Decisión nº 099-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 23 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 151°

En fecha 15/04/2009, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario subsidiario Recurso Jerárquico, interpuesto por el ciudadano M.H.C.C., titular de la cédula de identidad N° V- 3.073.455, propietario del Fondo de Comercio D´CLASSE EXPORT, inscrito por ante el Registro de Información Fiscal V-03073455-2, con domicilio fiscal en la Avenida 16, con Calle 5, C.C., Los Pineda N° 9, Sector Plaza Bolívar, El vigía Estado Mérida, asistido por la abogada L.d.C.C., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 72.215, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° SANT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2974/2008-00353 de fecha 22 de mayo del 2008, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 16/04/2009, se tramitó el recurso, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y al contribuyente. (F67)

En fecha 05/08/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario, se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F94-96)

En fecha 08/01/2010, auto que señala que el lapso para la evacuación de pruebas inicia el 09/01/2010, vencido el cual el día 18/02/2010 a las once de la mañana se fijó para que las partes expongan sus informes y observaciones en forma oral. (F101)

En Fecha 18/02/2010, las abogadas Morella Coromoto Rivas Suárez y A.I.O.H., titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 9.213.207 y V- 9.233.704 respectivamente, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros: 48.760 y 48.590, en su orden, diligenciaron consignando documento poder que las acredita como representantes de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente ratificaron en todas y cada unas de sus partes el expediente administrativo. (F104 al 107)

En Fecha 18/02/2010 se emitió acta de audiencia oral y pública para la presentación de informes orales a razón del acto oral de informes fijado por este despacho para este día, dejando constancia que solo se presentaron las abogadas representantes de la República ya identificadas las cuales consignaron escrito de informes. (F108 al 112)

En fecha 23/02/2010, auto el tribunal dijo “visto”. (F116)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente alegó en su escrito recursivo, que en el presente caso no se cumplieron los parámetros que establece el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, el cual exige que la providencia debe notificarse al contribuyente o responsable, siendo el caso que el ciudadano N.S.G.N., no reúne los requisitos, ya que no resulta ser el responsable de acuerdo al artículo 25 del Código Orgánico Tributario. Igualmente, señaló que la fiscalización está en la obligación de demostrar que los ciudadanos que firman la p.a. reúnen los requisitos para ser considerados responsables, donde en las actas de verificación nada dice al respecto, partiendo así la administración tributaria de un falso supuesto al pretender señalar a una persona como responsable, no siéndolo, además que solo se trata de un trabajador que para nada tiene que ver con las responsabilidades como contribuyente, razón por la cual argumentó que toda la actuación fiscal está afectada de validez y en consecuencia viciada de nulidad absoluta y así solicitó se declare.

Por otro lado, alegó que en el presente caso es notoria la violación del derecho a la defensa, por no permitírsele defenderse con anterioridad a la emisión de un acto administrativo definitivo como es el caso de la resolución de imposición de sanción recurrida. Manifestó que la Administración Andina, solo aprecia en la resolución para manifestar su voluntad lo que la fiscal actuante hace constar en el acta de verificación, sin conceder oportunidad de defenderse, hecho que constituye una prueba fehaciente de que se vulneró el derecho a la defensa y que además, no tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercerlo afirmando que la administración tributaria no puede pretender por el hecho de que se pueda ejercer el recurso jerárquico, ignorar la vulneración del espíritu y propósito del debido proceso y la jurisprudencia que al respecto ha dictaminado nuestro máximo tribunal.

Igualmente, argumentó el contribuyente que la administración tributaria lo sanciono por no mantener en el negocio el registro detallado de entrada y salidas de la mercancía, aplicando el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, el cual nada se relaciona con la no permanencia en el negocio del registro detallado de entrada y salidas de mercancía, ya que el numeral 2 se refiere específicamente es a la formalidad como deben llevarse los libros y a los atrasos de los mismos, lo que entiende y así lo manifestó el recurrente que la multa fue impuesta sobre una base legal inaplicable.

Por último, solicitó el eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

En fecha 30 de Enero de 2009, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, emitió el siguiente acto administrativo:

Resolución Recurso Jerárquico

SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-007

…Ahora bien, en el presente caso se observó que el fiscal actuante a los fines de iniciar el procedimiento de verificación de deberes formales, notificó en el domicilio del contribuyente, la P.A. N° GRTI/RLA/2974 de fecha 16/05/2008 al ciudadano N.S.G.N., titular de la cédula de identidad N° E- 31.685.842, es decir, la notificación se hizo a persona adulta que habitaba o laboraba en el domicilio del contribuyente, quien se identificó como “encargado” y firmó la mencionada Providencia, así como los actos de mero tramite, tales como, el acta de Requerimiento N° GRTI/RLA/DFPF/2008/2974/01 y el acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2008/2974/02 ambas de fecha 22/05/2008, lo que evidencia que el procedimiento se desarrollo con la participación directa del mismo, dando cumplimiento con destreza, a lo solicitado por el fiscal actuante, y desempeñándose con pleno conocimiento del negocio jurídico y de la actividad comercial que realiza la contribuyente de autos, no siendo posible la excusa de no ser el contribuyente o responsable; pues el ciudadano antes identificado en el curso del procedimiento de verificación realizado en fecha 22/05/2008, su desenvolvimiento fue el de un encargado responsable, con facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios y quien en todo momento tuvo conocimiento de las observaciones realizadas por el fiscal actuante en las actas, que luego dio origen al acto administrativo identificado con la resolución de imposición de sanción SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2974/2008-00353 de fecha 22/05/2008, contentiva de planilla de liquidación Nro. 0550012310000191 de fecha 22/05/2008 por concepto de multa, notificada a la contribuyente de autos, y que en definitiva según lo anteriormente expuesto, es el acto administrativo susceptible de ser recurrido a través del Recurso Jerárquico y objeto de la presente decisión, evidenciándose entonces que se desarrolló el procedimiento tal cual como lo establece el Código Orgánico Tributario, por lo tanto se desecha por impertinente el alegato referido a la violación del debido proceso, Y así se decide.

…En efecto, esta Gerencia considera que la circunstancia invocada, aun cuando pueda considerarse normal y razonable, evidencia que el contribuyente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto debe mantener e registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento y además, estar atento al cumplimiento de los deberes formales que la normativa aplicable le impone como contribuyente formal, lo cual le resta a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad.

Por las razones antes expuestas esta Alzada considera que en el presente caso no se configura la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria constituida por el error de hecho excusable. Así se declara…

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del Folio 09 al 63 se encuentran actos administrativos contentivos de: P.A. GRTI/RLA/2974 de fecha 16/05/2008; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2008/2974/01; 2974-02; Recibo de Caja; Planilla forma DPNR 00025; libro de compras; facturas de ventas; Resumen del IVA correspondiente al mes de abril 2008; libro de ventas; planilla forma IVA 00030;

Libro de Inventario; Ajuste de los activos fijos depreciables; Reajuste regular de los inventarios; Sivit; Informe Fiscal; Auto de cierre de expediente; auto de recepción N° 21; cédula de identidad y carnet del Instituto de Previsión Social del Abogado L.d.C.C.D.; Rif y Nit; cédula de identidad del ciudadano Cárdenas Cáceres M.H.; documento constitutivo; Tabla de Resumen de Liquidación; Resolución de Imposición de Sanción SANT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2974/2008-00353; Notificación; Auto Admisión de Recurso Jerárquico; planilla para Pagar forma 9; Planilla de Liquidación 055001231000191; escrito recursivo. Todos los documentos anteriores fueron emitidos y requeridos en el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 Código Orgánico Tributario, practicado al contribuyente M.H.C.C., propietario del Fondo de Comercio D´CLASSE EXPORT los cuales conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 ejusdem.

Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que el contribuyente in comento, fue objeto de un procedimiento de verificación practicado por la Administración Tributaria, en el cual pudo constatar el incumplimiento del deber formal de no mantener el Registro Detallado de Entradas y Salidas de mercancías de los inventarios del periodo comprendido entre el 01/03/2008 y 31/03/2008, aplicando la multa de acuerdo al artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario. Igualmente, se desprende de las actos administrativos insertos a los folios 9-19, que el ciudadano N.S.G.N., titular de la cédula de identidad N° E-31.685.842, en su carácter de encargado participó y colaboró en dicho procedimiento. A razón de la sanción aplicada el contribuyente interpuso Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario, el cual fue declarado sin lugar por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, enviado a este despacho a los fines de revisar si se encuentra a derecho lo decidido por el jerarca.

IV

ACTO ORAL DE INFORMES

Siendo el día fijado para la realización del acto oral de informes se presentó en este despacho las abogadas Morella Coromoto Rivas Suárez y A.I.O.H., titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 9.213.207 y V- 9.233.704 respectivamente, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros: 48.760 y 48.590, en su orden, ambas representantes de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales expusieron sus alegatos y opiniones en los siguientes términos:

En primer lugar; se pronunciaron en cuanto a la violación al derecho del debido proceso, manifestando que no hubo en el presente caso violación alguna del mismo por cuanto el ciudadano N.S.G.N. fue notificado de la p.a., la cual autoriza al funcionario adscrito a la División de Fiscalización para la practica del procedimiento de verificación a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales en el domicilio del contribuyente M.H.C.C., y que dicha notificación se fundamenta y fue practicada de acuerdo al artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, que permite la notificación en persona adulta que habite o trabaje en el domicilio del contribuyente, que en el presente caso el ciudadano N.S.G.N., en su carácter de encargado se encontraba en el domicilio del establecimiento, acotando la representante de la República que el contribuyente no promovió prueba alguna para desvirtuar que el referido ciudadano no tenia la condición de empleado.

En este mismo orden, la abogada Morella Coromoto Rivas Suárez, hizo referencia al contenido del artículo 91 del Código Orgánico Tributario, que establece la responsabilidad del encargado, asimismo, el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo que define la figura del empleado, concluyendo que de acuerdo a lo anterior queda suficientemente demostrado que el referido ciudadano demostró tener acceso y exhibir todo lo requerido por el fiscal actuante a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales, razón esta que demuestra que no se violo el debido proceso.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa, aludió la representante de la República, que el procedimiento de verificación, es un procedimiento breve, que tiene por finalidad la revisión del cumplimiento de los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario y en las distintas leyes especiales, y que su verificación es de forma inmediata, donde no se evalúa la intención del contribuyente de no cumplir con los deberes formales. Asimismo, manifestó que la administración no puede aplicar otro procedimiento distinto a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sumado a que la administración no es sesgada al momento de constituir el acto administrativo sancionatorio mediante los actos de mero tramite (actas de requerimiento y acta de verificación y recepción) los cuales se hacen del conocimiento al contribuyente del incumplimiento de sus deberes formales, incluso de hacer cualquier observación para ser plasmada en los actos de mero tramite que van en el expediente administrativo, quedando desvirtuada la nulidad absoluta fundamentada en la violación del derecho a la defensa.

En segundo lugar, aludió la representante de la República, en relación a lo alegado por el contribuyente en la aplicación de la multa de acuerdo al artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, la cual según el recurrente no se relaciona con el incumplimiento de la no permanencia en el negocio de la relación detallada de entradas y salidas de mercancías, explicado la abogada que la administración tributaria aplica el referido artículo por encontrarse el hecho fundamentado en el mismo. Señalando que el artículo establece tres tipos de sanciones aplicada en este caso la segunda que se refiere “no cumplir las condiciones establecidas en las normas” lo cual es una consecuencia jurídica de incumplir con los deberes formales que establece el artículo 145 numeral 1 literal a), en concordancia con lo establecido en los artículos 90 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y 177 de su Reglamento, resaltando la representante de la República que es un deber del contribuyente de mantener en su establecimiento el registro detallado de entradas y salidas de mercancías del inventario a los fines de permitir el control de la administración tributaria.

En tercer lugar, manifestó que no hay nada que argumentar con respecto al requerimiento del contribuyente en la aplicación del eximente de responsabilidad, lo cual es impertinente, donde el mismo no alegó ni expuso conductas que permiten evaluar las condiciones de procedencia de la eximente alegada, sumado que teniendo la carga de la prueba no aportó prueba alguna, ni elementos a fin de apreciar la eximente invocada.

La abogada A.I.O.H., se pronunció sobre los mismo alegatos resaltando el alegato referido a la aplicación del artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, donde dicha aplicación se debe a que los contribuyentes deben cumplir con el deber formal de mantener y permanecer en el establecimiento el registro de entrada y salida de mercancía, siendo el artículo muy claro al respecto y que es un cumplimiento a lo estipulado en el artículo 145 numeral 1 literal a) en concordancia con el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 177 de su reglamento.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido contenido en el Recurso Jerárquico SANT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E 007 de fecha 30 de Enero del 2009, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a razón de los argumentos y defensas realizadas por el contribuyente ciudadano M.H.C.C., observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si la referida Gerencia resolvió lo alegado por el recurrente en el escrito contentivo del recurso jerárquico.

En este sentido, del acto administrativo en revisión se desprende que el jerarca resolvió los siguientes alegatos argumentados por el recurrente en su escrito recursivo:

En primer lugar; el jerarca explicó que conforme al artículo 127 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria dispone de amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de las leyes tributarias, actuando así de dos formas distintas una de ellas verificadora y otra determinativa, siendo practicada en el caso de autos la primera que se encuentra establecida en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, que consiste en verificar en la sede de la administración o en el establecimiento del contribuyente o

responsable si el mismo ha dado cumplimiento a los deberes formales que establece el ordenamiento jurídico.

Igualmente, hizo mención a que la creación de los tipos formales por parte del legislador tributario se refiere al cumplimiento de condiciones o requisitos que en su mayoría son de cumplimiento inmediato, verbigracia, el cumplimiento de los requisitos de los libros de contabilidad exigidos por la ley, así como el cumplimiento del deber formal de mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal del contribuyente.

Ahora bien, en base a lo anterior el jerarca se pronunció sobre lo alegado por el contribuyente con respecto a la violación del debido proceso, para lo cual aludió que en el presente caso el fiscal actuante a los fines de iniciar el procedimiento de verificación notificó al contribuyente en su domicilio mediante el acto administrativo P.A. N° GRTI/RLA/2974 de fecha 16/05/2008, en la persona del ciudadano N.S.G.N., en su carácter de encargado, quién firmó la p.a. y los demás actos administrativos librados en el procedimiento (Acta de Requerimiento y Acta de de Recepción y Verificación), resaltando la administración que la notificación se realizó en una persona adulta que habitaba o laboraba en el domicilio del contribuyente de acuerdo al artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario. Asimismo, señaló el jerarca que tal procedimiento se desarrollo con la participación directa del mencionado ciudadano que dio cumplimiento con destreza a lo requerido por el fiscal actuante, demostrando pleno conocimiento del negocio jurídico y de la actividad comercial que realiza el contribuyente “M.H.C.C.”, sumando a que su desenvolvimiento fue el de un encargado responsable con la facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios, además que tuvo conocimiento de todas las observaciones realizadas por el fiscal en las actas, todo lo cual con llevo a emitir el acto administrativo Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2974/2008-00353 de fecha 22/05/2008, siendo este el acto susceptible de ser recurrido a través del recurso jerárquico subsidiario al recurso contencioso tributario, concluyendo el jerarca que dicho procedimiento se desarrollo tal como lo establece el Código Orgánico Tributario, razón por la cual desecho por impertinente el referido alegato.

De acuerdo con los términos de la presente decisión considera este despacho que no hay violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que el procedimiento se realizó de acuerdo a lo contemplado en la ley, siendo necesario igualmente explicar que ha sido criterio de este despacho el sostener que solo puede hablarse de violaciones de orden constitucional cuando el recurrente demuestra que el hecho de haber sido verificado en la persona del encargado disminuyó efectivamente su derecho a defenderse, demostrando que tenía argumentos que demostraban la improcedencia de la sanción y que por su naturaleza o tecnicidad estos no eran manejados por el encargado, nada de lo cual se evidencia en el caso de autos.

Aunando a lo anterior se encuentra que en el acto administrativo contenido en la resolución de imposición de sanción SANT/INTI/GRTI//RLA/DF/SV/2974/2008-00353 de fecha 31/03/2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, hace mención que en caso de inconformidad con el acto administrativo emitido puede el contribuyente ejercer los recursos que el Código Orgánico Tributario establece en sus artículos 242 y 259, a los fines que el sujeto pasivo acuda en vía administrativa o judicial y salvaguardar sus inmutables derechos constitucionales a la defensa y a la presunción de inocencia, prueba de esto fue la interposición del recurso jerárquico subsidiario al recurso contencioso tributario por parte del contribuyente, no aportando prueba alguna que desvirtuara el incumplimiento verificado por la administración, razón por la que se confirman los argumentos del jerarca y se ratifica que no existe ninguna violación a los derechos constitucionales argumentados. Y así se decide.

En segundo lugar, en cuanto a la solicitud del eximente de responsabilidad, consideró el jerarca que el contribuyente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto debe mantenerse el registró detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, sumado a que debe estar atento al cumplimento de los deberes formales, lo cual le resta a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarla como eximente de responsabilidad, compartiendo este despacho lo considerado por el jerarca, y así se decide.

Ahora bien, esta juzgadora observa que el jerarca no se pronunció con respecto al alegato manifestado por el contribuyente in comento en su escrito recursivo referido a la multa por no mantener en el establecimiento el registro detallado de entrada y salidas de mercancía de los inventarios, aplicando la administración el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, argumentando el contribuyente que el artículo nada se relaciona con la no permanencia en el negocio, ya que el numeral 2 del referido artículo se refiere específicamente es a la formalidad como deben llevarse los libros y a los atrasos de los mismos.

Sin embargo, las representantes de la República arriba mencionadas en el acto oral de informes hicieron referencia sobre dicho alegato, argumentando y dejando claro que es un deber formal de estricto cumplimiento de acuerdo al artículo 145 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con la ley especial Impuesto Sobre la Renta en su artículo 90 y 177 de su Reglamento de mantener el registro de ingresos y salidas de mercancías de los inventarios y su permanencia en el domicilio fiscal del contribuyente y que debe ser aplicado de acuerdo al artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

De lo anterior, se infiere que la administración sancionó a la contribuyente, por no mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancía de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, estando plasmado dicho incumplimiento en el acta de recepción y verificación (F11-14) en contravención a lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 28/12/2001 que establece:

Artículo 91. Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.…

(Subrayado por este Tribunal)

Igualmente, en contravención del artículo 177 del Reglamento de Impuesto Sobre la Renta que reza:

Artículo 177: Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a llevar y mantener en el domicilio fiscal o establecimiento a través de medios manuales o magnéticos cuando la Administración Tributaria lo autorice, la siguiente información relativa al registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, mensuales, por unidades y valores así como, los retiros y autoconsumo de bienes y servicios.

(Subrayado por este Tribunal)

La administración tributaria aplicó la multa fundamentada en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario el cual hace referencia:

Artículo 102. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

…2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes…

(Subrayado por este Tribunal)

Ahora bien, el artículo 145 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 145. Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

a) Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente…

(Subrayado por este Tribunal)

De la norma transcrita, se infiere que el no mantener en el establecimiento los libros y registros especiales en el domicilio o establecimiento de los contribuyentes constituye un incumplimiento de los deberes formales que deben cumplir los contribuyentes, responsables y terceros y que el referido incumplimiento tiene concordancia con el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 177 de su Reglamento.

No obstante, esta juzgadora observa que el legislador creo el contenido del artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé:

Artículo 104. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite.

Quienes incurran en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 8 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.)…

(Subrayado por este Tribunal)

Así pues, considera esta juzgadora y ha sido criterio de este Tribunal en varias sentencias que tal ilícito formal no corresponde a la norma que aplicó la Administración Tributaria, ya que el incumplimiento de no presentar o mantener el registro se presenta es como la no exhibición de los libros y registros que la administración solicite para permitir el control de la misma. En un análisis al contenido del artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, entiende esta juzgadora que es una condición que se cumple en base al artículo 145 del Código Orgánico Tributario y a la ley especial, pero surge la interrogante ¿por qué el legislador creo el contenido del artículo 104 del Código Orgánico Tributario?, que se refiere a no exhibir los libros y registros, como la interrogante que si en el presente caso ¿ el contribuyente si mantenía el registro de entrada y salida de mercancía de los inventarios en el establecimiento?, que podría pensarse que no lo presentó por no llevarlo al día, donde si el contribuyente manifestó no tenerlo en el establecimiento pudo la administración emitir un acta de requerimiento para que al día siguiente lo exhibiera, para que se constituya el incumplimiento de no mantener el referido registro, así pues, no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, el incumplimiento esta tipificado en el Artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y no en el 102 numeral 2 ejusdem, encuadrando perfectamente la sanción descrita en el Artículo ut supra, debido a que al no exhibir los libros al momento del requerimiento, da entender la negativa del recurrente lo que impide a la Administración el control fiscal, por lo tanto, tal como lo describe el legislador en el primer aparte del Artículo 104 ejusdem, la multa procedente para dicho incumplimiento es de 10 U.T, razón por la cual, se anula la Resolución de Imposición de Sanción SANT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2974/2008-00353 de fecha 22 de mayo del 2008 y su respectiva planilla de liquidación, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en consecuencia se ordena, emitir a la Administración una nueva planilla de liquidación, por la cantidad de 10 U.T, según los fundamentos expresados en este fallo, y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales, aun cuando el recurso es declarado sin lugar, se exime al contribuyente de la condena en costas por cuanto tuvo motivos racionales para litigar, en virtud que la calificación del ilícito y la aplicación de la norma no eran las señaladas por la ley. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO SUBSIDIARIO DEL RECURSO JERARQUICO, interpuesto por el ciudadano M.H.C.C., titular de la cédula de identidad N° V- 3.073.455, propietario del Fondo de Comercio D´CLASSE EXPORT, inscrito por ante el Registro de Información Fiscal V-03073455-2, con domicilio fiscal en la Avenida 16, con Calle 5, C.C., Los Pineda N° 9, Sector Plaza Bolívar, El vigía Estado Mérida, asistido por la abogada L.d.C.C., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 72.215.

2. SE CONFIRMA el Recurso Jerárquico SANT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E 007 de fecha 30 de enero del 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. - SIN EMBARGO, se anula la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2974/2008-00353 de fecha 22/05/2008 y su respectiva planilla de liquidación emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

4. - SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria emitir una planilla de liquidación en los siguientes términos:

   Ilícito N.P.P.

   Que el contribuyente no exhibe el registro detallado de entradas y salidas de mercancías del inventario.

   104#1

   10 UT.

   01/03/2008 hasta

   31/03/2008

5. - SE EXIME DE LA CONDENATORIA EN COSTAS al contribuyente in comento, por cuanto tuvo motivos racionales para litigar.

6. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2010. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   ABCS/Yorley

   Exp 1927