Decisión nº 354-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 13 de Agosto de 2010
| Fecha de Resolución | 13 de Agosto de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes |
| Ponente | Ana Beatriz Calderón Sánchez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN LOS ANDES
200° Y 151°
En fecha 29/10/2009, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.405; en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil LACOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 37, Tomo 4 – A, de fecha 01/06/1984; RIF N° J-30258840-5, con domicilio fiscal en la Quinta Avenida entre Calles 11 y 12, Edificio Lacor, N° 11 – 41, La Ermita, San Cristóbal, Estado Táchira, contra las Resoluciones de Imposición de Sanción números SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CERA/2009-2383, 2009-2384, 2009-2385, 2009-2386, 2009-2387 2009-2388, 2009-2389, 2009-2390, 2009-2391, 2009-2392, 2009-2393, 2009-2394, 2009-2395, 2009-2396, 2009-2397, 2009-2398, 2009-2399, 2009-2415, 2009-2416, 2009-2417, 2009-2419, 2009-2421, 2009-2423, 2009-2424, 2009-2427, 2009-2430, 2009-2431, 2009-2432, 2009-2433, 2009-2436, y 2009-2438, todas de fecha 08/07/2009, emanadas del Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT. (Folios 01 al 53).
En fecha 02/11/2009, se tramitó el presente Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente practicadas. (F. 231).
En fecha 08/01/2010, este tribunal dictó sentencia de Admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (Fs. 238 – 240).
En fecha 18/05/2010, la representante de la República, abogada A.P.V., consigna escrito de Promoción de Pruebas, y poder que le acredita el carácter con que actúa. (Fs. 243 – 246).
En fecha 17/06/2010, por auto se Admiten las pruebas promovidas. (F.373).
En fecha 08/07/2010, la representación fiscal consignó escrito de Evacuación. (F. 374).
En fecha 12/08/2010, la representación fiscal consignó sus escritos de informes. (Fs. 375 – 383).
En fecha 13/08/2010, se dijo vistos. (F. 389).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El escrito presentado por el recurrente formula una serie de alegatos redactados de manera muy extensa, en sus cincuenta y tres (53) páginas, acompañados de amplias citas doctrinales y jurisprudenciales que al contrario de colaborar con la administración de justicia, entorpece el normal desenvolvimiento y que a juicio de esta juzgadora resultan redundantes; sin embargo, a los efectos de la resolución de la controversia aquí planteada procederá este despacho a deducir del escrito, aquellos alegatos capaces de producir la consecuencia jurídica invocada por la parte actora; las cuales se proceden a resumir de la siguiente manera:
1. Vicio de Incompetencia de la Jefe de División de Recaudación para imponer sanciones a los sujetos pasivos calificados especiales de la Región Los Andes. Alegando que su representada LACOR, C.A., es contribuyente especial calificada según Resolución N°GRA-CE-093 de fecha 12/11/2006, y que la funcionaria MARZIA C.P.G., Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, es manifiestamente incompetente para sancionar ésta categoría de sujetos pasivos especiales, y que en consecuencia los actos son nulos, ya que no se respeta el orden de asignación y distribución de las competencias.
2. Vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Por cuanto según el recurrente, la Administración Tributaria no puede sancionar una conducta no establecida como ilícito, ya que el Código Orgánico Tributario, no tipifica como infracción, el retraso en el pago de las retenciones de tributo alguno; y que el referido artículo 113 sanciona a los sujetos pasivos que no enteren las cantidades retenidas o percibidas, es decir a los que se apropien de dichas cantidades. Señala el recurrente, que no se puede imponer la misma sanción a alguien que se apropie de las cantidades retenidas o percibidas, y a otro que entera con retraso las retenciones efectuadas. Que al no haber apropiación sino retraso, debe aplicarse la multa prevista en el artículo 110 del Código Orgánico Tributario. Invoca la aplicación del criterio del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, caso FRANCISCO DORTA A. SUCESORES, C.A.
3. Violación del Derecho a la Defensa, al debido proceso administrativo, a la presunción de inocencia, al principio de legalidad y nulidad de las resoluciones de imposición de sanción. Señala el recurrente, que la Administración Tributaria, no procedió a notificar a su representada, de la iniciación del procedimiento sancionatorio en su contra y del resultado del mismo, a fin de que éste ejerciera el derecho a interponer alegatos y promover pruebas en su defensa, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. También alega que se violó el principio de presunción de inocencia, en cuanto a la aplicación del procedimiento de verificación, ya que se requiere la necesaria demostración de culpabilidad; por lo que el funcionario utilizó erradamente el procedimiento de verificación para sancionar un ilícito material, en vez de utilizar el procedimiento de fiscalización y determinación. Pide que se aplique el criterio de éste Tribunal, señalado en sentencia de fecha 31/10/2006, Exp. N° 1352, caso Centro Clínico San Cristóbal, C.A.
4. Errada aplicación del Derecho para la graduación de las sanciones, por concurso de ilícitos tributarios, y violación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Señala el recurrente que la Administración Tributario le impone 31 sanciones, todas en su término máximo, aún cuando se tratan de varios ilícitos tributarios autónomos e independientes, detectados y sancionados en un mismo procedimiento administrativo de verificación, lo cual violentó el mecanismo de graduación de las penas previsto en el segundo parágrafo del mencionado artículo 81. Que las sanciones fueron dictadas bajo un mismo procedimiento administrativo de verificación, aun cuando fueron en actos administrativos individuales por cada período de imposición sancionado.
II
RESOLUCIONES RECURRIDAS
Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los números SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-2383, 2009-2384, 2009-2385, 2009-2386, 2009-2387 2009-2388, 2009-2389, 2009-2390, 2009-2391, 2009-2392, 2009-2393, 2009-2394, 2009-2395, 2009-2396, 2009-2397, 2009-2398, 2009-2399, 2009-2415, 2009-2416, 2009-2417, 2009-2419, 2009-2421, 2009-2423, 2009-2424, 2009-2427, 2009-2430, 2009-2431, 2009-2432, 2009-2433, 2009-2436, y 2009-2438, todas de fecha 08/07/2009, y todas señalan que:
Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…
Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…
En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.
Y que determinan las siguientes cantidades a pagar para los siguientes periodos:
Resolución Periodo Multa Bs. Intereses Mora Bs. Total a pagar Bs.
2009 – 2383 03/2006 7.981,22 238,22 8.219,54
2009 – 2384 04/2006 4.458,77 133,91 4.591,91
2009 – 2385 04/2006 2.331,47 68,96 2.400,43
2009 – 2386 05/2006 4.456,58 128,62 4.585,20
2009 – 2387 06/2006 15.406,61 463,43 15.870,04
2009 – 2388 07/2006 3.876,31 116,60 3.992,91
2009 – 2389 07/2006 8.537,31 266,36 8.803,67
2009 – 2390 08/2006 8.362,90 260,92 8.623,82
2009 – 2391 08/2006 17.668,31 537,12 12.205,43
2009 – 2392 09/2006 2.424,56 73,71 2.498,27
2009 – 2393 09/2006 16.081,01 511,70 16.592,71
2009 – 2394 10/2006 4.110,80 130,81 4.241,61
2009 – 2395 10/2006 39.542,27 1.261,40 40.803,67
2009 – 2396 11/2006 19.347,30 617,18 19.964,48
2009 – 2397 11/2006 123.243,97 3.958,60 127.202,57
2009 – 2398 12/2006 19.217,85 617,28 19.835,13
2009 – 2399 12/2006 28.522,45 962,35 29.484,80
2009 – 2415 09/2007 5.374,80 207,03 5.941,83
2009 – 2416 01/2008 17.483,66 862,64 18.346,30
2009 – 2417 02/2008 5.809,30 279,19 6.088,49
2009 – 2419 03/2008 25.807,56 1.263,02 27.070,58
2009 – 2421 04/2008 31.025,97 1.611,49 32.637,46
2009 – 2423 05/2008 8.739,33 433,12 9.172,45
2009 – 2424 06/2008 12.986,61 671,15 13.657,76
2009 – 2427 08/2008 114.756,05 5.660,31 120.416,36
2009 – 2430 09/2008 138.064,49 6.786,78 144.851,27
2009 – 2431 10/2008 36.826,01 1.832,46 38.658,47
2009 – 2432 11/2008 128.058,33 6.148,51 134.206,84
2009 – 2433 01/2009 5.857,80 315,03 6.172,83
2009 – 2436 03/2009 43.661,13 2.144,63 45.805,76
2009 – 2438 04/2009 79.864,80 3.846,29 83.711,09
TOTAL 979.885,53 42.408,92 1.022.653,68
III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
FOLIOS DOCUMENTO
209 al 211 Calificación como contribuyente especial.
212 al 225 Acta constitutiva, estatutos y Actas de Asamblea de la sociedad mercantil LACOR C.A.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y son propios para demostrar el carácter de Contribuyente Especial de la sociedad mercantil LACOR, C.A., su inscripción en el Registro Mercantil, sus estatutos y demás modificaciones.
IV
INFORMES
La Abogada A.P.V., titular de la cédula de identidad N° V-12.816.302, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.572, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la República, presentó escrito de informes, en el cual realizó las siguientes consideraciones:
Que el Jefe de Recaudación se encuentra plenamente facultado para suscribir Resoluciones de Imposición de Sanciones, de conformidad con la normativa establecida en la Resolución N°32, de fecha 24/03/1995; asimismo, conforme a lo establecido en la P.A. N°0248 de fecha 10/03/2005.
Que el vicio de falso supuesto, se configura es cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que no guardan la adecuada vinculación con los asuntos objeto de decisión. Que el agente de retención es responsable directo y solidario al no efectuar la retención o cuando el pagador de los egresos y gastos no haya retenido o enterado el impuesto, y es a él a quien le corresponde la carga de la prueba de desvirtuar la existencia de extemporaneidad, demostrando su cumplimiento oportuno. Asimismo, señala que se puede desvirtuar la existencia del vicio de falso supuesto de derecho al momento de aplicar el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, en razón de que existe correspondencia entre el hecho y la norma aplicada al momento de sancionar al contribuyente, pues el artículo 110, prevé el cálculo de la sanción para aquellos casos en los cuales el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, no pague temporalmente el tributo debido, y el artículo 113 prevé el caso en que el agente de retención no entere las cantidades retenidas, o percibidas en las oficinas receptoras, dentro del plazo establecido en las normas respectivas.
Que la Administración Tributaria procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, el cual faculta a verifica deberes formales y deberes de los agentes de retención y percepción, en sede de la Administración Tributaria, por lo que ésta tuvo como base las declaraciones presentadas por el contribuyente, de manera que, en materia de deberes formales, en donde no se haga necesaria la investigación de fondo, y por tanto no se requiera la apertura de un sumario, los medios de defensa con que cuenta el contribuyente, son los recursos administrativos y los judiciales, debiendo dejarse concluir el procedimiento con la Resolución de Imposición de Sanción, que constituye el acto firme, susceptible de ser recurrible, por lo cual considera que no hay violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Que no existe el vicio de errada aplicación del derecho, por cuanto lo correcto es aplicar y calcular por separado las sanciones por cada incumplimiento y no como pretende el contribuyente aplicando el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, ya que cada Resolución de Imposición de Sanción constituye un acto administrativo autónomo e independiente por cada período.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los términos en el que fueron emitidos los actos administrativos recurridos y los argumentos y defensas realizados por el contribuyente, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si los actos recurridos adolecen de vicios de incompetencia, si se configura el vicio de falso supuesto, si hubo violación o no del derecho a la defensa y al debido proceso, y verificar la correcta graduación de las sanciones impuestas.
Ahora bien ésta juzgadora, vistos los alegatos de la recurrente y las defensas del representante de la República, pasa a resolver los mismos de la siguiente manera:
En cuanto al Vicio de Incompetencia. Alega la recurrente que su representada LACOR, C.A., es contribuyente especial calificada y que la funcionaria MARZIA C.P.G., Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, es manifiestamente incompetente para sancionar ésta categoría de sujetos pasivos especiales, y que en consecuencia los actos son nulos, ya que no se respeta el orden de asignación y distribución de las competencias.
Al respecto ésta Juzgadora observa que la División de Recaudación, tiene establecidas sus funciones en el artículo 97 de la Resolución N° 32 sobre la organización, atribuciones y funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), entre las cuales se señala al numeral 35 del mencionado artículo lo siguiente:
Artículo 97.- La División de Recaudación tiene las siguientes funciones:
35. Las demás que se le atribuyan;
Así entonces tenemos que la P.A. N° 0248, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.243 del 04/08/2005, le atribuyó competencia para verificar las declaraciones e imponer las correspondientes sanciones al Jefe de División de Recaudación. En razón de lo expuesto, considera ésta juzgadora que la funcionaria actuante tenía competencia para emitir los actos administrativos respectivos, motivo por el cual debe desecharse el presente alegato del recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.
En relación al Vicio de Falso Supuesto. Alega el recurrente la errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, señalando que la Administración Tributaria no puede sancionar una conducta no establecida como ilícito, ya que el Código Orgánico Tributario, no tipifica como infracción, el retraso en el pago de las retenciones de tributo alguno; y que el referido artículo 113 sanciona a los sujetos pasivos que no enteren las cantidades retenidas o percibidas, es decir a los que se apropien de dichas cantidades y que al no haber apropiación sino retraso, debe aplicarse la multa prevista en el artículo 110 del Código Orgánico Tributario. Invoca la aplicación del criterio del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, caso FRANCISCO DORTA A. SUCESORES, C.A.
Al respecto ésta juzgadora señala que no comparte el mencionado criterio alegado por el recurrente, ya que el artículo 110 del Código Orgánico Tributario hace referencia al contribuyente que pague con retraso los tributos debidos, es decir los tributos propios, mientras que el artículo 113 ejusdem se refiere específica y directamente a los agentes de retención, que no enteren las cantidades retenidas o percibidas dentro del plazo establecido, es decir tributos de terceros; siendo el hecho de que en el presente caso la recurrente es un Agente de retención, quedando encuadrado en consecuencia dentro de la sanción establecida en el referido artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
En el caso que toca decidir, resulta contradictorio la procedencia de un vicio de falso supuesto de los actos, ya que se constató de autos que no fue falsa la apreciación de los hechos, por cuanto lo evidenciado surge con ocasión a los datos que aportó el agente de retención LACOR, C. A., a través de la declaración informativa de retenciones de IVA, realizadas vía electrónica ante la página Web del portal del SENIAT, transfiriendo el contribuyente por este medio la información de manera consiente sobre el pago de las retenciones realizadas.
En el presente caso hay que puntualizar que a la contribuyente LACOR, C.A., se le sanciona es por enterar extemporáneamente y no por retener, por ser un contribuyente especial designado por la ley, obligado a enterar tales cantidades por vía electrónica, dentro de los plazos y formas que establece la p.A. N° 0056 en el artículo 15 cuando hace referencia a:
Oportunidades para el enteramiento:
Artículo 15: El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:
1.- Las retenciones que sean practicadas entre los días 1° y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a las ultimas de las fechas mencionadas, conforme a lo previsto en el parágrafo único de este artículo.
2.- Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, a lo previsto en el parágrafo único de este artículo.
Parágrafo Único: a los fines del enteramiento previsto en los numerales anteriores deberá seguirse lo dispuesto en el calendario de declaraciones y pagos de los sujetos pasivos calificados como especiales.
Este tribunal fundamentándose en la norma arriba señalada, aprecia que la Administración Tributaria emitió treinta y una (31) resoluciones de imposición de sanción, por presentar la retención del Impuesto al Valor Agregado de manera extemporánea, por cuanto la contribuyente enteró en fechas distintas a las fijadas en el calendario de la obligación de contribuyente especial.
Aunado a lo anterior, pudo este despacho observar que cada información suministrada referente al periodo que se hizo la retención quedó registrada bajo un número de documento, donde el contribuyente a través de este medio informativo aportó todos los datos sujetos a su responsabilidad y deber, por ser un agente de retención, y al ser evaluadas cada una de las resoluciones de manera minuciosa se encuentra plenamente comprobado la existencia de días de atraso por lo que acarrea la configuración del ilícito, que ineludiblemente trae como consecuencia multa e intereses, por no enterar el impuesto retenido dentro del plazo fijado por la norma que lo rige, perturbando así la actividad financiera del Estado, en consecuencia, lo procedente es desechar el alegato referente al vicio de falso supuesto. Y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la Violación del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. Alega el recurrente, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente utilizado, por cuanto considera que es improcedente el procedimiento de verificación “para la aplicación de alguna de las sanciones establecidas para los ilícitos materiales previstos en los artículos 110 al 114 del Código Orgánico Tributario”. De ahí que, a su opinión debió la administración ajustarse al procedimiento de fiscalización por considerar que el ilícito es material.
Arguye que el procedimiento de verificación no se puede utilizar para incumplimientos materiales, lo que pone de manifiesto que la administración tributaria haya incurrido en una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente utilizado, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal, 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 240, numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
Ante los hechos así plasmados, se encuentra que en el caso de autos la Administración Tributaria procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, y es a través de éste procedimiento que logra constatar los incumplimientos sancionados a la sociedad mercantil LACOR, C.A., vale en este punto citar la norma aludida, la cual es del tenor siguiente:
Artículo 172
La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado y negrita propio).
Tal como lo expresa el legislador, la Administración Tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como, el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y “los deberes” a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar, de acuerdo a la formulación e inteligencia de la norma citada, es dable interpretar que dada la amplitud de la norma al señalar genéricamente los deberes de los agentes de retención, sin discriminar entre deberes sustanciales y deberes formales, la Administración Tributaria se encuentra facultada para revisar de conformidad con el procedimiento de verificación todos los deberes a los que se encuentran constreñidos los agentes de retención.
En este sentido, en criterio de este despacho los hechos que deben inclinar a la administración a la aplicación de un procedimiento breve como el de verificación o uno de investigación exhaustiva como el procedimiento de fiscalización y determinación, no es la naturaleza del ilícito que se investigue, sino el origen de los elementos probatorios de los que se valdrá para corroborar la procedencia de la sanción, esto significa que, si los elementos que acreditan la procedencia de la sanción provienen de los datos aportados por el propio contribuyente y el ilícito se desprende de la simple confrontación de éstos y sin que se haya realizado una actividad de investigación adicional el procedimiento aplicable será el establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario; si por el contrario, la situación amerita la realización de una labor determinativa por cuanto la Administración no tiene en su poder los elementos que le permitan determinar si se ha cometido algún tipo de ilícito, y debe realizar una labor de investigación para establecer los hechos, el procedimiento aplicable es el previsto en el articulo 177 y siguientes ejusdem, en la que debe permitirse la participación activa del contribuyente, a quien debe serle conferido lapsos razonables a los fines de que ejerza su derecho constitucional a la defensa. (CASO. Instituto Autónomo Municipal de Ferias Exp. N° 0970; Sentencia Nro. 598-2006 de fecha 27/09/2006).
En el caso que toca decidir, el recurrente alega que el procedimiento que debió ser practicado por la Administración Tributaria es el de fiscalización y determinación, y no el establecido en el artículo ut supra, sin embargo, de los actos recurridos se desprende que la Administración se limitó a realizar una confrontación de los datos aportados por la propia contribuyente en sus declaraciones, y los datos con los que cuenta la administración con respecto a las fechas en que debía realizarse la declaración y enteramiento de las Retenciones de IVA, en contraste con la fecha en las que efectivamente la contribuyente dio cumplimiento a sus deberes como agente de retención. En razón de lo anterior, considera quien aquí decide, que los hechos así verificados no justifican desde ningún punto de vista la apertura de un procedimiento de fiscalización y determinación, pues de acuerdo a lo que ha explicado la jurisprudencia en este caso la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean la imposición de la sanción (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent. N° 00083, Exp. N°0502). De acuerdo con lo antes explicado, debe concluir esta Juzgadora, que en el caso de autos no se ha verificado el vicio de ausencia de procedimiento alegado por el recurrente, Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a las demás violaciones de derecho y garantías de orden constitucional que la recurrente alega vulnerados, específicamente en cuanto a la violación del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, al principio de legalidad, debe esta juzgadora explicar que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de revisión y control que posee la Administración Tributaria, y que para el caso del procedimiento de verificación sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la administración, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó.
Es así como en el caso del pago oportuno del tributo retenido por parte de los agentes de retención la Administración no necesita desplegar ningún tipo de actividad investigativa puesto que ya posee en su base de datos los elementos necesarios para verificar si el pago se hizo dentro del lapso correspondiente, de modo que, la imposición de la sanción es prácticamente sistemática.
En este sentido, este despacho ha sostenido el criterio según el cual considera que la brevedad del procedimiento de verificación puede ser lesivo de derechos y garantías constitucionales, solo cuando el recurrente logra demostrar que de habérsele concedido el lapso para defenderse durante el procedimiento administrativo de primer grado, habría logrado desvirtuar la imposición de la sanción. En el caso de autos, el contribuyente en nada desvirtúa los fundamentos de hecho que justifican la procedencia de la sanción, razón por la cual queda evidenciado que la aplicación de un procedimiento breve como el establecido en el articulo 172 del Código, en nada menoscaba sus derechos y garantías constitucionales derivadas del derecho a la defensa, debiendo en todo caso resaltar que en efecto el contribuyente accedió a todos los mecanismos y medios de defensa contenidos en la norma, e igualmente la Administración Tributaria sancionó y actuó conforme a derecho, tal como lo señala la representación fiscal en el escrito de informes, en consecuencia, lo procedente es desechar el presente alegato. Y ASÍ SE DECIDE.
En relación al alegato de errada aplicación del derecho para la graduación de las sanciones y violación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, éste tribunal considera oportuno hacer mención a lo que ha dicho la Sala Político Administrativa, pues la sentencia de fecha 20 de junio de 2007, fija un concepto en cuanto a la oportunidad de realizar el enteramiento:
Para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deje de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose entre éstas, otras consecuencias que, si bien no poseen naturaleza sancionatoria per se, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 28 eiusdem, entre el agente de retención y el contribuyente.
En tal sentido, se desprende del contenido de la disposición legal previamente transcrita, que en aquellos casos en que un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:
1.- Que la retención sea efectuada íntegramente.
2.- Que el monto retenido sea enterado al T.N..
3.- Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.
A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados, deben ser cumplidos en forma concurrente, de manera que no comprende ésta Sala como el a quo pudo considerar que el supuesto que se presenta en este caso, como lo es el enteramiento tardío de los montos retenidos, no es subsumible en la disposición en comentario, toda vez, que ésta se refiere específicamente a que el impuesto tiene que ser retenido y enterado “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”, lo cual no deja lugar a dudas para afirmar que no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes. (SPA, Caso Banco Caracas C.A, Banco Universal en apelación Exp N° 2003-1319, sentencia N° 01079).
Lógicamente, de cada uno de los actos realizados en los periodos investigados, se desprende que la Administración tributaria tomó en cuenta el criterio de la Sala Político Administrativa para calcular la sanción y los intereses (%) de mora, que cada cálculo fue realizado en Bolívares (Bs.) por lo que en nada afecta al contribuyente el tiempo desde 2006 al 2009 ni vulnera derecho alguno, Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, considera quien aquí juzga que en el caso de autos no se puede hablar de concurrencia de ilícitos tributarios, toda vez que los actos administrativos impugnados, fueron producto de diferentes procedimientos, es decir, procedimientos administrativos realizados en sede administrativa como ya se explicó anteriormente, y cada uno de ellos es independiente y autónomo por cada periodo en particular, en consecuencia lo procedente es desechar el presente alegato. Y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a las costas procesales el máximo tribunal, ha indicado que son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señala la siguiente sentencia y el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual señalan:
Sentencia N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil:
"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."
Artículo 327.
Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda
…omissis (resaltado del tribunal).
En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado sin lugar, procede la condenación en costas, considerando además la gravedad del ilícito sancionado, por cuanto atañe al manejo de dinero público por parte del agente de retención quien debe mantener en todo momento una actitud de extrema diligencia, por lo que se condena en 10% del monto del recurso, Y ASÍ SE DECIDE.
VI
DECISIÓN
POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el abogado R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.405; en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil LACOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 37, Tomo 4 – A, de fecha 01/06/1984; RIF N° J-30258840-5, contra las Resoluciones de Imposición de Sanción números SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CERA/2009-2383, 2009-2384, 2009-2385, 2009-2386, 2009-2387 2009-2388, 2009-2389, 2009-2390, 2009-2391, 2009-2392, 2009-2393, 2009-2394, 2009-2395, 2009-2396, 2009-2397, 2009-2398, 2009-2399, 2009-2415, 2009-2416, 2009-2417, 2009-2419, 2009-2421, 2009-2423, 2009-2424, 2009-2427, 2009-2430, 2009-2431, 2009-2432, 2009-2433, 2009-2436, y 2009-2438, todas de fecha 08/07/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.
SE CONFIRMAN, las Resoluciones de Imposición de Sanción números SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CERA/2009-2383, 2009-2384, 2009-2385, 2009-2386, 2009-2387 2009-2388, 2009-2389, 2009-2390, 2009-2391, 2009-2392, 2009-2393, 2009-2394, 2009-2395, 2009-2396, 2009-2397, 2009-2398, 2009-2399, 2009-2415, 2009-2416, 2009-2417, 2009-2419, 2009-2421, 2009-2423, 2009-2424, 2009-2427, 2009-2430, 2009-2431, 2009-2432, 2009-2433, 2009-2436, y 2009-2438, todas de fecha 08/07/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.
SE CONDENA EN COSTAS, a la sociedad mercantil LACOR, C.A., en el 10 % del monto en que se estimó el presente recurso.
NOTIFÍQUESE, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los TRECE (13) días del mes de Agosto de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación
A.B.C.S.
JUEZ TITULAR
R.J.R.C.
EL SECRETARIO
Exp. N° 2128
ABCS/RJRC
