y raya en lo malicioso. Se le ha hecho y sigue haciendo un daño horrible a la OCV. Es tanto así, la violación al derecho a la defensa, que de la manera que esta planteada la acusación, se hace imposible plantear un acuerdo reparatorio en todo caso, sin admitir esto culpabilidad de mis defendidos, sino cono simple explicación técnica jurídica. Véase bien, que aun cuando los trabajos que se han hecho en el sitio de la obra ascienden a la cantidad de más de 15.926,038,69 Bolívares Fuertes, en gastos, tal patrimonio no puede ser ofrecido para un acuerdo reparatorio dada las mismas circunstancias que plantea el ser uña OCV y no una empresa privada. AI parecer la unidad fiscal se le olvidaron elementales conceptos acerca de lo que significa una OCV, lo que es una Organización Sin F. deL., lo que es el derecho de sueldo de los trabajadores bajo cualquier dependencia; los conceptos de coautoría, individualización de la acción penal, el principio de congruencia, el deber de investigar también para descargos y no solo para acusar y en fin una serie de elementos que estructuran la idoneidad para este tipo de asuntos, donde esta en juego, no solo el bienestar de una organización social independiente y de capital privado social, sino la libertad de padres de familia de escala socio¬económica POBRES; lo cual de por si seria un sarcasmo de la justicia ya que no hay ningún rico emblemático preso en el Estado Monagas por estafa inmobiliaria. El Allanamiento para obtener las pruebas y archivos en la oficina del OCV, no fue realizado por la totalidad de las personas que señalo en el auto del tribunal para ordeno o acordó el mismo, Inclusive interviene en ella un funcionario diferente a los taxativamente señalados por el Tribunal y los señalados por el mismo fiscal que la peticiono, contaminando este hecho la prueba en todo caso. Por otra parte el acta de allanamiento no esta firmada por todos los funcionarios intervinientes en la misma, Y para colmo La resolución por la cual el Juez o Jueza ordeno la entrada y registro de las oficinas de la OCV no fue motivada ni fundada. (Articulo 21 COPP). A todo evento solicito la NULIDAD DE DICHAS ACTUACIONES, por haberse obtenidos al margen de los requisitos legales y por adolecer de defectos que lo vician de nulidad absoluta. Respecto a la CADENA DE CUSTODIA, se observa que la misma no fue firmada por todos los intervinientes en la operación. Además no contiene alusión alguna acerca del acta de allanamiento como parte de la cadena de custodia, pues ni ¡a nombra en ella, Siendo así, esta prueba sé desvirtúa aún más y no puede surtir efectos legales. Tampoco se observa taxativamente el funcionario que recibe las pruebas y no esta la firma en el correspondiente renglón. A todo evento solicito la NULIDAD DE DICHAS ACTUACIONES, por haberse obtenidos al margen de los requisitos legales y por adolecer de defectos que lo vician de nulidad absoluta. Esta Unidad Fiscal Quinta del Ministerio Publico, hizo una serie de imputaciones a mis defendidos basadas en circunstancias de modo, lugar y tiempo, que no tienen relación causa) con los mismos. Por ejemplo: Dice en su escrito de fecha 30 de Marzo del 2011, donde solicita la aprehensión de mis defendidos, que: "…fueron los fundadores y promotores del supuesto Proyecto Habitacional OCV VILLAS KARIWACHA,…", siendo que de las pruebas aportadas por la misma fiscalía se desprende que ellos no fueron los fundadores en el año 2005. (Ver prueba que la fiscalía enumero cinco-5 ). Al respecto cabe destacar que al pretender aplicar el delito de Asociación para Delinquir en la presente investigación, seria aplicable entonces, según deriva del concepto mismo, a los socios fundadores de la OCV VILLAS KARIWACHA v su junta directiva inicial, es decir a los ciudadanos: A.E. RÉNDON, PRESIDENTE, R.A.C.B., en su carácter de VICEPRESIDENTE, DAMELYS CAROLINA GOME2, GERENTE ADMINISTRATIVO Y F.J.B.M., en su carácter de GERENTE DE PROYECTO, según consta de acta constitutiva y estatutos de la misma, registrada por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el Nro, 22, Tomo: 5, Cuarto Trimestre, Protocolo Primero del año 2005, y que usted, ciudadana fiscal conoce y ha visto, Por cierto que de esta junta directiva solo esta preso uno de ellos, el ciudadano F.B., siendo extraño que a R.C., quien también fue TESORERO, no se le haya dictado, ni ratificado hasta ahora la solicitud de medida de privación preventiva de libertad; el concejal A.R., aun teniendo medida privativa de libertad, no,,ha sido detenido (no tiene inmunidad), y a la otra socia-directiva, DAMELYS C.G., no se le ha solicitado medida alguna. Si alguien se asocio para delinquir, entonces fueron ellos y no mis defendidos (estos aparecieron mucho tiempo después) ya que el delito de Asociación para Delinquir, según JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA VINCULANTE, se consuma desde que se busca una finalidad va inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Resulta entonces un contrasentido pretender aplicar y subsumir a mis defendidos en este tipo legal de Asociación para Delinquir en función de los actos delictivos perpetrados. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino, según el enfoque fiscal, de una organización instituida con fines delictivos desde sus inicios. Esto reviste de más relevancia el hecho de que mis defendidos deberían, por lo menos ser beneficiarios, de una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad, y así lo solicito en este mismo acto, se canalice ante el Tribunal de Control respectivo. Mis defendidos jamás han querido sustraerse de la investigación judicial y de ello existen pruebas palpables y están dispuestos a colaborar con la Investigación. También dice esta unidad fiscal, que “....ni adquirieron la propiedad de las parcelas de terreno donde ofrecían construir las viviendas prometidas...", siendo que de las mismas pruebas aportadas por la misma fiscalía se desprende que si se hizo negociación por los terrenos, (Ver prueba que la fiscalía enumero diez-10). Dice que "... nunca lograron legalizar el mal llamado proyecto ante las instituciones públicas correspondientes ni obtener los permisos y avales necesarios…", siendo que de las mismas pruebas aportadas por la fiscalía se desprende que se hicieron diligencias necesarias ante los organismos competentes, que lamentablemente no han llegado a materializarse algunas de ellas. (Ver pruebas que la fiscalía consignó). Por otra parte de todo el legajo de pruebas que esta unidad fiscal presentó ante el tribunal de control, se desprende que personas asociadas a la OCV VILLAS KARIWACHA, dieron algún dinero, pero la fiscal no dice hada acerca de que muchas de ellas, la mayoría NO CUMPLIERON CON SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. Obsérvese bien, ciudadana fiscal, que un gran numero de personas fundamentan su denuncia en un documento que consignan dé opción de venta, y que del mismo instrumento sé desprende que el pago no se ha realizado completo. Al respecto es importante traer a colación su deducción respecto a lo que dice de la negociación de venía con hipoteca de los terrenos donde si desarrolla el proyecto, a saber: ",…por haberse pactado el pago del precio de manera fraccionada ante cuyo incumplimiento se entendería la obligación de plazo vencido, liquida y exigible." (Ver escrito del 30-03-2011, en su pagina 8). Respetuosamente, pienso que si usted hubiera aplicado este mismo criterio deductivo, con un gran numero de denunciantes irresponsables, otra seria su manera de pensar, ya que obviamente muchos de ellos son denunciantes de mala fe y culpables directos de la falta de circulante en el momento justo y apropiado para llevar a cabo asuntos importantes del Proyecto Kariwacha. Muchos de ellos, no tienen derecho a nada, pues fueron los primeros incumplidores de sus deberes. Veo con suma preocupación el hecho de que los técnicos que intervinieron en los informes en los cuales usted se fundamento para imputar y llegar a la conclusión de que se había perdido toda una millonada de bolívares, están poco o nada capacitados, o vieron o avaluaron otro sitio. Al respecto debo decir algo parecido a lo que dije en el acto de Audiencia de Presentación de mis defendidos: Allí, en los terrenos dónde la OCV KARIWACHA, piensa concretar su proyecto, hay varias construcciones de casas alrededor ele ¡a casa modelo, sin terminar pero avanzadas, También existe relleno, compactarán y replanteo de una gran extensión de terreno, al igual que divisiones de avenidas y calles bien grandes y largas. Nada de esto lo vieron los funcionarios Agente II J.C. y detective L.L., adscritos a la Sub.-Delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Monagas, quienes sorprendentemente dijeron: "...Se observan cinco edificaciones…todas totalmente desabitadas..." ¿Y las demás construcciones?. Pues no las vieron, porque estaban y aún están allí. No es lo mismo, un desorden administrativo, que una Estafa Continuada en el marca dé una Asociación para Delinquir. Hay que recordar que es una OCV en donde se acuerda y pacta entre socios de la misma, y no una empresa privada que vende a personas ajenas á la organización. En todo caso, todos o casi todos los socios serian culpables del desorden, y si se aplica la tesis de Asociación para Delinquir, puede llegar el momento de que tenga que meter preso a todos ellos, según la ficción legal que se desprende de los artículos 17, 26 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que hablan sobre ¡a responsabilidad penal de las personas naturales y jurídicas y sus sanciones. Hay que recordar que los socios iban a las Asambleas y aprobaban y consentían los acuerdos. Muchos de ellos fueron a INDEPABIS, pero no dijeron que los estafaron, sino con la intención de que se apretara o presionara el asunto de la construcción de las casas. No es cierto que 500 personas se sienten estafadas. En todo caso la mayoría se sienten preocupadas, pero todos, tanto los denunciantes de mala fe, como los denunciantes estrictamente preocupados, han tenido siempre los mecanismos legales para lograr el nombramiento de otra directiva y de salvaguardar sus derechos e intereses de otro modo. Repito nuevamente; se trata de una ORGANIZACIÓN CIVIL COMUNITARIA, que pueden y deben resolver sus controversias entre ellos, y luego, solo luego, de haberse agotado todas esas vías legales es que puede intervenir la jurisdicción penal, porque sino, podemos caer en ¡o que se denomina un terrorismo judicial. Se de hacer herramientas sobre lo que al respecto ha reiterado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sus MAXIMAS JURISPRUDENCIALES, cuando dice: "El principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, el principio de subsidiariedad, coligen que el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo." "El Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales," "En un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección." También debe tenerse especial cuidado en aplicar el concepto de Asociación para Delinquir en estos casos de Asociaciones Civiles Comunitarias, ya que, como en el caso que nos ocupa, sobre todo en el caso de mis defendidos, es de imposible aplicación. VEAMOS: La médula de esta infracción está dada por la finalidad genéricamente delictuosa que la caracteriza. Debe observarse que lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión de un delito. Se trata pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los participes. El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe se rige, pues, por los principios generales de la culpabilidad. La conducta de los asociados es típica y evidentemente activa cual es la de querer formar parte de una asociación o banda. El sujeto adquiere la calidad de asociado con la sola aceptación o manifestación voluntaria de querer hacer parte de ella con las condiciones que otros hayan acordado, sin que sea indispensable la participación, activa en la forma como ha de operar la sociedad. El aporte que cada socio hace a la sociedad, puede ser material o intelectual, o bien puede no ser ninguno, sino la ayuda posterior para cometer los delitos, una vez hayan aceptado formar parte de la asociación. La utilidad vendrá después de consumados los delitos pero ya se ha infringido la ley penal, desde que se asocio. Esa actividad asociativa debe ser únicamente para cometer delito y no contravenciones, ya que si se asociaron para posteriormente tener un desorden., administrativo y problemas societarios la ley no lo considera delito. He aquí el dilema y el gran riesgo de pretender aplicar esté concepto en este caso. Esto si existe y es aplicable, pero en las grandes Corporaciones, Empresas Privadas y Consorcios Inmobiliarios, engañosos, clandestinos, solapados; y no en una Asociación Civil Comunitaria, que reúne a sus socios para decidir que es lo que van hacer y andan comentando los corre-corre e infortunios de este tipo de agrupaciones sociales para alcanzar sus metas (Mecho Notorio Propagandístico). Si se cree, porque lo dijo por escrito, que es impresionante \h cantidad dé ONCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (BSF.11.501.930,14), que supuestamente manejo la OCV KARIWACHA, entonces no se esta asesorando bien, pues esas Corporaciones y Consorcios Privados, propiedad de RICOS QUE PARECEN SER INVULNERABLES, manejan DECENAS DE MILLONES PERO DE DOLARES. Hay que tener prudencia en este caso, sobre todo con mis defendidos que no eran más que unos subordinados en la cadena de mando directiva. Ahora bien, de acuerdo a lo planteado en este escrito opongo las siguientes excepciones en contra de la acusación Acción promovida ilegalmente, por las siguientes causas: La acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal. Prohibición legal de intentar la acción propuesta. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción. Falta de capacidad del imputado o imputada. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal. Solicito que se evacúen las testimoniales de los siguientes ciudadanos, quienes son venezolanos, mayores de edad y de este domicilio, para que declaren respecto al asunto en cuestión, por ser socios de la GCV VILLAS KARIWACHA, a saber: G.J.J. BORGES, C.E.S., LENIMAR J.C. ALCALA, RODSSANA DEL VALLE GIL, RAFAELA DEL VALLE GIL, L.J. RIVERA, MARY DEL VALLE CHACON, E.O. FARIAS DE MORALES, J.M.M. PARIAS, WESTALIA R.H., ARELIS COROMOTO RENGEL ASTUDILLO, M.J. LATHULERIE, J.F. CEDEÑO ZACARIAS, E.E. ESGARRA CESTARI, MARBELYS COROMOTO TIRADO LOPEZ, NORITZA DEL VALLE MARCANO, G.J.R., MILEIDY DEL VALLE HENRIQUEZ ROJAS, Y.H.R. VASQUEZ, BELKIS YOLEIDA FLORES, M.E.D.J.M. FARIAS, MARGLORYS G.G.M., F.J. VASQUEZ RIVERA, K.C.C. RIVERA, ZULMA DEL VALLE LUNAR VILLARROEL, L.J. LANZA ARAGUAYAN, A.M. VEGAS, O.J. PINTO LIENDO, N.J.M. SALAS, C.M. ORTA CASTILLO, SIKIU MARGARITA MOROCOIMA VERA, REYSI A.G.G., M.A. FIGUERA DIMAS, RENNY RENE MOTA MORALES, Y.H.R. VASQUEZ, BELKIS YOLEIDA FLORES, MILEIDY DEL VALLE HENRIQUEZ ROJAS; C.M. ORTA CASTILLO, NADIUSKA A.M.O., E.M. CURIELO TOVAR, D.M.R., MARLENI DEL VALLE RENGEL, D.K.S. QUIÑONES, F.E.F. RIERA,GERSENDA ETERBINA CONTRERAS DE PAIGO.J.R.M. PARAGUACUTO, YELITZE MARI , PERDOMO, R.A. VALEST, O.A. y D.M., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidades 8.180.663, 9.099.957, 17.546.498, 15.902.856, 4.615.350, 4.301,412, 1i;77^f§|¿ 6.530.013, 17.486.016, 8.253.698, 14.620.556, 14.110.160, 8.929.441, 18,825.669, 12.151.780, 12.545.210, 11.211,982, 14.487.067, 9.958.397, 10.307.181, 17.486.016, 16.174.703, 15.114.828, 13.274.221, 8.375.287, 14.7S1.154, 8.356.698, 6,038.410, 15.510.474, 12.794.760, 12.147.650, 10.831.539, 11.338.240, 13.654,781, 9.958.397, 10.307.181, 14.487.067, 12,794.760, 16.807.127, 6.051.341, 10.244.601, 13.771.437, 15.511.344, 3.738.476, 10.832.230, 12.538.612, 11.336.281, 15.029.612, 15.632.336 y 12.118.951, respectivamente, a quienes tendré la carga de presentar por ante la sede de esta unidad fiscal quinta del Ministerio Publico. Dichas pruebas son necesarias y pertinentes…”

Por último solicita:

“…. Debido a que por razones de índole procedimental presento este escrito por ante este Tribunal a cargo de la Juez DELMYS GAMERO, procedo a RECUSAR a dicha juez debido a que interpuse denuncia contra la misma por conducto de Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas para que la destituyeran, lo cual compromete y afecta la IMPARCIALIDAD con que pueda actuar, a tenor de lo pautado en el artículo 86 en su causal octava: “…fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Dicha denuncia fue enviada con oficio a Caracas.….”

La Abogada Delmys Gamero de Chayán, en su condición de Juez (T) Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en su informe de fecha 18/05/2011, en el asunto Nº NP01-P-2011-001141, inserto en el cuaderno separado de recusación registrado bajo el N° NJ01-X-2011-000021, en los folios del 01 al 04, señala que:

“…Yo, ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYAN, en mi carácter de Juez Quinto Suplente de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estando dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del Artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante ustedes, a objeto de darle cumplimiento a la extensión del informe a que hace alusión el citado dispositivo legal, en virtud de la Recusación planteada por el defensor Privado ABG. J.N., mediante escrito interpuesto por ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial Penal, siendo las 3:26 P.M., del día 17/05/2011, y recibido en este despacho el día 18 de Mayo del año que discurre. FUNDAMENTO DE LA RECUSACIÓN. Indica el recusante en el aludido escrito lo siguiente: “Sic...Debido a que por razones de índole procedimental presento escrito por ante este Tribunal a cargo de la Juez DELMYS GAMERO, procedo a RECUSAR a dicha juez debido a que interpuse denuncia contra la misma por conducto de presidencia de este Circuito Penal del Estado Monagas para que la destituyeran, lo cual compromete y afecta la IMPARCIALIDAD con que pueda actuar, a tenor de lo pautado en el artículo 86 en su causal octava: ”…fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Dicha denuncia fue enviada con Oficio a Caracas. DE LA CONTESTACIÓN A LA RECUSACIÓN. Rechazo, niego y contradigo los alegatos y fundamentos expuestos por el Abogado J.N. en su carácter de representante Legal de los imputados L.M., A.B. Y W.M., en la causa NP01-P-2011-001141, llevada por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, por ser los mismos contrarios a derecho, infundados y muy especialmente, por ser contrarios al espíritu, razón y filosofía de la figura de la Recusación dentro de nuestro P.P.. Esta Juzgadora analizando la argumentación alegada por el recusante en el escrito sub. examine, estima que la misma carece de asidero jurídico, que razonablemente inviten a establecer circunstancias en las cuales tenga amistad o enemistad con el recusante, así como ningún motivo grave que afecte mi imparcialidad en el proceso, y por ende mi competencia objetiva, como ente Administrador de Justicia. Los hechos por los cuales el Recusante en este escrito, solicita mi separación del presente asunto, son los siguientes: En homenaje a la verdad, es de importancia destacar, que la situación que alega el Defensor Privado Abg. J.N., en lo que respecta a la denuncia interpuesta en contra de mi persona ante la Presidencia de este circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que me destituyeran, la cual hace mención en su escrito, considerando quien aquí decide, que lo hizo atendiendo a su propia condición y en forma genérica de una situación de la cual me siento ajena, por cuanto en mi condición de jueza, trabajadora, cumplida, honesta y responsable, al servicio del Poder Judicial de este país, se desvirtúa su apreciación general que hizo o pudo haber realizado en la referida denuncia, de la cual en los actuales momentos no he sido notificada, ni he sido imputada por ningún Órgano del Sistema Judicial de Justicia, por lo que considero que sus presuntas denuncias no implica que yo pueda dejar de ser objetiva e imparcial en mis actuaciones Jurisdiccionales, por lo que tal predisposición no está sino en su propia apreciación, y en base a sus propios principios, por lo que considero tal pedimento infundado, injustificado y en todo caso, considerando así que dicha solicitud esta afectada de subjetividad por parte del solicitante, y que la misma no presenta ningún motivo nuevo, ni cierto que pueda influir en mi recto proceder como Administradora de Justicia; en tal sentido considero, y así lo afirmo de manera categórica, que no estoy incursa en ningún motivo que pueda afectar o comprometer mi imparcialidad, ya que en ningún momento he tenido con el Abg. J.N., ningún tipo de enfrentamiento en el presente asunto, ni mucho menos en ninguna otra causa que puede involucrarme en tal situación. En el presente caso en ningún momento se ha incurrido en Denegación de Justicia y menos aun violentado Garantías Constitucionales ni Procesales, por lo que considero que los argumentos aducidos no son pertinentes ni me vincula de ninguna manera con su actual actitud, por lo que no existe situación que afecte de modo alguno su proceso. Siendo necesario hacer mención, que la conducta asumida por quien aquí decide, en la presente causa, en todo momento ha sido bajo una conducta equilibrada, pasiva y ajustada a las normas que todo representante de la Justicia debe adoptar y la cual me caracteriza. Ahora bien, los hechos que constituyen, a juicio del recusante, el aspecto central de su denuncia, resultan genéricos y vagos, y por tanto, imposibilitan la debida subsunción de ellos en la norma invocada. En efecto se trata de supuestos acomodaticios y tendenciosos que no justifican ser siquiera proveídos; por lo tanto, la incidencia bajo análisis debería ser declarada inadmisible, toda vez, que de acuerdo a la jurisprudencia reiterada y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las recusaciones que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, que establece la Ley, y que permitan la prosecución del trámite recusatorio, pueden y deben ser inadmitidas por el recusado, sin necesidad de la inmediata remisión del conocimiento de la causa a un nuevo juez. La competencia subjetiva del Juez en la controversia se adecua a la circunstancia de que no existan vinculaciones de tipo personal con las partes o en la causa, por ello, la Ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación para garantizar la absoluta idoneidad del Juez en el conocimiento de un asunto en concreto. En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en las causales legales taxativas, las partes, en defensa de sus derechos a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida. El cuestionamiento del juez debe estar fundada en hechos concretos que creen en el ánimo del operador jurídico decisor de la incidencia la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, ello, en razón, de que la labor decisora amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en la norma para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada. En la incidencia de recusación es necesario que se señale porqué la parte recusante considera que los hechos por él afirmado son subsumibles dentro del supuesto de recusación, ya que la afirmación de la circunstancias genéricas va en contra de la naturaleza misma de la institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en la cual pudiera estar incurso el titular del órgano decisor al que se cuestiona su imparcialidad. De manera que, no basta con el señalamiento de los hechos y la delación de las causales sin señalar el nexo entre ambas, pues ello impide en puridad de derecho la labor de subsunción del juez, por tanto, para hacerlo bajo tales circunstancias, es necesario que éste escudriñe en lo que quiso alegar el recusante, lo cual constituye una suplencia en la defensa de éste que va en detrimento del derecho a la defensa de la otra. En el asunto de autos, el Recusante, ciudadano abogado J.N., se limitó a señalar genéricamente la causal en la que considera estaría incursa quien preside éste órgano decisor, sin señalar la relación existente entre tal norma con los hechos narrados en su escrito. De todo cuanto precede, resulta evidente que la conducta mostrada por el Recusante es con el sólo propósito de nublar el norte que caracteriza a esta Jueza, quien debe actuar sin temor y ajeno a provocaciones, cuando su conciencia y deber están al lado de la justicia, porque sería un mecanismo muy fácil para “sacar” a un juzgador del conocimiento de una causa. DEL PETITORIO. En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, rechazo por inconsistentes las afirmaciones hechas por el Recusante, por ser temerarias, infundadas y carentes de la más mínima regla de la lógica; en consecuencia, ruego que la presente RECUSACIÓN SEA DECLARADA SIN LUGAR, y por consiguiente temeraria, a los fines de evitar demoras inútiles en el normal desarrollo del proceso” (Negrillas y subrayados de la Juez)

- II -

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA RECUSACIÓN

Recibido como fue en este Tribunal Colegiado, el escrito contentivo de la aludida incidencia de recusación en fecha 23/05/2011, se procede en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, a emitir el correspondiente pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la recusación formulada y, por ende de las pruebas promovidas por los interesados; a tal efecto, lo hace en los términos siguientes:

Del contenido del artículo 92 del citado Código Adjetivo Penal, se coligen los supuestos para verificar la admisibilidad o no de la recusación, a saber: a) los motivos en que se funde, y, b) la tempestividad de la recusación propuesta.

- III -

ARGUMENTOS DE LA ALZADA

Por cuanto corresponde decidir a esta Corte de Apelaciones, por imperativo del artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la presente incidencia de recusación, por ser éste el Tribunal de Alzada del Juzgado de Primera Instancia, en el cual se desempeña como Juez la Abg. Delmys Gamero de Chayán, quien fue recusada en el asunto penal principal de nomenclatura NP01-P-2011-001141, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

ARGUMENTOS PARA DECIDIR:

Apuntado lo anterior, debemos precisar, que la recusación presentada por el Abogado J.N., cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal para su admisibilidad, toda vez que fue presentada ante el Tribunal de la causa, en escrito fundado y en tiempo hábil, es por ello que se declara admisible. Así se decide.

Apreciamos las integrantes de esta Alzada Colegiada que en el encabezamiento del escrito recusatorio indicó el accionante que ocurría ante el tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo así en todo el texto del escrito a hacer múltiples señalamientos y planteamientos que evidentemente van dirigidos a manifestar su discrepancia con la acusación fiscal, para lo cual promueve una serie de testimoniales que no guardan ninguna relación con la presente incidencia, sino que pretenden desvirtuar las acusaciones efectuadas por la Representación Fiscal, evidenciándose además que en su escrito de recusación solo menciona al final del mismo que recusa a la Juez Quinto de Control por estimar que se encuentra incursa en la causal establecida en el ordinal 8° del artículo 86 del código adjetivo penal, ya que la Jueza fue denunciada por su persona ante la Presidencia del Circuito Judicial Penal, lo cual -a su parecer- compromete y afecta la imparcialidad con que pueda actuar la referida juzgadora.

Para revertir las afirmaciones hechas por el mencionado recusante, la Juez Quinto de Control, rechazó los alegatos y fundamentos expuestos por el ciudadano J.N., en la presente causa, alegando que la recusación planteada en su contra carece de asidero jurídico, que razonablemente inviten a establecer circunstancias en las cuales tenga amistad o enemistad con el recusante, así como ningún motivo grave que afecte su imparcialidad en el proceso, y por ende su competencia objetiva, como ente Administrador de Justicia, agregando además que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que las denuncias interpuestas en contra de un juez no son causal de recusación, a menos que el juez denunciado considere que tal circunstancia lo afecta de alguna manera en su imparcialidad, lo cual no ocurre en el presente caso, por lo que, la jueza recusada consideró que los fundamentos que alega el recusante no constituyen para esa juzgadora causal alguna que afecte la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones para continuar con el conocimiento del presente asunto, por tratarse de una situación meramente procesal.

Destaca esta Corte de Apelaciones, en primer término, que los argumentos del recusante dirigidos a controvertir la actuación fiscal durante la fase de investigación y por ende la acusación, no se encuentran dentro de las causales previstas en la norma adjetiva penal como para considerar sustentado una incompetencia subjetiva del juez, las cuales versan sobre situaciones de índole personal que pueden trastocar esa parte interna de juez y hacen que la imparcialidad que debe mantener se encuentre afectada, siendo así, debemos establecer que se desechan los argumentos recusatorios en este sentido, debiendo declararse por ello inadmisibles las pruebas ofrecidas, al no ser pertinentes para demostrar lo que en realidad constituye el espíritu de la acción recusatoria.

Ahora bien, en segundo término consideramos que ciertamente el hecho de haber sido denunciado un jurisdicente, por ante organismo alguno por señalamientos atinentes a la función que realiza como administrador de justicia, pudiera desencadenar en aquél animadversión contra el denunciante, lo cual se traduce, al parecer de quienes aquí decidimos, en una circunstancia que subjetivamente debe ser sopesada por el Juez recusado.

Acotado lo anterior, se desprende de actas, que el ciudadano Abg. J.N., alega que denunció ante la Presidencia del Circuito Judicial Penal a la Jueza Delmys Gamero de Chayán, no obstante tal proceder, compartimos el criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en casos como el que nos ocupa, donde establecen que le corresponde a la Jueza recusada, examinar su disposición en conocer, tramitar y decidir el asunto penal que se ventila en la causa N° NP01-P-2011-0001141, a fin de que, no obstante la denuncia interpuesta en su contra, esta exprese si se mantiene incólume la imparcialidad que debe tener como norte en el conocimiento de dicho asunto, toda vez que, el hecho de que la misma haya sido denunciada o que una de las partes tenga la creencia de que no ha sido o no será imparcial, no significa que indefectiblemente se vea resquebrajada esa característica propia de quien preside un órgano jurisdiccional llamado a resolver una controversia; observándose que en este sentido, manifestó la jurisdicente recusada que la denuncia interpuesta en su contra, no la afecta en su capacidad subjetiva.

A esto se agrega además, que no consta en actas, situación o actuación alguna distinta a la esgrimida por el recusante de autos, que lleven al convencimiento a este Tribunal Superior, que exista motivo grave alguno para declarar con lugar la recusación aquí examinada, ya que el planteamiento efectuado por el recusante constituye una situación de índole netamente procesal, que a nuestro criterio, no indica que la juzgadora no será imparcial. Y así se establece.

Siendo ello así, lo procedente y ajustado a derecho es, declarar SIN LUGAR la presente incidencia de recusación planteada por el ABG. J.N., quien actúa en este acto en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos L.M., A.B. Y W.M., en el asunto penal registrado bajo el alfanumérico NP01-P-2011-001141, puesto que, la circunstancia de hecho por él invocada trata de una situación que subjetivamente corresponde estudiar a la Jueza recusada, lo cual conlleva necesariamente a revisar su animosidad en conocer, tramitar y decidir dicho asunto penal, esgrimiendo ésta última en su escrito de informe, que el hecho de que haya sido denunciada no afecta su imparcialidad, además que, alega el recusante que el motivo de su recusación es de índole procedimental. Así se decide.

- IV -

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos precedentemente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE ADMITE Y SE DECLARA SIN LUGAR la acción de recusación presentada por el ciudadano Abogado J.N., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos L.M., A.B. Y W.M., con fundamento en el artículo 86 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la ciudadana Abogada DELMYS GAMERO DE CHAYÁN, Juez Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal. Se niegan las pruebas ofrecidas.

SEGUNDO

Remítase la presente incidencia a la Juez del Tribunal Quinto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que se recabe el asunto principal Nº NP01-P-2011-001141, para que continúe conociendo de la misma, tal como lo ordena el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. MILANGELA M.M.G..

La Juez Superior,

ABG. L.L. ANDARCIA.

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M..

DMMG/MMMG/LLA/MGBM/djsa.**