Decisión nº 109-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Febrero de 2006

incompetencia por parte el funcionario que no tiene atribuida las funciones de fiscalización de conformidad con los artículos 7 y 14 del reglamento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Ausencia de procedimiento por cuanto no fue emplazada de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario sino por el contrario el Instituto Nacional de Cooperación Educativa procede a realizar el acta de reparo 040948-949-950 , que la suscribe la fiscal de cotizaciones. Igualmente indica que los montos totales de la obra no son los que se corresponden, que no obtuvo ganancia por sus actividades económicas y que la fiscalización determinó 168.842.438 millones de bolívares, unido a ello incorporo el sueldo de la cónyuge vicepresidente la cual también tiene las mas amplias facultades de administración y debe ser considerada patrono de la empresa además de las normas del Código Civil artículo 148 y 149, lo que constituye una inconsistencia de los cálculos.

Igualmente la fiscalización incluye en los gastos de personal, nomina –salarios, bono subsidio bono de producción, subcontratos, vacaciones y utilidades, las cuales se arrogan en forma globalizada, concluyendo que es totalmente errado por estar fundamentado en premisas falsas, lo que constituye falta absoluta de base legal y vicio de falso supuesto.

Nulidad de la multa por incompetencia del funcionario de conformidad con el artículo 8 del reglamento literales e y f nula la multa interpuesta por el gerente general de finanzas quien suscribe el acto recurrido de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegó subsidiariamente nulidad relativa.

Inmotivación, las multas son nulas porque parten de un falso supuesto, pero además de ello aplica erróneamente el artículo 74 del Código Orgánico Tributario al sumar las tres multas para aplicar el monto resultante, lo que vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 9 ordinal 5 artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el 20 el cual alega subsidiariamente.

III

DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

La resolución culminatoria del sumario 3113 la cual indica que se realizó una determinación sobre base cierta y de los libros diario, mayor, comprobantes de impuesto sobre la renta se levantaron las actas de reparo Nro 040948- 040949- y 040950 determinándose una diferencia de impuesto 20.337.719,48 de conformidad con el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Y la cantidad de BS. 364.272,52 derivados de los aportes del ½% de conformidad con el a ordinal 2 del artículo 10 de la referida ley. El contribuyente no presento descargo y procedió a ratificar los reparos además de aplicar las multas de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85, agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 en 124% del tributo omitido. Adicionalmente sanciona según lo establecido en el artículo 109, numerales 1 y 111 del Código Orgánico Tributario del 2001 con agravantes del artículo 95 1 y 3 y atenuantes del artículo 96 numeral 2 en un 132% del tributo omitido durante el segundo trimestre del 2002. igualmente por haber retenido cantidades menores de las utilidades a los trabajadores resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, atenuantes 2 y5 y agravantes 3 y4 en concordancia con el artículo 85 en un 55% del monto del tributo omitido. De acuerdo al artículo 74 del Código Orgánico Tributario y 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 por haber concurso de infracciones establece el total de las multas en 1725 unidades tributarias.

IV

VALORACION DE LAS PRUEBAS:

Junto con el recurso se acompaño:

Folio 19 constancia de notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario de fecha 30 de diciembre de 2003.

Folio 20 al 22 Constancia de visita de fecha 10-09-02 se hace entrega de la providencia administrativa, en la cual se autoriza a la funcionario Y.A.N.H. a determinar el periodo comprendido entre el tercer trimestre de 98 al segundo trimestre de 2002 a la empresa y del requerimiento de los , libros, declaraciones, estatutos, estados financieros, estado de ganancias y perdidas, pagos trimestrales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, relación del Ministerio de Trabajo entre otros.

Folio 23 al 28 Cosntacia de entrega del acta de reparo 040948-949-950 con sus respectivos anexos A hasta el A -7, le emplazan para pagar del conformidad con el artículo 185 del Código Orgánico Tributario y le trascriben el artículo 188 del Código Orgánico Tributario;

Folio 39 al 121 poder del abogado otorgado por el ciudadano R.F.L., Registro Mercantil de la recurrente y sus diferentes modificaciones del cual se desprende que actualmente el representante legal de la misma es el ciudadano R.F. y El da B.O.d.F..

Expediente Administrativo; compuesto por copia certificada del acto recurrido, del acta de reparo, constancia de requerimiento y providencia administrativa, antes valoradas.

En la etapa probatoria a los folios 120 y 121 Copia certificada del poder otorgado por E.O. a la abogado A.M. para que represente los intereses del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en el presente proceso, del que se desprende la representación de la mencionada abogada.

En recurrente por su parte promovió copia certificada de registro Mercantil antes valoradas para probar que la empresa solo esta compuesta por dos accionistas.

Copia certificada de la sentencia que admite el estado de atraso de la sociedades mercantiles entre las cuales se encuentra la recurrente de fecha 16 de septiembre de 2002, copia certificada de la sentencia 28 de octubre del 2003 donde se acuerda la liquidación amistosa del 100 de las acciones de los ciudadanos sometidos al estado de atraso a favor del otro accionista, e igualmente la desocupación de unos bienes a favor de otros acreedores. Copia certificada de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004 que le concede una nueva prorroga para continuar con la liquidación amistosa.

A los folios 275 al 278 copia de los depósitos realizados por la recurrente desde abril del 2005 a enero de 2006 por la cantidad de 1.725.166 cada uno para un total de 17.251.660 correspondiendo a un convencimiento de 11 abonos para cancelar el tributo omitido.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La controversia se circunscribe a determinar si procede o no la multa pues en cuanto al reparo fue cancelado por la recurrente tal como se desprende de los folios del 274 al 278 según convenio de pago, aceptado y alegado por el mismo Instituto Nacional de Cooperación Educativa, lo que hace innecesario el pronunciamiento.

Alega la incompetencia del funcionario para imponer la multa del gerente General de Finanzas para determinar la multa lo cual vicia de nulidad absoluta, el acto y de allí en adelante todas las demás actuaciones; con respecto al vicio alegado, ha sido clara y reiterada la jurisprudencia en afirmar que existen dos clase de incompetencia, la manifiesta, que produce la nulidad del acto y que ocurre cuando el funcionario pertenece a otra rama de la administración pública o cuando actúa clandestinamente, no firmando los actos omitiéndose la identificación cargo y nombre del funcionario, entre otros, es palmaria, obvia y violatoria del ordenamiento jurídico, y otra subsanable por convalidación del superior jerárquico, y viciada de nulidad relativa el acto, se produce cuando se extralimita el funcionario de las competencias atribuidas o realiza actos sin la autorización suficiente, pero dentro de las competencias asignadas al área administrativa a que pertenece; la jurisprudencia del caso Shell Química de Venezuela – Maraven de fecha 09-08 de 1990 Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia estableció que el vicio al no ser alegado en el primer momento puede ser convalidado por el órgano superior jerárquico que revisa el acto, o anulable por el órgano judicial cuando se demanda oportunamente.

Es reiterada la jurisprudencia al respecto, vale resaltar las consideraciones que realiza el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2004 Número 2084 indicando:

Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerad como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

La incompetencia absoluta demandada por cuanto la multa ha sido impuesta por El Gerente General de Finanzas, se desprende del reglamento de la Ley del INCE que su estructura administrativa está compuesta por:

Sección Quinta

De la Administración del INCE

Artículo 23.- La estructura Administrativa del INCE estará constituida por:

C.N.A.

Comité Ejecutivo

Consultoría Jurídica

Contraloría Interna

Gerencia General de planificación

Gerencia General de Formación Profesional

Gerencia General de Finanzas

Gerencia General de Informática

Gerencia General de Infraestructura

Gerencia General de Administración Sede

Gerencia General de Recursos Humanos

Oficina de Cooperación Técnica

Oficina de Información y Relaciones

Oficina de Protección Patrimonial

Entes Regionales

Entes Sectoriales

La Gerencia General de Finanzas, comprende la Gerencia de Ingresos Tributarios, y dentro de está se encuentra la División de la Administración Tributaria tal como se desprende del artículo 1 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, el mismo en su Capitulo dos, establece las relaciones jerárquicas, el capitulo tres las funciones y actividades del Comité Ejecutivo quien decide los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 literal b), el acta culminatoria del sumario esta firmado por el Gerente General de Finanzas quien de conformidad con lo establecido en el artículo 6 literal f ) es el funcionario competente y no la División de Administración Tributaria quien le corresponde determinar los montos, pero el acto administrativo como tal, debe emanar de Gerente General de Finanzas tal como se encuentra en autos no siendo procedente este alegato y así se decide.

En cuanto a la nulidad de la multa, en virtud de la sumatoria de las misma por errónea interpretación del artículo 74 del COT de 1994 e inmotivación de ellas, por cuanto no indica como llegó el INCE a este calculó, se advierte, que se sanciona en un 124% en aplicación de los artículos 97 del COT de 1994 y las agravantes 3 y 4 del artículo 85 ejusdem, y atenuante 2 la cual indica:

Artículo 97

El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.

Artículo 85

Son circunstancias agravantes:

1º. La reincidencia y la reiteración.

2º. La condición de funcionario o empleado público.

3º. La gravedad del perjuicio fiscal.

4º. La gravedad de la infracción.

5º. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

Luego para el segundo trimestre del 2002 aplica el Código Orgánico Tributario de 2001, en los artículos 109 numeral 1 y 111 en concordancia con los artículos 95 y 96 agravantes 1 y 3 y atenuante 2.

De la normativa trascrita se desprende que la omisión constituye una infracción tributaria, y que la misma se sanciona con pena pecuniaria establecida dentro de dos límites, la misma aumentara o disminuirá dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes que revista el caso en concreto.

Debe la administración, al momento de sancionar, indicar sobre que base realiza el calculó y explicar las razones de como llego a la conclusión del porcentaje de la multa, mas aun cuando aumente del límite medio, normalmente aplicable de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, pues, estos fundamentos son la motivación de la sanción impuesta y forman parte del constitucional derecho a la defensa que de asiste a todos los aportantes de la contribución del INCE, del principio de la legalidad de las penas y de la subjetivación del derecho sancionador que impone a la administración la obligación de analizar cada caso y aplicar proporcionalmente una sanción.

La Gerencia del INCE que en el acto por el cual sanciona debe señalar cual fue la formula del cálculo, cuales son las razones de hecho que llevaron al Instituto a apartarse del término medio, ( 105% del tributo omitido) como llegó a este porcentaje de aumento de la sanción, por ejemplo; el intervalo entre el termino medio y el máximo, es 90% dividido entre 5 agravantes cada agravante que se impute tiene un valor de 18%, si consideró el ente, que existe la gravedad de la infracción y gravedad de la sanción, es decir, 2 agravantes debe sumársele un 36 por ciento al termino medio para un total de 141% y no 124% como inexplicablemente lo determinó el órgano sancionador, es indispensable, hacer aunque someramente mención en el acto administrativo de los hechos que configuraron las agravantes y que acarrearon su aplicación, la omisión de todo esto, vicia de nulidad el calculo y evidencia la falta de motivación de la sanción impuesta. Y así se decide.

La jurisprudencia, ha señalado refiriéndose a el calculo de la multa que la formula de ellos (cálculos) son parte del derecho a la defensa y su omisión vicia de nulidad el acto, en este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de Julio de 1991, caso Consorcio Kavanayen A.C, de la Extinta Corte Suprema de Justicia indicó:

Sin embargo, lo que a Juicio de esta Sala no motiva la Resolución que impone la multa, ni la planilla que la contiene, ni la Resolución que la confirma, son las razones que tuvo en cuenta la administración para imponerla en el triple de la cantidad no retenida; a pesar de que en el anexo al Acta Fiscal (folio 62) se indica que la cantidad no retenida alcanzaba la suma de Bs. 141.817,92 y su triple es la suma de Bs. 425.452,68. ¿Pero Por qué se impuso la multa en su límite máximo, si el atraso en el pago de la retención no fue en el peor de los casos más de un mes? ¿Por qué, de conformidad con el citado Art.109 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1978, no se limitó la sanción a sólo un 25% de la cantidad que debió retenerse (Bs. 141.817,92), o sea a la suma de Bs. 37.204,00, ya que sólo había un retraso menor de un mes; como lo demostró la contribuyente con las correspondientes planillas de pago de la retención? (folios 114 y 116).

La Sala encuentra en consecuencia que la multa impuesta en su monto y formula de cálculo no se halla suficientemente motivada… (Subrayado del tribunal).

Mas recientemente, la sentencia de la Sala Política Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia No. 00528 de fecha 03 de abril del 2001, dejo sentado lo siguiente:

En cuanto al segundo argumento de la recurrente en apelación, según el cual, contrariamente a lo decidido por el a quo, el acto de liquidación impugnado se halla suficientemente motivado, pudo esta Sala apreciar del texto del acto en cuestión (folio 53) que éste no contiene en si mismo, de manera clara e indubitable, el fundamento del rechazo de la Administración de la pretendida rebaja por concepto de inversiones, por la cantidad de Bs. 31.811.543,65. Para esta alzada no resulta evidente ni bastaba “un simple análisis matemático” para deducir del referido acto la voluntad de la Administración Tributaria, pues el mismo en todo caso debió permitir a la contribuyente conocer el criterio sobre el cual basó su decisión de rechazar la aludida rebaja por inversiones, toda vez que afectaba sus legítimos derechos e intereses, máxime si se considera que el respectivo expediente administrativo no fue traído a los autos por la Administración Tributaria, no obstante que le fue solicitado por el a quo.

Si bien de acuerdo a lo expresado por la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 9 y 18, numeral 5), la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión…(resaltado del tribunal).

Seguidamente, se resuelve en cuanto a la aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario, llamado concurso de infracciones, es evidente que la Gerencia General de Finanzas, al igual que el Comité Ejecutivo de ente parafiscal, erró en la aplicación, al sumar los dos montos, primero por lo que anteriormente se ha explicado, existen dos sujetos en el tributo de INCE, los dos se configuran en el patrono quien es a su vez sujeto pasivo y agente de retención de los pagos que por utilidades realiza a sus empleados, incurriendo en dos infracciones al no pagar y al no retener el 0.5% de la utilidades canceladas a sus trabajadores, contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) existiendo la concurrencia de las infracciones.

Esta figura ha sido interpretada por la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A. en los términos siguientes:

... (omisis)...

La expresión ¨cuando concurran dos o mas infracciones tributarias¨.. encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve en la pena más grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago. Y así se decide.

Ahora bien el recurrente alega y prueba que se encontraba en estado de atraso declarado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, desde el día 16 de septiembre de 2002, lo cual implica una cesación de pago legítima con lo cual no se hace merecedor de la sanción por contravención por incurrir la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en un falso supuesto de derecho al se legítimo el hecho de pagar con retraso.

En cuanto al beneficio del estado de atraso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia , ha citado al tratadita español indicando:

En este sentido, el catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona, I.A., en su ponencia en las II Jornadas Internacionales de Derecho Mercantil, celebradas en la Universidad Católica A.B. en Caracas el año de 1989, contenidas en el libro que recogió las ponencias de ese evento, pp. 1011 a 1013, al comentar el proyecto de reforma de la legislación comercial española, expuso lo siguiente:

...A diferencia del sistema tradicional, la quiebra que tenía por objetivo la liquidación y consiguiente desaparición de la empresa, hoy todos los movimientos de reforma comparten el denominador común del saneamiento. Hoy asistimos a un cambio radical en el planteamiento mismo del procedimiento. Ante una situación de insolvencia, el derecho no debe dar satisfacción a los acreedores, despojando primero al deudor de su negocio y liquidando después sus bienes para repartirlos entre los acreedores. El concurso ya no se presenta como un procedimiento de castigo, infamia y consiguiente desaparición del empresario que defraudó el crédito. Hoy se pretende en primer lugar, sanear y conservar la empresa en crisis, para satisfacer después a los acreedores.

Obsérvese que no se trata de un simple cambio de técnica jurídica: sustituir la liquidación por el convenio. Se trata de algo mucho más profundo, que incide en la misma concepción del derecho concursal. La terminología adoptada pone de manifiesto el fenómeno; no se habla de quiebra sino de concurso. ¿Por qué? Simplemente porque las condiciones económicas, las consideraciones sociológicas y las motivaciones políticas que presidieron la redacción de los códigos decimonónicos se han alterado profundamente en lo que va de siglo.

A) En primer lugar, porque la figura del comerciante, el código de la tienda y el almacén ha dado paso al empresario, titular de una empresa que realiza actos en masa, mutando las bases mismas del sistema. El Derecho Mercantil, y con él el concursal, no es un derecho de comerciantes y tendederos; es un derecho de la empresa y del empresario. Derecho privado del tráfico económico. Y naturalmente la empresa es un conjunto de relaciones jurídicas y de hecho susceptibles de un valor superior a la suma de sus elementos. Así puede decirse, y decirse con verdad, que la empresa trasciende al empresario. En efecto, en la empresa en crisis, lo que interesa al derecho concursal, concurren una serie de intereses públicos y privados, que el Estado, la sociedad entera debe velar por su mantenimiento, por su continuidad. Por paradójico que parezca, la satisfacción de los acreedores, finalidad de todo procedimiento, no se consigue mejor, ni desde luego necesariamente, liquidando la unidad productiva. La liquidación significa en todo caso la desaparición de una fuente de riqueza y con ello la desaparición de una posible regeneración y superación de la crisis.

A las empresas en crisis, como a los enfermos, no se les cura matándolos, liquidándolos, sino proporcionándoles el tratamiento adecuado a su enfermedad. Observar, sanear y curar para continuar son las piezas básicas del nuevo tratamiento legal.

Basta pensar, por ejemplo en una empresa de mediano o grande dimensión, cuya liquidación en subasta acarrea la desaparición de todos los puestos de trabajo. Acaso el Derecho Concursal puede abstraerse de imperativos del orden económico? ¿Acaso los trabajadores, en su condición de acreedores laborales, satisfacen mejor sus créditos percibiendo la cuota de liquidación o manteniendo sus puestos de trabajo, a través de un procedimiento que favorece el saneamiento?

La conservación de la empresa se presenta así como un logro político irrenunciable, de ahí que el procedimiento concursal moderno se caracterice, en primer lugar, porque busca una solución de saneamiento. Y a ello responde el convenio más que la liquidación.

B) A la misma conclusión se llega, si analizamos el problema del lado del interés público concurrente. El Estado, en su condición de acreedor, ante la empresa insolvente debe insinuarse en el procedimiento para satisfacer sus créditos por impuestos o contribuciones a la seguridad social. El Estado en su doble condición de acreedor y representante del bienestar social viene mejor pagado, regenerando la empresa como fuente de riqueza futura, que repartiendo los despojos que salen del martillo de la subasta judicial.

(...)

La solución apuntada no es original ni privativa del derecho español. Antes bien, el legislador español se ha limitado a recoger el eco de otros ordenamientos. La mencionada reforma del Capítulo once de la Ley norteamericana ponía el centro de gravedad de la reforma en la finalidad reorganizadora de la empresa. En la misma dirección caminan las reformas operadas en el derecho francés que ratifican las leyes de 1985 que descansa en un doble vértice: por un lado, repuesta la información obligatoria en la fase preventiva de la crisis; y por el otro, introduce el procedimiento de arreglo amistosos (réglement amiable) que maximiza el valor de la empresa en funcionamiento, reconoce el interés de los trabajadores, fomenta la integración de la empresa en los procesos de concentración, separa el titular-empresario de la empresa-patrimonio y arropa las funciones del juez, dando entrada, en fin, a los expertos en crisis de la empresa. (vid. GAVALDA, PATIN, STOUFFLET, Le projet de loi sur le réglement judiciare des entreprises en dificultes, en ‘Recueil Dalloz Sirey’. Chronique. III, 1984, pp. 13-26, esp. V, ya antes sobre los proyectos HOUIN, R ‘Innovations de la loi francaise en matiere de faillite et de procédures cllectives, ou idées novelles dans le droit de la faillite. Louvaine, Bruxelles, 1969, pp. 169, pp. 119.136).

En Gran Bretaña, el citado informe Cork apuesta derechamente en favor de la conservación del negocio del empresario deudor, salvando así los puestos de trabajo..

.

En sentido semejante a lo anteriormente transcrito se han pronunciado también, M.O.R., catedrático de derecho mercantil de la Universidad de Sevilla, en su trabajo denominado “El Derecho Concursal: Modernas Orientaciones y Perspectivas de Reforma”, contenido en el Libro “La Reforma de la Legislación Mercantil”, Editorial Civitas, 1979, pp. 315-352; y, J.B.M., profesor de derecho mercantil de la Universidad de Barcelona, en su Libro “La Empresa en Crisis y el Derecho de Quiebras, (Una aproximación económica y jurídica a los procedimientos de conservación de empresas)”, publicaciones del Real Colegio de España, Barcelona, 1986. Asimismo, R.G.M., en su obra “Derecho Concursal”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pp. 36 y 37, al referirse a los fundamentos del principio de conservación de la empresa como uno de los fundamentos y principios del Derecho Concursal. Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de diciembre de 2002 caso CADAFE.

Esta clara la tendencia mercantil y los efectos que persigue el estado de atraso de una sociedad y de los comerciantes como persona natural, también el hecho de que se les hay acordado y prorrogado tal como lo demuestra en copias certificadas de las sentencias dictadas por el Tribunal Primero Civil a los folios del 219 al 266, igualmente que el contribuyente canelo totalmente el tributo prueba a los folios 282 al 305; arribándose a la conclusión que no hubo disminución ilegitima tal como lo presupone la contravención, sino que la falta de pago fue producto del estado de atraso en que se encontraba la cotizante, por ello al no verificarse el presupuesto de hecho en la sanción, es decir, que efectivamente la disminución de los ingresos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa sea ilegitima, carece del elemento intencional la infracción no procediendo entonces sanción alguna y así se decide.

No hay condena en costas por haber vencimiento total.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso, interpuesto por la abogado J.M.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.230.268, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.127, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE RUFINO, S.A. (TRANSRUSA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 11/06/1987, bajo el N° 33, tomo 18-A, siendo la última reforma en fecha 20/05/2000, bajo el N° 14, Tomo 12-A, interpuso en fecha 26 de Febrero de 2004.

Completamente cancelado el tributo originado del acto Resolución Culminatoria del Sumario 3113 emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Se anula la multa por no existir contravención, según las motivaciones de este fallo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Presidente del Ince de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública artículo 97 notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., 20 días del mes de febrero de Dos Mil Seis. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA.

En la misma fecha se libró oficios N° 8510, 8511 y 8512, siendo las 3 de la tarde se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA.-