Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 10 de Marzo de 2010

Rechazamos, Negamos y contradecimos, todos los argumentos esgrimidos por la Abg. S.K., en su carácter de Defensora Pública Penal del imputado, y que fuera notificado por el órgano jurisdiccional correspondiente, a éstos Representantes Fiscales del Recurso interpuesto en fecha 26-01-2008.-

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, resulta falso de toda falsedad que la Juez Cuarto de Control,…en su decisión de fecha 15-01-2010, decretara Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado, sin existir los suficientes y concordantes elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por la FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA DE DROGAS, ya que se evidencia una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan lo establecido en los artículos 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se ha violentado los Derechos y Garantías del imputado, ya que en todo momento en el procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como persona y como imputado.

Observamos estos Representantes Fiscales que el ciudadano ENGELBEN A.M., fue sorprendido en delito infraganti, luego de cometer el delito establecido en la Ley como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN artículo 31 en su segundo y ú último aparte de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y ELCONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ya que en el procedimiento se incauto la droga denominada MARIHUANA así como una SUSTANCIA DESCONOCIDA, habiéndose realizado dicho procedimiento en presencia de testigos, quienes son contestes en afirmar que presenciaron la incautación de la droga en la residencia donde se encontraba el hoy imputado de autos, de igual manera, consideran estos Representantes Fiscales, que el ciudadano Juez en la decisión, tomo en consideración la existencia real de un hecho punible, el daño social causado, la entidad del delito perpetrado, por lo que considero que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el mismo ocurrió en fecha trece (13 de enero del presente año.-

De igual forma, observamos esta Representación Fiscal, que la Defensa Pública en su Recurso de Apelación, no es clara ni precisa en su inconformidad, sino que confusamente indica que denuncia la violación del artículo 49 Constitucional, pero sin embargo, no expresa, ni fundamenta de que forma o cuales derechos se le violentó a su defendido, ni tampoco expresa el motivo por el cual considera que el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN no constituye delito penal, ya que el mismo se encuentra establecido en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tales motivos, es por lo que considero que dicho Recurso de Apelación es infundado, en consecuencia deberá declararse inadmisible y así pido sea decidido.-

Rechazamos, negamos y contradecimos, lo señalado por el recurrente en cuanto al motivo que “Los elementos de convicción y el procedimiento no fueron obtenidos en forma ilícita”, por cuanto lo alegado resulta sin fundamentación jurídica, considerando que en el presente caso se cumplieron con todas y cada una de las formalidades y que los funcionarios cumplieron con todas y cada una de las formalidades y que los funcionarios policiales realizaron un procedimiento en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con todos los requisitos de la Ley, por lo que considero que existe infundada sustentación en cuanto al motivo de apelación por parte de la recurrente ya que de ningún modo se violentó el procedimiento establecido en la Ley Penal Adjetiva, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la apelación y por consiguiente sebe ser declarado inadmisible y así pido sea declarado.-

Rechazamos, Negamos y Contradecimos, lo señalado por la recurrente en cuanto a los motivos de su apelación, y en virtud que dicho recurso carece de sustentación legal, resulta sin fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que la recurrente no señala con precisión cuales derechos ni cuales normas fueron violadas, ni cual es la que se le debe imponer al imputado de autos, por lo que resulta infundado el motivo señalado, que por lo demás se visualiza contradictorio, por lo que carece de toda lógica jurídica su fundamentación en cuanto a los motivos de impugnación, es por lo que pido sea declarado inadmisible el recurso de apelación, ya que es obligación del Recurrente indicar a la Corte de Apelaciones, cual o cuales normas de las antes mencionadas debieron ser aplicadas por el Tribunal a quo, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la apelación, y por consiguiente debe ser declarado inadmisible y así pido sea declarado.

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, es por lo que formalmente solicitamos a esta digna Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar el recurso de Apelación interpuesto… y en su lugar sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15-01-2010, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

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Ahora bien éste Tribunal para decidir, pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones: Concluido el desarrollo de la Audiencia de Presentación de imputado, oída la exposición realizada por el Fiscal Auxiliar con Competencia en Materia de Drogas del Ministerio Público, a quien la Representación del Ministerio Público, le imputa el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de La Colectividad, y solicita la Privación Judicial Preventiva del Imputado, lo declarado por el imputado, y donde la Defensora Pública, solicito la Nulidad del Procedimiento que dio inicio a la presente investigación o una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para su representado; éste Tribunal para decidir observa: En Primer Lugar este Juzgador se pronuncia en cuanto a la solicitud de Nulidad solicitada por la Defensa de todo el procedimiento que dio inicio a la presente investigación y la Ilicitud de la prueba de conformidad con los artículos 190,191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada la misma de manera temeraria y sin fundamento alguno, en virtud de que si la Defensa revisa bien cada una de las actas procesales, se puede dar cuenta de que en ningún momento desde iniciado dicho procedimiento, se violaron Normas y Garantías Constitucionales, ni mucho menos normas Procesales por parte de los funcionarios policiales actuantes en el mismo, si bien es cierto dichos funcionarios no constaban con orden de allanamiento alguna, pero según acta policial se inicio una persecución en contra del imputado en autos el cual se introdujo en la vivienda donde fue incautada la presunta sustancia que señalan los mismos funcionarios en los diferentes envoltorios de marihuana y a la vez una sustancia desconocidas por los mismos, por lo que se configura los supuestos establecidos en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal que exceptúan a dichos funcionarios a contar con orden de allanamiento, …cuando se trata de impedir la perpetración de un delito, o cuando se trate de un imputado a quien se persigue para su aprehensión…, por lo que considera este Juzgador que basándose en las excepciones del citado artículo, no hay elementos en los cuales la Defensa pueda solicitar la Nulidad del Procedimiento, por otra parte, tampoco es cierto lo señalado por la Defensa en cuanto al momento de llegar los testigos al lugar donde fue aprehendido el imputado, que se encontraban funcionarios policiales en la residencia, ya que si la Defensa revisa la declaración y entrevista de los testigos, los mismos manifiestan que a su llagada a la residencia, los funcionarios se encontraban fuera y no dentro como lo señala la Defensa, por todo lo antes expuesto, quien decide Niega la Solicitud de Nulidad del presente Procedimiento en virtud como se señalo anteriormente no se violaron Normas, ni Garantías Constitucionales ni Procedimentales. Ahora bien, ya que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de La Colectividad, y cuya acción no se encuentra prescrita, ya que el mismo ocurrió en fecha 13-01-2010, y que el presente hecho delictivo se acredita con las siguientes actuaciones: Acta de Procedimiento Policial, de fecha 13-01-2010, suscrita por el funcionario (IAPES) Sub Inspector L.J., adscrito a la Comisaría Municipal Bermúdez N° 31, Región Policial N° 03, con sede en Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cursante a los folios tres (03) y cuatro (04), donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos que se investigan y de la aprehensión del imputado. Actas de Entrevistas, de fecha 13-01-2010, cursantes a los folios seis (06), y siete (07), rendidas por los ciudadanos A.J.B., y A.J.H.P., testigos en el procedimiento policial. Acta de Aseguramiento, de fecha 13-01-2010, suscrita por el funcionario Sub Inspector L.J., adscrito a la Comisaría Municipal Bermúdez N° 31, Región Policial N° 03, con sede en Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cursante al folio diez (10). Acta de Investigación Penal, de fecha 14-01-2010, cursante al folio once (11), suscrita por el funcionario Agente J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Planilla de Resguardo de Evidencias Físicas Nº 009-2010, de fecha 14-01-2010, cursante al folio doce (12), suscrita por los funcionarios J.M. y C.S., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Planilla de Resguardo de Evidencias Físicas N° 020-10, de fecha 14-01-2010, cursante al folio catorce (15), suscrita por los funcionarios J.M. e I.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Reconocimiento Legal N° 025, de fecha 14-01-2010, cursante a los folios quince (15) y dieciséis (16), suscrita por el funcionario D.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Memorandum N° 9700-226-054, de fecha 14-01-2010, cursante al folio diecisiete (17), donde se deja constancia que el imputado, Registra Antecedentes Policiales. En consecuencia llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no está prescrita por ser de fecha reciente y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado Enyelbeth A.M.M., es autor o participe del delito investigado. En cuanto al ordinal 3° del artículo 250 ejusdem, se encuentra acreditado el peligro de fuga, y ciertamente se ponen de manifiesto el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, por la entidad de la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito atribuido, la cual puede influir para que los imputados tomen la determinación de evadir la persecución penal poniendo en peligro la investigación del hecho, la realización de la justicia y los resultados del P.P., y en virtud de la magnitud del daño que se causa con este tipo de delito, ya que ha sido considerado por Nuestro M.T. como un delito de Lesa Humanidad; vistos todos estos elementos en conjunto es por lo que este Tribunal Cuarto de Control considera procedente Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado Enyelbeth A.M.M., considerándose que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de este proceso; en consecuencia se Niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su favor realizada por la Defensora Pública; por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de La Colectividad, precalificación esta que comparte éste Juzgador con lo señalado por el Representante del Ministerio Público. Así mismo, se Decreta la Flagrancia y se acuerda la continuación del proceso por el Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se Acuerda Medida de Aseguramiento de los objetos incautados en dicho procedimiento, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Especial que regula la materia; y se Acuerdan expedir las copias simples solicitadas. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Decreta: La Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Enyelbeth A.M.M., venezolano, soltero, de 23 años de edad, portador de la cédula de identidad Nº 22.926.741, de profesión Buhonero, nacido el 05-09-1986, hijo de G.S. y T.M., y residenciado en el Sector B.V., Casa S/N, Campo Ajuro, Cerca de la Planta de Tratamiento, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de La Colectividad. todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3° y 5°; y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se Niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la Defensora Pública, a favor de su representado. Se Ordena como sitio de reclusión la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena se prosiga con el proceso por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se Acuerda Medida de Aseguramiento de los objetos incautados en dicho procedimiento, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Especial que regula la materia;

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, se puede observar y leer, de acuerdo a lo plasmado en el Acta de Procedimiento Policial, de fecha 13 de enero de 20010, la cual riela a los folios 3 y su vuelto, y 4, como luego de una persecución en caliente de un ciudadano que al verse perseguido por los funcionarios policiales se refugió dentro de un inmueble, al cual accesaron dichos funcionarios, una vez que estuvieron presentes los testigos que presenciarian el procedimiento a realizar, incautaron determinada cantidad de sustancia que se presume sea marihuana y otra sustancia de naturaleza desconocida.

Resulta entonces evidente que ante una situación de presunta flagrancia, se actúe bajo los preceptos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las excepciones que este contiene ; sin que para ello se haya tramitado con anticipación una orden de allanamiento, pues dejaría de tener razón la calificante de In fraganti, que establece el legislador penal, y cuya persecución puede ser realizada hasta por un particular, y ello no implica violación alguna al debido proceso y mucho menos a la tutela judicial efectiva.

Del contenido mismo del acata de entrevista rendida, por los ciudadanos A.J.H.P., y A.J.B., como puede leerse a los folios 7 y su vuelto, y 6 y su vuelto, claramente queda sentado que ambos ciudadanos penetraron a la vivienda conjuntamente con los funcionarios policiales actuantes y presenciaron la revisión que del mismo hicieron dichos funcionarios, además de precisar el lugar en el cual no se encontró nada y aquel en el cual si se detectó alguna sustancia junto a una determinada cantidad de dinero, y ello consta en las respectiva Planilla de resguardo de evidencias físicas, que rielan a los folios 14 y 13 respectivamente.

De igual manera llama la atención de estos juzgadores como para la recurrente causa extrañeza la presencia de una calificante de “sustancia desconocida”, utilizada por los funcionarios actuantes, lo cual no se entiende el por qué, ya que no es desconocidos para los que a diario trabajamos con este tipo de causas y procedimientos, que en muchas ocasiones lo que en principio parece la denominada sustancia cocaína , resulta luego que no lo es, y resulta simple bicarbonato de sodio por ejemplo. En el presente caso lo que los funcionarios actuantes a pesar de su experiencia no pudieron determinar aún presuntamente que sustancia también se incautó junto con la presunta marihuana, lo cual habrá de ser sometida a experticia química para determinar su naturaleza.

Por otra parte , recordemos que en esta etapa inicial de investigación, plena de diligencias de investigación, para determinar la fijación de aquellos elementos que determinaran la calificación de los hechos investigados, así como determinaran los elementos de convicción que demuestren esos hechos, se orienta la investigación dirigida por el Ministerio Público, tendiente en todo caso a culminar con la presentación de los actos conclusivos o acusación fiscal, en el caso por supuesto de que este Ministerio considere que ciertamente se obtendrá un enjuiciamiento con posible resultado positivo, pudiéndose incluso ocasionar a través del proceso en desarrollo en todas sus etapas cambios no sólo en la calificación jurídica que inicialmente se le otorga por el Ministerio Público, sino además cambios en cuanto a la responsabilidad o no de los participantes en los hechos hoy investigados, mañana procesados y luego enjuiciados.

Recordemos además que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la figura del allanamiento, nos habla de la presencia de dos testigos, cuando por supuesto media esa orden de allanamiento, y los que a continuación se señala en dicho articulado serán los requisitos que han reseguirse en esas circunstancias.

Pero la situación y los requisitos cambian, cuando nos encontramos ante una de las situaciones de excepción que el mismo articulo contempla en sus dos numerales, pues por el mismo hecho de ser “excepciones” no ameritan el cumplimiento de los anteriores requisitos. Sin embargo nuestros funcionarios policiales se hacen acompañar de dos testigos para que presencien a todo evento el procedimiento a desplegar. Además como coadyuvante a lo antes planteado, encontramos que el legislador ni siquiera exige como obligante que estos testigos sean del mismo sitio o cercanos al sitio donde se realizará el procedimiento de allanar algún inmueble, tan sólo se limita a plantear la “ posibilidad”, pues utiliza el término “ posible” vecinos del lugar, pero si afirma la negativa de que no “ tengan vinculación con la policía”, lo cual es otra situación distinta.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente, por lo que la decisión dictada se encuentra ajustada a derecho, debiéndose en consecuencia declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y con ello se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

De allí que considera esta Alzada que ha de declarase sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada S.K. HADID, Defensora Pública Penal del ciudadano ENGELBEN A.M., contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 15 de Enero de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento al contenido de la decisión.

El Juez Presidente,

J.G. HURTADO LOZANO.

La Jueza Superior, ponente,

Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAÍN MARÍN.

La Secretaria,

Abg. ODILMARYS M.P.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ODILMARYS M.P.