Decisión nº FG012009000282 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Accidental

Ciudad Bolívar, (27) de Mayo de 2009

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2007-000348

ASUNTO : FP01-R-2007-000301

JUEZ PONENTE: DR. A.L.

CAUSA N° FP01-R-2007-000301

RECURRIDO: TRIBUNAL 1° DE JUICIO -

Sede Ciudad Bolívar.

RECURRENTE: Abog. S.R.S.,

Defensa Privada.

ACUSADO: L.M.Z.F..

Fiscal del Ministerio Público: Abog. N.S.C., Fiscal 1º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad.

DELITOS SINDICADOS: Robo Agravado y Violación.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2007-000301, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva; incoado en tiempo hábil por el Abogado S.R.S., procediendo en su carácter de Defensor Privado asistiendo al ciudadano procesado L.M.Z.F., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión de los ilícitos de Robo Agravado y Violación; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 19-10-2007 y publicada in extenso en data 02-11-2007; y mediante la cual condena al encausado de marras a cumplir Quince (15) Años de prisión por la comisión de los delitos en mención.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 19-10-2007, el Juzgado 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, al término del debate en juicio oral y público, dictó sentencia condenatoria en contra del procesado L.M.Z.F., para luego en data 02-11-2007 publicar el texto íntegro de su fallo; glosando el jurisdicente en el texto que fundamenta la recurrida entre otras cosas que:

(…) Este juzgador considera que el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal aparece demostrado con lo declarado en la audiencia por E.C.R.G., quien describió el comportamiento de los dos sujetos para la tarde del 14.01. 2007 en la casa de sus padres, ubicada en el Barrio Brisas del Este, Calle 02, Casa N° 07 en Ciudad Bolívar y señaló que el acusado era uno de los dos sujetos que entraron a la casa y amenazando con armas de fuego a los presentes les despojaron de dinero, celulares, prendas y un DVD, para luego darse a la fuga. Su dicho se relaciona con lo expresado por la ciudadana M.R., quien explica que el acusado y otro sujeto portando armas de fuego amenazaron y amarraron a su padre y a su esposo y que el acusado le dijo que si no le entregaba la plata le daba un tiro y que frente a esa amenaza ella le entregó el dinero. En este aspecto coincide con lo señalado por el testigo E.R., quien señaló que lo tiraron al suelo y le sacaron tres millones de los bolsillos. Con estos dichos queda acreditado el hecho punible contra la propiedad imputado por la fiscalía del Ministerio Público, previsto en el artículo 458 del Código Penal y por ello la sentencia debe ser condenatoria y así se decide.

Respecto a los alegatos para rechazar el cargo por violación este Tribunal observa que ciertamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 485 del 18-12-2003, sostuvo la doctrina de que “tratándose del delito de violación, cuya prueba esencial es el informe médico realizado por el forense”. Este juzgador entiende que tal informe es indispensable cuando la violación se ha cometido mediante el uso de la violencia física, que puede dejar huellas en el cuerpo de la víctima, tales como contusiones, moretones, rasguños, rasgaduras, huellas hemorrágicas o espermáticas. Pero tal exigencia no procede cuando se trata de la neutralización de la víctima y el subsiguiente sometimiento por la vía de la amenaza, haciéndole sentir el miedo de ser privada de la vida, como cuando se utiliza como medio de coacción un revólver, como ene el caso que nos ocupa. Hubo una fuerte y peligrosa intimidación (violencia moral) para forzarle la voluntad y colocarla en situación de que tolerara un acto carnal no consentido y, por la misma situación de violencia psíquica a la cual se vio sometida, no le era factible proferir gritos en procura de auxilio, desde luego que el resto del grupo familiar estaba imposibilitado de prestarle ayuda porque todos habían sido sometidos mediante amenaza con armas de fuego para consumar en contra de ellos el delito de robo, que fue la primera acción criminal desplegada por los agentes del delito.

Sea oportuno precisar que el artículo 374 del Código Penal vigente dispone: “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión”. Significa que, conforme al tipo penal transcrito en el delito de violación la acción consiste en la realización de un acto carnal mediante violencias o AMENAZAS.

La violencia empleada por el agente del delito puede ser de orden físico, como cuando se domina mediante la fuerza toda resistencia que esta oponga, neutralizando todo empeño que desarrolle la víctima para impedir la realización de un acto sexual constreñido. Y también puede tratarse de una violencia moral como cuando, con el propósito libidinoso antes indicado, se amenaza a la víctima con quitarle la vida o se amenaza con privar de la vida a un ser querido, valiéndose para ello, el agente del delito, de un elemento con suficiente poder intimidatorio como, por ejemplo, el uso de un arma de fuego,. En el caso que nos ocupa la víctima ha expresado que fue amenazada por el acusado con un revólver y que este se lo colocaba en la cabeza y en lo senos para someterla y que le ordenó que se quitara la ropa y procedió a quitarle la ropa interior mientras la amenazaba y luego procedió a sostener relaciones sexuales con ella, en contra de su voluntad. En particular la víctima expreso: ““Ese día 14-01-07, yo estaba en casa de mi mamá en compañía de mis hermanos, mis padres y con mis hijos, él señor que está allí (señalando al acusado) me violó a mí en el tercer cuarto de la habitación, me tenía amenazada con la pistola, no había testigos en el cuarto, las demás personas quedaron en el primer cuarto” Al dicho de la víctima en esta causa se le adminicula lo expresado por el testigo ELPIDO ROBLES cuando manifestó en la audiencia “después se llevaron a mi cuñada para afuera del cuarto… yo no vi para donde se llevaron a mi cuñada y a mi esposa porque yo estaba en el cuatro amarrado” y lo dicho por la testigo M.R. cuando dijo: “después se llevó a mi hermana al cuarto y pasó lo que pasó”. Los señalamientos de estos testigos determinan que, efectivamente el acusado estaba en el sitio, que fue uno de los ejecutores del delito contra la propiedad y que se llevó a la ciudadana E.C.R.G. para uno de los cuartos de la casa, separándola del resto del grupo familiar que estaba controlado por el otro delincuente. El dicho de la víctima en la audiencia, expresado de tal forma que permitió al juez, merced a la inmediación, detectar aspectos de sinceridad en su deposición que la revisten de credibilidad. No tiene mayor relevancia el hecho de que la violación haya sido denunciada seis días después porque la victima dijo en la audiencia, que fue a la PTJ y no la recibieron y que luego tuvo que ir a Puerto Ayacucho y que luego fue y rindió declaración ante el organismo policial. La ley no exige que la denuncia en los casos de violación se formule inmediatamente. Por todo lo expuesto este Tribunal estima probado el delito de violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal y encuentra que el acusado es autor y culpable de dicho delito por lo que las sentencia a recaer respecto a este cargo debe ser condenatoria, y así se decide. y por cuanto en el caso que nos ocupa hubo concurso real de delitos se aplicará la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal, para el aumento de pena allí previsto. Y también se tendrá en cuenta la atenuante prevista en el artículo 74, Ordinal 4° del Código Penal, por no constar en autos condena anterior del acusado y presumirse su buena conducta predelictual (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abogado S.R.S., Defensor Privado, procediendo en asistencia del ciudadano L.M.Z.F., en el proceso judicial seguídole; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión dictada en fecha 19-10-2007 y publicada in extenso en data 02-11-2007 por el Juzgado 1º en Función de Juicio de esta ciudad; aduciendo entre otras cosas:

(…) PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 452, Ordinal 1, Denuncio la Falta de Motivación de la sentencia dictada en fecha 2 de Noviembre del año 2007, en la cual se condenó a mi defendido a cumplir una pena de 15 años de prisión.

La decisión recurrida no reúne con los requisitos (sic) de una motivación suficiente (…) toda vez que el sentenciador se limitó en un exiguo análisis de apenas 3 folios a establecer las razones por la cuales fundamentaba la culpabilidad de mi representado, sin realizar la correspondiente comparación de las pruebas entre (sic), y obtener luego de esto, la correspondiente conclusión y valoración correspondiente (…) Incluso la recurrida está afectada de una incongruencia omisiva al confundir el planteamiento de nulidad de la defensa, quien además de peticionar la nulitación (sic) de la Orden de allanamiento por la razones y argumentadas solicitamos la nulidad del proceso por haberse aprehendido a mi representado ILEGALMENTE, SIN UNA ORDEN JUDICIAL EN UNA INVESTIGACIÓN ORDINARIA Y SIN PREVIA IMPUTACIÓN tal como lo denunciamos en el transcurso del debate. Prácticamente todos los alegatos de la defensa fueron silenciados o parcialmente invocados, lesionándose así el principio procesal de la contradicción-

La omisión de la sentencia que se refiere a la pretensión de una parte, constituye una flagrante violación de derecho que tiene todo justiciable a una tutela judicial efectiva, pues omite totalmente las contradicciones en las que incurren los testigos.

SEGUNDA DENUNCIA:

De conformidad con lo previsto en el artículo 452, Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio LA INDEBIDA O ERRONEA Aplicación de los artículos 22 del citado Código Orgánico Procesal Penal y 374 del Código Pernal, por las razones siguientes:

1) La ciudadana E.C.R.G., quien dice haber sido objeto de una “violación” cometida por mi conferente el día de los hechos, no desunió tal delito sino 6 días después de ocurrido, peses a que su padre, quien interpuso la denuncia por ante el CICPC, NASA DIJO SOBRE ESTA VIOLACIÓN.

2) La citada ciudadana, cuando de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal se le EXHIBIO en el Juicio Oral, la declaración que rindiera en la fase de investigación por ante el CICPC, SE CONTRADIJO, ya que en la primera manifestó que conocía a L.M.Z., a quien menciona por su nombre y en el Juicio Oral, ante el interrogatorio formulado por la defensa, respondió QUE NO LO CONOCÍA, CUANDO HASTA LO MENCIONO EN LA PRIMERA POR SU NOMBRE Y APELLIDO.

3) Siendo así estamos ante una supuesta víctima contradictoria que no puede tener fehaciencia alguna, para fundamentar con su dicho una condena.-

4) EL JUEZ RECURRIDO, SOLO CON EL DICHO DE LA VÍCTIMA, Y SIN LA DECLARACIÓN DEL EXPERTO MÉDICO FORENSE QUE LE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN, LA CUAL NO INDICA QUE EXISTÍAN TRAUMATISMO EN LA ZONA VAGINAL O GENITAL, PROCEDIÓ EN UNA ABIERTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 22 A CONDENAR A L.M. POR EL DELITO DE VIOLACIÓN, PRESCIENDIENDO DEL DICHO DEL EXPERTO.-

5) Tal criterio vertido en el fallo apelado, violenta la doctrina imperante emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien sobre este punto en particular ha establecido que EL EXPERTO ES EL ÓRGANO DE PRUEBA Y AL TRATARSE DE UN DELITO CON VIOLENCIA, EN LA CUAL LA VÍCTIMA AFIRMA QUE FUE OBJETO DE UNA PENETRACIÓN VIOLENTA, OBVIAMENTE QUE NO BASTA VALORAR SU SOLA AFIRMACIÓN PARA ESTIMAR COMO PROBADO ESTE DELITO Y CONDENAR A MI DEFENDIDO POR VIOLACIÓN. DE MANERA QUE ESTAMOS ANTE UNA INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.-

6) La violación requiere de una prueba fundamental como lo es la experticia, con la finalidad de demostrar la violencia sexual, circunstancia factica que no pudo ser demostrada por el Ministerio Público, debido a la ausencia del perito en el juicio.

Se propone como solución la declaratoria de nulidad del falla (sic) apelado y ordene a otro Tribunal, la realización del juicio oral, con prescindencia de los vicios delatados.

Finalmente, solicitamos que el presente recurso de apelación sea admitido, tramitado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos que fueren de justicia (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Accidental a los fines de dictar pronunciamiento y observando el mandato de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde entre otras cosas expresó; “..... esta Sala de Casación Penal , una vez constatado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, infringió el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, al vulnerar el principio de inmediación procesal, considera procedente ANULAR la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y ORDENA que el expediente sea remitido al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para que se constituya una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Pública prevista en el artículo 456 del Código orgánico procesal penal, y que los jueces que la presencien sean los mismos que posteriormente suscriban el fallo que deberá decidir el recurso de apelación”. Ahora bien, en aras de cumplir con el mandato expresado por la Sala de Casación Penal, esta Corte Accidental pasa seguidamente a pronunciarse sobre las delaciones formuladas por el recurrente, no obstante del estudio y análisis practicado sobre el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente de autos, ciudadano Abogado: S.R.S.; en su condición de Defensor Privado, del justiciable: L.M.Z.F., y cotejado el mismo con la decisión que se impugna, se verifica que en el caso de autos se han ejercido dos motivos de apelación, referidos la Primera Denuncia, contentiva de la falta de motivación de la sentencia (…) y la Segunda Denuncia La Indebida o Errónea Aplicación de una N.J. (…), todo de conformidad con los argumentos expuestos en los particulares anteriores. En este contexto, precisado como han sido los motivos constitutivos del presente recurso ordinario de apelación, esta Superioridad, procede a decidir, con fundamento a los argumentos expuestos en cuestión:

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

La parte impúgnate con fundamento en el artículo 452, Ordinal 1°, denunció la FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA dictada en fecha 2 de Noviembre del año 2.007, en la cual se condenó a su defendido a cumplir una pena de 15 años de prisión. Para fundamentar su denuncia el recurrente adujo:

(…). La decisión recurrida no reúne con los requisitos (sic) de una motivación suficiente (…), toda vez que el sentenciador se limitó en un exiguo análisis de apenas tres folios a establecer las razones por las cuales fundamentaba la culpabilidad de mi representado, sin realizar la correspondiente comparación de las pruebas entre (sic) y obtener luego de esto, la correspondiente conclusión y valoración correspondiente (..), Incluso la recurrida esta afectada de una incongruencia omisiva al confundir el planteamiento de nulidad de la defensa, quien además de peticionar la nulitación (…) de la Orden de allanamiento por las razones argumentadas solicitamos la nulidad del proceso por haberse aprehendido a mi representado ilegalmente, sin una orden judicial en una investigación ordinaria y sin previa imputación, tal como lo denunciamos en el transcurso del debate. Prácticamente todos los alegatos de la defensa fueron silenciados o parcialmente invocados, lesionándose así el principio procesal de la contradicción. La omisión de la sentencia que se refiere a la omisión de una parte, constituye una flagrante violación del derecho que tiene todo justiciable a una tutela judicial efectiva, pues omite totalmente las contradicciones en las que incurren los testigos(..)”.

RESOLUCION DEL RECURSO

(Primera denuncia)

De acuerdo a los planteamientos contenidos en la primera denuncia, ésta Sala Accidental verifica que la parte recurrente mezcló indebidamente varios vicios en una sola denuncia que ameritan ser delatados por separado y bajo distintos recursos, incumpliendo de esta manera con la técnica requerida para ello, toda vez que no expresó concreta y separadamente cada motivo, con sus fundamentos y la solución que se pretende, así como lo exige el contenido del artículo 463 del Código orgánico Procesal Penal. Obsérvese que el recurrente plantea de manera conjunta que la decisión recurrida no reúne con los requisitos (…), de una motivación suficiente (…), -haciendo mención por una parte- que el sentenciador se limitó en un exiguo análisis apenas de tres folios a establecer las razones por las cuales fundamentaba la culpabilidad de su representado, sin realizar la comparación de las pruebas entre sí, observando ésta Sala Accidental, que el recurrente no individualiza cuáles son las pruebas que el A-quo, no comparó, y por otra parte, nota esta Superioridad que en el mismo contexto de su denuncia, el recurrente hace alusión de que “la recurrida esta afectada de incongruencia omisiva”, al confundir –según su decir- el planteamiento de nulidad de la defensa quien además (…), para luego finalizar su exposición recursiva alegando que, se lesionó el principio procesal CONTRADICCION, por que todos los alegatos de la defensa fueron silenciados o parcialmente invocados, observando con ello esta Sala que la parte accionante pretende que esta Superioridad Accidental realice un análisis sobre los hechos que motivaron la detención de su representado y de las pruebas documentales, no correspondiéndole a ésta Corte Penal pronunciarse sobre circunstancias de hecho, si no de derecho.

Vale acotar que la interpretación del recurso de apelación constituye el acto procesal mediante el cual el recurrente expone los motivos por los cuales pretende obtener la nulidad del fallo recurrido, como consecuencia de ello es que el artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal prevé las diversas modalidades en que pueden verificarse los motivos para la interposición del recurso de apelación y el artículo 453 eiusdem establece la obligación que de que cada motivo se presente “SEPARADAMENTE”, “CON SUS FUNDAMENTOS” “Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE”.

En el caso que nos ocupa, de la trascripción de la denuncia interpuesta por el recurrente, se observa que denunció: “La falta de motivación”, al expresar claramente que (…) La decisión recurrida no reúne con los requisitos (sic) de una motivación suficiente (…) alegando que la decisión esta afectada de “Incongruencia Omisiva”, conjuntamente o al mismo tiempo con la “Falta de Contradicción”, por lo que a juicio de quien decide, a todas luces se desprende la realización de una “INDEBIDA MEZCLA DE DENUNCIAS”, toda vez que ambas instituciones verbi gracia la falta de motivación y la falta de contradicción de la sentencia, lucen enumeradas en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, empero ambas figuras tienen efectos procesales totalmente diferentes uno del otro, y por tal motivo, conforme a la exigencia del artículo 453 eiusdem, deberán interponerse por separado, so pena de incurrir la parte apelante en “una indebida mezcla de denuncias”, percibiendo de tal pretensión quien decide que dicha PRIMERA DENUNCIA, de la manera como fue interpuesta, en cuanto a los puntos en comento, TENIAN QUE SER MOTIVADOS CADA UNO POR SEPARADO, por lo que al no hacerlo, ello obstaculiza la intención de la Ley Penal Adjetiva, prevista en el artículo 453 ejusdem, el cual en su parte pertinente dispone: Artículo 453: “…el Recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresara concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo..” por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION:

El recurrente fundamenta su recurso ordinario, en el artículo 452, Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, denuncia la INDEBIDA O ERRONEA aplicación de los artículos 22 del citado Código Orgánico Procesal Penal y 374 del Código Penal, en los siguientes términos:

Alegó:

1. La ciudadana E.C.R.G., quien dice haber sido objeto de una “violación”, cometida por mi conferente el día de los hechos, no denunció tal delito sino 6 días después de ocurrido, pese a que su padre, quien interpuso la denuncia por ante el CICPC, nada dijo sobre esta violación.

2. La citada ciudadana, cuando de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal se le exhibió en el juicio oral, la declaración que rindiera en la fase de investigación por ante el CICPC, se contradijo, ya que en la primera manifestó que conocía a L.M.Z., a quien menciona por su nombre y en el Juicio Oral, ante el interrogatorio formulado por la defensa, respondió “QUE NO LO CONCOCIA, CUANDO HASTA LO MENCIONO EN LA PRIMERA POR NOMBRE Y APELLIDO”.

3. Siendo así estamos ante una supuesta victima contradictoria, que no puede tener fehaciencia alguna, para fundamentar con su dicho una condena.

4. El Juez recurrido solo con el dicho de la víctima, y sin la declaración del experto Médico Forense, que le practicó la evaluación en la fase de investigación, la cual no indica que existía traumatismo en la zona vaginal o genital, procedió en una abierta violación del artículo 22 a condenar a L.M. por el delito de violación, prescindiendo del dicho del experto.

5. Tal criterio vertido en el fallo apelado, violenta la doctrina imperante emanada de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, quien sobre éste punto en particular ha establecido (…..)

6. La violación requiere de una prueba fundamental como lo es la experticia, con la finalidad de demostrar la violencia sexual, circunstancia fáctica que no pudo ser demostrada por el Ministerio Público, debido a la ausencia del perito en el juicio.

RESOLUCION DEL RECURSO

(Segunda Denuncia)

En el presente caso, el recurrente acciona de acuerdo al contenido del artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, especificando el supuesto referido a la violación de ley por INDEBIDA O ERRONEA aplicación de los artículos 22 del citado Código Orgánico Procesal Penal y 374 del Código Penal.

Así las cosa y con base a lo expuesto anteriormente, se le indica a la parte recurrente que el numeral 4, del artículo 452, es un motivo, con dos supuestos que son, en primer lugar “violación de ley por inobservancia”, y el segundo es “errónea aplicación de una norma jurídica”, motivos que son excluyentes mutuamente, por cuanto es un motivo o es otro.

A mayor abundamiento, el escrito recursivo que nos ocupa, se encuentra constituido por la denuncia fundamentada en el ordinal 4º de del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante el legislador es especifico cuando señala en su artículo 457, lo siguiente “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”.

Ahora bien, se observa que el recurrente pretende que se anule la decisión objeto de impugnación, tal y como lo expresa en el contenido de su petitorio, en los siguientes términos: “ se propone como solución la declaratoria de nulidad del fallo (sic), y ordene a otro Tribunal, la realización del juicio oral, con prescindencia de los vicios delatados”, no obstante, el mismo recurrente pretende el pronunciamiento de esta Corte accidental a través de una decisión propia, lo cual se evidencia cuando fundamenta su denuncia en el ordinal 4° del Artículo 452 eiusdem En atención a ello, estiman quienes suscriben la presente decisión , que mal puede el recurrente, fundar el recurso en el segundo supuesto del artículo 452 Eiusdem, pretendiendo la nulidad de la decisión por presuntos vicios que llevarían a la repetición del Juicio, a los fines de celebrarlo ante un juez distinto que pronuncie nueva decisión carente de los vicios observados, y, de la misma manera, fundamentar una denuncia en el ordinal 4º del referido artículo, el cual acarrea una decisión propia de la Corte de Apelaciones, la cual lleva implícita aceptar de parte del recurrente los hechos ya establecidos en la sentencia. (Las negrillas y el Sub-rayado son de la Sala).

Es por razón que al analizar tales planteamientos considera este Tribunal de Alzada que lo pretendido por el recurrente en su acción rescisoria, violenta las exigencias de Ley haciendo insostenible una declaratoria Con Lugar del recurso, a tenor de la Justificaciones anteriores. En este sentido y a los fines de esta Sala Accidental fundamentar lo anterior, estima necesario, traer a colación opinión de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 16-12-2008, Sentencia Nº 707, que sostiene: “…La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, y por ello debió dictar “… una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público”. Por virtud de lo expuesto, se declara sin lugar la presente denuncia.

VICIO DE ORDEN PÚBLICO PROCESAL:

Esta Instancia Superior Accidental, ha revisado las actuaciones del expediente y constató que en la Audiencia del Juicio Oral, realizada por el Juzgado Primero de Juicio de Ciudad Bolívar, se incurrió en un VICIO DE ORDEN PUBLICO PROCESAL, que hace procedente la REPOSICION DEL PROCESO, toda vez que EL AQUO, no incorporó al proceso “LA EXPERTICIA N° 9700-145”, por lo que quebrantó el principio de inmediación y de contradicción de la prueba, con violación del debido proceso constitucional, lo cual se puede apreciar en la motivación que se funda seguidamente :

El artículo 49 Constitucional consagra el Derecho al Debido Proceso y en los numerales 1 y 2, explica en qué consiste el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia. Así se nota que “…serán nulas las pruebas obtenidas mediante Violación del Debido Proceso...”

El artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…los jueces que han de pronunciar la sentencia deberán presenciar ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de los cuales obtienen su convencimiento…”

El artículo 18 del mismo texto en estudio prevé “… El proceso tendrá carácter contradictorio…”

Así mismo el contenido del texto bajo análisis en el Título VII, Capítulo I, Sección Sexta, artículo 239, referido al Régimen Probatorio del Dictamen Pericial, exige que “…el dictamen se presentará por escrito firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia...”.

Por otra parte, el artículo 197 del citado Código, establece que “...los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido incorporados al proceso conforme a las disposiciones del citado Código Orgánico Procesal Penal...”.

De otra parte, el artículo 216 eiusdem expresa: “… los Médicos que practiquen la Autopsia o cualquier experticia medico forense, deberán concurrir al Debate cuando sean citados...” Respecto al contenido de la norma del artículo 216 eiusdem queda aclarada para esta Sala Accidental la obligación del perito o experto de comparecer a la Audiencia del Juicio Oral para el desarrollo de la prueba sometida al interrogatorio, lo que significa en opinión de ciertos autores, y que comparte esta Corte Accidental de Apelaciones, que “...debe existir un cambio de mentalidad del científico forense quien debe dejar su oficina y laboratorio para explicar sus conocimientos públicamente…”.

El Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señala en su Revista de Derecho Probatorio N° 11, Ediciones Homero, Caracas 1.999, Pág 100, lo siguiente. “…creemos que toda experticia practicada en la fase preparatoria que se pretende hacer valer en juicio y que por tanto se promueve, debe ser ratificada por quien dictaminó, por lo tanto, la pericia, la autopsia o de cualquier otro tipo, emanada de la medicatura forense, a pesar que su autor es un funcionario publico, no se subsume en una prueba documental con valor probatorio prefijado, por lo que el autor del dictamen deberá concurrir a los autos como experto, para responder por la prueba de experticia promovida, la cual no es otra que el dictamen o informe. se tratara la mayoría de las veces de una pericia realizada a espaldas del imputado o del querellante, que solo después de su discusión y control en estrados, podrá ser apreciada, a menos que expresamente las partes la acepten como buena...”

Así mismo, se observa en la Pág 102 de la Revista ut supra, que “…el reo no tiene que hacer en principio nada, es el acusador quien tiene la carga de promover las pruebas para que se formen en el juicio oral y permitir el control de las mismas por el imputado, sin que existan para los documentos periciales tarifas legales de valoración de la prueba que exima a los expertos (médicos), de ratificar su dictamen u opinión y a ser controlado por los litigantes. La contradicción con inmediación en la formación de la prueba es la clave del sistema oral...”

En el caso concreto que nos ocupa, en el texto de la sentencia que se analiza se constató que el experto (…) quien suscribió la EXPERTICIA FORENSE, NO COMPARECIO A LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA, observándose que el acto fue realizado sin la evacuación de dicha prueba forense, violentándose con esto los principios de inmediación y contradicción de la prueba, toda vez que en el mismo cuerpo del fallo apelado se observó que el Juzgado de origen al examinar lo relacionado con la prueba de experticia mencionada expresó:

“…Respecto a los alegatos para rechazar el cargo de violación éste Tribunal observa que ciertamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 485 del 18/12/2.003, sostuvo la doctrina de que “tratándose del delito de violación cuya prueba esencial es el informe médico realizado por el forense”, este juzgador entiende que tal informe es indispensable cuando la violación se ha cometido mediante el uso de la violencia física, que puede dejar huellas en el cuerpo de la víctima, tales como contusiones, moretones, rasguños, rasgaduras, huellas hemorrágicas o espermáticas. Pero tal exigencia no procede cuando se trata de la NEUTRALIZACION DE LA VICTIMA y el subsiguiente sometimiento por la vía de amenaza, haciéndole sentir el miedo de ser privada de la vida, No tiene mayor relevancia el hecho de que la violación haya sido denunciada seis días después, por que la víctima dijo en la audiencia que fue a la PTJ no la recibieron, que luego tuvo que ir a Puerto Ayacucho y que luego fue y rindió declaración ante el organismo policial. La ley no obliga que la denuncia en los casos de violación se formule inmediatamente. Por todo lo expuesto éste Tribunal estima probado el delito de violación, tipificado en el artículo 34 del Código Penal y encuentra que el acusado es autor y culpable de dicho delito por lo que la sentencia a recaer respecto a este cargo debe ser condenatoria...”

De la lectura del fallo impugnado precedentemente trascrito, se evidencia que, consta en su estructura silogística que la experto (…) quien suscribió la EXPERTICIA FORENSE, NO COMPARECIO A LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA y la Defensa, como consta en las actuaciones que se revisan solcito la presencia del experto para someter la experticia forense al contradictorio, haciendo la sentencia caso omiso de ello, a cuya objeción le agrega ésta Alzada Accidental, que ciertamente no fue realizada dicha experticia.

Dicho de otra manera, observa esta Superioridad que en el presente caso, la defensa OBJETÓ en la Audiencia Oral y Pública la circunstancia de que el experto no compareció a dar fé del contenido de la Experticia N° 9700-145 por ella suscrito, no obstante considera esta Sala Accidental que correspondía al Juez de Juicio, ante quien se celebró el Debate Oral y Público, lo cual no se observó en el contenido de la sentencia examinada, darle cumplimiento a las mencionadas normas, toda vez que al no incorporarse siquiera la prueba en cuestión y someterse al contradictorio, se violentaron los principios procesales de INMEDIACION DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCION, previstos en los artículos 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación del debido proceso de ejercer su defensa contra esa prueba El Aquo, no la incorporó en los términos que o prevé el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenando al justiciable la oportunidad de discutir su contenido en juicio. Es decir, el Principio de Inmediación de la Prueba, el cual es considerado como uno de los pilares del Sistema Acusatorio, por cuanto SOLO UN INFORME PUEDE SER CONSIDERADO PRUEBA, CUANDO ES INCORPORADO EN EL JUICIO ORAL Y DEBATIDO A TRAVES DE LA CONTRADICCION ANTE EL JUEZ DE CONOCIMIENTO.

A mayor abundamiento, el artículo 171 del Código Orgánico procesal Penal establece: Artículo 171 “… El testigo, el experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por DECRETO DEL JUEZ, ser conducido por la FUERZA PUBLICA a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado…”

En el caso de marras, observa esta Corte Accidental que el Juzgador de Juicio, no adecuó los presupuestos procesales del artículo supra transcrito al caso específico en cuestión, toda vez que la falta de comparecencia del experto al acto del Debate, revela que si no pudo ser localizado a los fines de su notificación, debió dicho Tribunal Unipersonal agotar las vías idóneas para hacer efectiva su aparición o en su defecto, DECRETAR SU CONDUCCION POR LA FUERZA PUBLICA y así lograr que la misma rindiera su declaración, no obstante la omisión en que incurrió la sentencia fue advertida por la parte apelante en su oportunidad.

Así las cosas, el Juzgador de la Primera Jurisdicción, debió ordenar la comparecencia de la experto forense para que declarara sobre los conocimientos del asunto examinado y obviar la evacuación de esa prueba, que fue admitida por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar celebrada, donde el Ministerio Publico la ofreció para ser debatida en el proceso, donde debe correr con la carga de la prueba de traer a su experta al debate, cuestión que no previó la sentencia apelada, lo cual en voz de quienes deciden, la omisión de realizar el mencionado acto procesal quebrantó el debido proceso, al cercenarle el fallo al justiciable de discutir el contenido de la aludida prueba, por lo que en tal virtud, resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del fallo, de conformidad con los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Por las razones expuestas, encontrándose trasgresión a Derechos Constitucionales, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, conforme a los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ANULA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2007 la cual condenó al acusado L.M.Z.F. (..), a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION. En consecuencia retrotrae la causa hasta el estado de realizar un nuevo Juicio Oral, por ante otro Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar, distinto al que emitiese el fallo anulado, dejándose vigente la situación Jurídica que pesaba sobre el acusado antes de la celebración del Juicio Oral, siendo esta medida restrictiva de Libertad. Y así se decide.-

Dispositiva.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones Sala Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Abogado S.R.S., en fecha 16 de noviembre de 2007, procediendo en asistencia del ciudadano L.M.Z.F. , quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 15.348.939, por la presunta comisión en la incursión de los delitos de Violación y Robo Agravado previsto y sancionado en los artículos 458 y 374 ambos del Código Penal. SEGUNDO: ANULA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2007 la cual condenó al acusado QUINCE AÑOS DE PRISION a tenor por lo dispuesto en los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia retrotrae la causa hasta el estado de realizar un nuevo Juicio Oral, por ante otro Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar distinto al que emitiese el fallo anulado, dejándose vigente la situación Jurídica que pesaba sobre el acusado antes de la celebración del Juicio Oral, siendo esta medida restrictiva de Libertad.-

Diarícese, Notifíquese, publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los 27 días del mes de Mayo de año 2009.Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. A.L.

(Ponente)

LOS JUECES,

DRA. ELENA DI CIOCCIO MUÑOZ

(MIEMBRO)

DRA. YULEIMA CHACIN

(MIEMBRO)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G.

AL/EDC/YC/NG/a.a

FP01-R-2007-000301

VOTO SALVADO

El Magistrado YULEIMA CHACIN discrepa de la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

La decisión que precede considera un vicio de orden público procesal, que hace procedente la REPOSICIÓN DEL PROCESO, toda vez que el A Quo, no incorporó al proceso “LA EXPERTICIA N° 9700-145, quebrantó el principio de inmediación y de contradicción de la prueba, con violación del debido proceso constitucional, basando la motivación en los artículo 49 constitucional, 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

La disidencia se base al considerar que el delito específico de la violación establece dos verbos rectores “violencia o amenaza”.

Señala el artículo 374 del Código Penal Venezolano.

“Quien por medio de violencias o amenazas, haya constreñido a una persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por algunas de las dos primeras vías… “ “omisis” Subrayado del tribunal.

La violencia toma su mayor fuerza de acuerdo a la resistencia de la victima. Mientras mayor resistencia mayor es la fuerza física que emplea el agresor para conseguir su objetivo como el de penetrar a la misma. Que evidentemente deja secuelas en la ropa y el cuerpo de la victima como son entre otros: moretones, en cualquier parte dependiendo de la fuerza con que al victima se resiste al acto por el cual ha de ser obligada a realizar, vulnerando su libertad sexual, lo cual será soportado con una experticia de reconocimiento.

No puede considerarse una constante, que el cuerpo del delito de violación debe estar sustentado por daños y hasta lesiones en partes especiales del cuerpo, musculaturas, miembros superiores e inferiores, rasgaduras de la ropa.

Ahora bien, en cuanto a la amenaza, la victima para evitar daños mayores de cualquier naturaleza, conciente la agresión sexual. En el caso concreto, se esta en presencia de un hecho delictivo de Robo sumada a la amenaza a la victima , quien es sacada de una habitación donde se encontraba con el resto de los familiares, es sacada de la misma y amenazada con un arma a consentir la agresión sexual bajo AMENAZA.

La decisión del A quo, se basa en el verbo rector de la amenaza, para producir el agente el delito de Violación.

La experticia fue ofrecida por el Ministerio Público, quien no apeló, a pesar de que la prueba fue ofrecida por este organismo. La citación del experto, quien no compareció, la ordenó el juez. No obstante, la ofreció el Ministerio Público, quién debe procurar la comparecencia del experto.

La amenaza no deja señales en el cuerpo ni en la ropa, la victima para evitar daños mayores consiente la agresión sexual. En la amenaza existe una gravedad la cual guarda relación con la agresión sexual, y así se observa en la sentencia, lo cual fue fundamentado por el A Quo.

Señala Miranda en su obra La Mínima Actividad Probatoria En El P.P. lo siguiente: “Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones, viene admitiendo que la declaración de la victima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, aquellos supuestos en que sea la única prueba existente, atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legítima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relaciones al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la victima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal”

Quien disiente no comparte la argumentación que se expuso para considerar un vicio de orden público. Ya que necesariamente tenia que analizar la sentencia tomando en consideración el verbo rector de AMENAZA.

Queda así expuesto el criterio de la miembro de la sala accidental que rinde este voto salvado.

Diarícese, Notifíquese, publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los 27 días del mes de Mayo de año 2009.Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. A.L.

(Ponente)

LOS JUECES,

DRA. ELENA DI CIOCCIO MUÑOZ

(MIEMBRO)

DRA. YULEIMA CHACIN

(MIEMBRO)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G.

AL/EDC/YC/NG/a.a

FP01-R-2007-000301