Decisión nº 043-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 26 de Enero de 2010

Fecha de Resolución26 de Enero de 2010
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 07/04/2009, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano E.E.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.784.733, presidente de la Sociedad Mercantil LACOR, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30258840-5, debidamente asistido por el abogado R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.405, contra las Resoluciones Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-59, 2009-64, 2009-65, 2009-150, 2009-187 Y 2009-421, todas de fecha 17/02/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT. (F- 01 al 47).

En fecha 13/04/2009, se tramitó el presente Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y recurrente, las cuales fueron debidamente practicadas.

En fecha 15/10/2009, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F- 115).

En fecha 05/11/2009, por auto se ordena la admisión de las pruebas promovidas, por la represtación fiscal. (F121).

En fecha 26/11/2009, la representación fiscal consignó escrito de evacuación. (F -122).

En fecha 20/01/2010, la representación fiscal consignó escrito de informes. (F-127)

En fecha 25/01/2010, se dijo vistos. (F-194)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente indicó su disconformidad con los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-59, 64, 65, 150, 187 Y 421, todas de fechas 17/02/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, a través de las siguientes defensas:

  1. - Vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual acarrea la nulidad de las Resoluciones de Imposición de Sanción, aquí recurridas por estar viciadas las mismas de conformidad con lo establecido en los artículos 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Considerado que el enteramiento con retardo de cantidades retenidas, fue considerado por el legislador patrio como un ilícito material al contemplarlo en la Sección Tercera del Capitulo II, del Titulo III del Código Orgánico Tributario vigente, puesto que la obligación o sustancial no es otra que el pago del impuesto retenido dentro del lapso legal, razón por la cual considera que la Administración debió ajustarse a al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.

  2. - Violación del derecho a la defensa, al debido proceso administrativo, a la presunción de inocencia, al principio de legalidad, expresando que bajo el procedimiento utilizado erradamente la Administración no procedió a notificar a su representada de la iniciación del procedimiento sancionatorio en su contra, y de los resultados del mismo a los fines de ejercer el derecho a la defensa previamente a la decisión que se tome. En tal sentido cita la sentencia dictada por este tribunal en fecha 31/10/2006 caso Centro Clínico San Cristóbal C.A.

  3. - Vicio de falso supuesto por errada apreciación de los hechos, que dieron lugar a las Resoluciones de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65 y 187 de fecha 17/02/2009, sosteniendo que en ambas resoluciones se sanciona la segunda quincena del periodo de imposición de septiembre de 2008, por lo que concluye que se sancionó el mismo hecho dos veces, lo que crea confusión respecto a la cuantificación de la sanción impuesta pues la Resolución 65 indica como fecha limite de pago 06/10/2008 y se señala como fecha de presentación del 11/11/2008 para concluir que existen treinta y seis 36 días de atraso en el cumplimiento de la obligación de pago del enteramiento del impuesto retenido y por el otro lado en la Resolución 187 dice que la fecha limite de pago es el 07/10/2008 y que se efectúo la presentación del enteramiento el día 14/10/2008 con lo que se concluye que hubo siete (7) días de atraso, lo cual crea una situación de indefensión para su representada por no saber si son 36 o 37 días de atraso.

  4. - Violación al principio del delito continuado, explica el recurrente que en el presente caso la infracción consistió en una contravención, cuya sanción constituye una multa equivalente al cincuenta por ciento (59%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, comportamiento reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses sancionados, por lo que solicita se le aplique la disposición del articulo 99 del Código Penal.

  5. - Violación a las normas y principios de graduación de las penas, en el caso concreto concursos de ilícitos tributarios solicitando la correcta aplicación del articulo 81 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCIONES RECURRIDAS

  1. Resoluciones Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-59 de fecha 17/02/2009, que señala:

    Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…

    Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…

    En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.

  2. Resoluciones Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-64 de fecha 17/02/2009, que señala:

    Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…

    Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…

    En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.

  3. Resoluciones Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65 de fecha 17/02/2009, que señala:

    Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…

    Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…

    En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.

  4. Resoluciones Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-150 de fecha 17/02/2009, que señala:

    Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…

    Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…

    En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.

  5. Resoluciones Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-187 de fecha 17/02/2009, que señala:

    Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…

    Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…

    En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.

  6. Resoluciones Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-421 de fecha 17/02/2009, que señala:

    Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, motivo por el cual se procede a liquidar la respectiva multa…

    Adicionalmente, se procede a liquidar los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha de vencimiento del plazo para enterar las retenciones efectuadas, hasta la fecha en que efectuó su enteramiento…

    En caso de inconformidad con el presente Acto Administrativo, se le informa que podrá ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 242 y 259, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 260 del citado código.

    Y que determinan las siguientes cantidades a pagar para los siguientes periodos:

    Resolución Periodo Impositivo Nro. Documento Multa Bs. Intereses de Mora. Bs. Total a pagar Bs.

    SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-59 10/2008 0890301858 36.826,01 1.832,46 38.658,47

    SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-64 10/2008 0890284611 9.891,57 492,20 10.383,77

    SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65 09/2008 08900272724 142.009,19 6.979,59 148.988,78

    SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-150 08/2008 0890238082 114.756,05 5.660,31 120.419,36

    SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-187 09/2008 0890257392 15.276,95 746,74 16.023,69

    SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-421 07/2008 0890205961 2.647,04 132,83 2779,87

    III

    VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

    Del folio 48 al 60, consta copia simple de los siguientes documentos: registro de información fiscal, cédula de identidad del ciudadano Laguado S.E.E., Registro Mercantil, resoluciones de imposición de sanción, hoja de cálculo de intereses, planillas de liquidación y pago.

    Del folio 119 al 121, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de Abril de 2.008, anotado bajo el Nro. 51, Tomo 18, de los libros de Autenticaciones llevados por esa notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República en el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien a su vez sustituye su representación en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, confiriéndoles facultad de representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela; otorgado a la abogada Mexy Y.C.F., titular de la cédula de identidad N° V-10.099.925, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.547.

    Del folio 128 al 182, riela expediente administrativo de la presente causa, conformado por los siguientes documentos administrativos en copia simple, entre los cuales tenemos: planillas de liquidación, resoluciones de imposición de sanción, y hoja de calculo de intereses, transacciones efectuadas entre el 01/06/2008 y 30/11/2008, planilla de pago para enterar forma 99035, de retenciones de IVA, efectuadas por los agentes de retención, nuevo calendario de obligaciones de contribuyentes especiales para el año 2008, Gaceta Oficial Nro. 358.727, de fecha 28/12/2007, memorando de fecha 29/10/2008, Consultas Nros. DCR-5-18758 y 19092, Memos Nros. 4184 y 1591 de fecha 31/05/2004 y 02/03/2004, respectivamente. Todos los cuales fueron consignados por la representación fiscal.

    Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y son propios para demostrar las sanciones impuestas por la Administración Tributaria, específicamente la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, por cuanto la contribuyente Lacor, C.A., incurrió en el ilícito material establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por el hecho de no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28/02/2005, evidenciándose que la Administración aplicó un procedimiento de verificación sede administrativa de conformidad con lo previsto en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario.

    IV

    INFORME

    La Abogada MEXI Y.C.F., titular de la cédula de identidad N° V-10.099.925, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.129, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la República, presentó escrito de informes, transcribiendo el artículo 97 de la Resolución 32, en la cual se atribuye competencia a la División de Recaudación, asimismo, hace una relación del calendario de obligaciones de contribuyentes especiales para el año 2008, y finalmente hace una relación del periodo, numero de planilla, fecha limite de pago, fecha de presentación y días de atraso, correspondiente a las retenciones realizadas por la recurrente, LACOR, C.A.

    Posteriormente, procede a desvirtuar los alegatos de la contribuyente en los siguientes términos: en lo referente a la presunta violación del derecho a la defensa y el debido proceso, cree oportuno traer a colación la sentencia Nro. 01029 de fecha 09/05/2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político Administrativa, afirmando que la recurrente ha tenido acceso correcto a la justicia y ha ejercido en forma oportuna los recursos legalmente establecidos tanto administrativos como judiciales en un Tribunal competente, siendo de esta forma oídos todos y cada uno de sus alegatos es por lo que solicita desestimar, por cuanto es evidente que no hubo violación del derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso.

    En lo referente al alegato de violación del derecho a la presunción de inocencia, estima la representación fiscal que en ningún momento de procedió a determinar o imponer una sanción sin la debida verificación de dichos incumplimientos.

    De igual forma en relación a la supuesta violación del principio de legalidad, señala claramente que el administrado no puede sufrir sanciones sin norma legal que las prevea y de autoridades que legalmente puedan imponerlas. Asimismo, concluye que la Administración Tributaria, tiene la facultad a través de la División de recaudación, verificar por sistema e imponer las sanciones y liquidar planilla

    En cuanto al alegato relacionado con el delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, y con relación a la aplicación de la concurrencia de infracciones es imprescindible la coincidencia en el tiempo de las mismas. Así, en el presente caso, se observa que las sanciones bajo análisis, fueron impuestas en razón de que la contribuyente enteró en forma extemporánea las retenciones del IVA, por lo que este superior despacho procede a efectuar el cálculo de la sanción en base a la explicada concurrencia establecida en el artículo 81 del citado Código.

    Solicita en consecuencia que el presente recurso sea declarado sin lugar y sean confirmados los actos administrativos impugnados y sus correspondiente Resoluciones de Imposición de Sanción.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en el que fueron emitidos los actos administrativos recurridos y los argumentos y defensas realizados por el contribuyente, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a:

Primero

verificar la presencia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como la violación al debido proceso, en la verificación del incumplimiento del deber formal presuntamente constatado, sobre que el contribuyente enteró la retención del Impuesto al Valor Agregado fuera de plazo.

Segundo

determinar si hubo violación del derecho a la defensa, al debido proceso administrativo, a la presunción de inocencia, al principio de legalidad.

Tercero

revisar si los actos recurridos Resoluciones de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65 y 187 de fecha 17/02/2009, adolecen del vicio de falso supuesto por errada apreciación de los hechos, por cuanto el recurrente afirma que se sancionó el mismo hecho dos veces.

Cuarto

determinar la aplicabilidad del principio del delito continuado contenido en el articulo 99 del Código Penal.

Quinto

Establecer la correcta graduación de las penas, en el caso concreto concursos de ilícitos tributarios solicitando la correcta aplicación del articulo 81 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al vicio de ausencia de procedimiento y la presunta violación del derecho a la defensa por trasgresión del principio presunción de inocencia alega:

Alega el recurrente, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente utilizado, por cuanto considera que es improcedente el procedimiento de verificación ”para la aplicación de alguna de las sanciones establecidas para los ilícitos materiales previstos en los artículos 110 al 114 del Código Orgánico Tributario”. De ahí que, a su opinión debió la administración ajustarse al procedimiento de fiscalización por considerar que el ilícito es material.

Arguye que el procedimiento de verificación no se puede utilizar para incumplimientos materiales, lo que pone de manifiesto que la administración tributaria haya incurrido en una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente utilizado, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal, 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 240, numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

Ante los hechos así plasmados, se encuentra que en el caso de autos la Administración Tributaria procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, y es a través de éste procedimiento que logra constatar los incumplimientos sancionados a la Sociedad Mercantil LACOR, C.A., vale en este punto citar la norma aludida, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 172

La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado propio)

Tal como lo expresa el legislador, la Administración tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como, el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y “los deberes” a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar, de acuerdo a la formulación e inteligencia de la norma citada, es dable interpretar que dada la amplitud de la norma al señalar genéricamente los deberes de los agentes de retención, sin discriminar entre deberes sustanciales y deberes formales, la Administración Tributaria se encuentra facultada para revisar de conformidad con el procedimiento de verificación todos los deberes a los que se encuentran constreñidos los agentes de retención.

En este sentido, en criterio de este despacho los hechos que deben inclinar a la administración a la aplicación de un procedimiento breve como el de verificación o uno de investigación exhaustiva como el procedimiento de fiscalización y determinación, no es la naturaleza del ilícito que se investigue, sino el origen de los elementos probatorios de los que se valdrá para corroborar la procedencia de la sanción, esto significa que, si los elementos que acreditan la procedencia de la sanción provienen de los datos aportados por el propio contribuyente y el ilícito se desprende de la simple confrontación de éstos y sin que se haya realizado una actividad de investigación adicional el procedimiento aplicable será el establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario; si por el contrario, la situación amerita la realización de una labor determinativa por cuanto la Administración no tiene en su poder los elementos que le permitan determinar si se ha cometido algún tipo de ilícito, y debe realizar una labor de investigación para establecer los hechos, el procedimiento aplicable es el previsto en el articulo 177 y siguientes ejusdem, en la que debe permitirse la participación activa del contribuyente, a quien debe serle conferido lapsos razonables a los fines de que ejerza su derecho constitucional a la defensa. (CASO. Instituto Autónomo Municipal de Ferias Exp. N° 0970; Sentencia Nro. 598-2006 de fecha 27/09/2006).

En el caso que toca decidir, el recurrente alega que el procedimiento que debió ser practicado por la Administración Tributaria es el de fiscalización y determinación, y no el establecido en el artículo ut supra, sin embargo, de los actos recurridos se desprende que la Administración se limitó a realizar una confrontación de los datos aportados por la propia contribuyente en sus declaraciones, y los datos con los que cuenta la administración con respecto a las fechas en que debía realizarse la declaración y enteramiento de las Retenciones de IVA, en contraste con la fecha en las que efectivamente la contribuyente dió cumplimiento a sus deberes como agente de retención. En razón de lo anterior, considera quien aquí decide, que los hechos así verificados no justifican desde ningún punto de vista la apertura de un procedimiento de fiscalización y determinación, pues de acuerdo a lo que ha explicado la jurisprudencia en este caso la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean la imposición de la sanción (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502) De acuerdo con lo antes explicado, debe concluir esta Juzgadora, que en el caso de autos no se ha verificado el vicio de ausencia de procedimiento alegado por el recurrente, y así se declara.

En cuanto a las demás violaciones de derecho y garantías de orden constitucional que la recurrente alega vulnerados, específicamente en cuanto a la violación del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, al principio de legalidad, debe esta juzgadora explicar que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de revisión y control que posee la Administración Tributaria, y que para el caso del procedimiento de verificación sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la administración, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó.

Es así como en el caso del pago oportuno del tributo retenido por parte de los agentes de retención la Administración no necesita desplegar ningún tipo de actividad investigativa puesto que ya posee en su base de datos los elementos necesarios para verificar si el pago se hizo dentro del lapso correspondiente, de modo que, la imposición de la sanción es prácticamente sistemática.

En este sentido, este despacho ha sostenido el criterio según el cual considera que la brevedad del procedimiento de verificación puede ser lesivo de derechos y garantías constitucionales, solo cuando el recurrente logra demostrar que de habérsele concedido el lapso para defenderse durante el procedimiento administrativo de primer grado, habría logrado desvirtuar la imposición de la sanción. En el caso de autos, el contribuyente en nada desvirtúa los fundamentos de hecho que justifican la procedencia de la sanción, razón por la cual queda evidenciado que la aplicación de un procedimiento breve como el establecido en el articulo 172 del Código, en nada menoscaba sus derechos y garantías constitucionales derivadas del derecho a la defensa, debiendo en todo caso resaltar que en efecto el contribuyente accedió a todos los mecanismos y medios de defensa contenidos en la norma, e igualmente la Administración Tributaria sancionó y actuó conforme a derecho, tal como lo señala la representación fiscal en el escrito de informes, en consecuencia, lo procedente es desechar el presente alegato y así se decide.

En cuanto al vicio de falso supuesto por errada apreciación de los hechos en las Resoluciones de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65 y 187 de fecha 17/02/2009:

Alega el recurrente que la Administración Tributaria emitió resoluciones sancionando dos veces el mismo periodo fiscal, creando así confusión en su representada sobre los días de atraso en el pago del Impuesto al Valor Agregado, en este sentido pudo este tribunal constatar:

Que la Administración Tributaria emite dos resoluciones identificadas con el Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-64 y 2009-59, las cuales corren insertas a los folios 61 y 76 respectivamente, en la que impone multa e intereses moratorios, en virtud de que el recurrente enteró de forma extemporánea las retenciones del Impuesto al Valor Agregado efectuadas en la segunda quincena del periodo impositivo 10/2008, tal como se muestra a continuación:

Resolución 2009-64

Periodo Nro Documento Fecha de Límite de pago Fecha de Presentación Días de atraso

10/2008 0890284611 04/11/2008 11/11/2008 7

Resolución 2009-59

Periodo Nro Documento Fecha de Límite de pago Fecha de Presentación Días de atraso

10/2008 0890301858 04/11/2008 12/11/2008 8

Como se desprende de los cuadros ilustrativos la Administración Tributaria toma de limite de pago la misma fecha 04/11/2008, tal como lo señala el calendario de obligaciones de contribuyentes especiales (2008), correspondientes a las retenciones de Impuesto al Valor Agregado practicadas entre el 16 y último de cada mes ambos inclusive (F-163), para la categoría de contribuyentes especiales (2008), con terminación del numero de Registro de Información Fiscal en 5, (F-48).

Ahora bien, resulta importante para quien aquí juzga destacar que el impuesto al valor agregado, retenido corresponde a la SEGUNDA quincena del mes de octubre de 2008, tal como se lee de las resoluciones y como se desprende de los depósitos hechos por el propio contribuyente en el Banco Industrial de Venezuela, insertas a los folios 159 y 161 de la presente causa, debiendo hacer mención además al hecho de que la carga de la prueba esta en cabeza del recurrente, por consiguiente correspondía a la representación judicial de la parte actora, consignar en autos todos los medios y defensas probatorias capaces de desvirtuar y crear convicción de los hechos que se alegan, en otras palabras, traer a juicio para su valoración los documentos probatorios que evidenciarán el falso supuesto del que partió la Administración Tributaria. Al no haber realizado ninguna actividad probatoria y teniendo en cuenta que en definitiva las actas fiscales gozan de presunción de legalidad y veracidad corresponde a este despacho confirmar las resoluciones anteriores por estar las mismas ajustadas a derecho y así se decide.

En cuanto a las resoluciones identificadas con el Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-187 y 2009-65, las cuales corren insertas a los folios 81 y 86 respectivamente, en la que impone multa e intereses moratorios, en virtud de que el recurrente enteró de forma extemporánea las retenciones del Impuesto al Valor Agregado efectuadas en la segunda quincena del periodo impositivo 09/2008, tal como se muestra a continuación:

Resolución 2009-187

Periodo Nro Documento Fecha de Límite de pago Fecha de Presentación Días de atraso

09/2008 0890257392 07/10/2008 14/10/2008 7

Resolución 2009-65

Periodo Nro Documento Fecha de Límite de pago Fecha de Presentación Días de atraso

09/2008 0890272724 06/10/2008 11/11/2008 36

Como se desprende de los cuadros ilustrativos la Administración Tributaria toma de límite de pago dos fechas el 07 y el 06 de octubre de 2008, no obstante, el calendario de obligaciones de contribuyentes especiales (2008), correspondientes a las retenciones de Impuesto al Valor Agregado practicadas entre el 16 y último de cada mes ambos inclusive (F-163), para la categoría de contribuyentes especiales (2008), con terminación del numero de Registro de Información Fiscal en 5, (F-48), le correspondía enterar el 07 de Octubre de 2008. (F-163).

Ahora bien, es útil destacar que el Impuesto retenido pertenece a la SEGUNDA QUINCENA del mes de Septiembre, tal como se lee en las resoluciones y como se desprende de los depósitos hechos en el Banco Industrial de Venezuela por el contribuyente, insertos a los folios 158 y 160 de la presente causa.

La conjunción de estos elementos pone de manifiesto que la Administración Tributaria se equivocó a favor del contribuyente en resolución 2009-65 al establecer como fecha limite de pago el 06 de Octubre, siendo lo correcto el 07 de Octubre por cuanto ambas retenciones pertenecen a la segunda quincena del mes de Septiembre, de ahí que, considera quien juzga que la Administración Tributaria por error material tomó de referencia la fecha correspondiente a las retenciones de Impuesto sobre la Renta (F -163), lo que desfavorece la situación del recurrente en la determinación de la multa según los días de atraso, ya no serían 36 días de atraso sino 35 días, la base para el calculo de la multa.

Lo relevante del anterior razonamiento, es señalar que el Impuesto al Valor Agregado es un impuesto indirecto, real, objetivo e instantáneo, el cual grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios; que se aplica a todas las etapas del circuito económico y opera bajo el sistema de crédito y debito fiscal, así ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de noviembre 2000, en donde se añade además que el Impuesto al Valor Agregado posee la característica de ser un tributo de naturaleza plurifásica no acumulativa, esto es que grava todas las ventas y prestaciones de servicios efectuadas en todas y cada unas de las etapas del proceso de producción y distribución, sin que el monto del tributo pagado por los sujetos pasivos del impuesto incida sobre el costo del producto.

La doctrina dominante considera que el Impuesto al Valor Agregado es un impuesto sobre el consumo y por tanto, el presupuesto del tributo está dado por la respuesta de bien o servicio en el mercado a consumo final, de suerte que quienes ejercen las actividades económicas de manera empresarial desempeñan un rol meramente instrumental con respecto al objetivo de gravar al consumidor. Es claro entonces que el hecho imponible se genera por la prestación de bienes y servicios, y que aun cuando el consumidor es el único que efectivamente expresa la capacidad contributiva, el obligado o contribuyente ha de ser aquél que realiza la actividad gravada, es decir, quien realice las importaciones, ventas o transferencia de bienes y prestaciones de servicios.

Como bien puede observarse de lo antes expuesto, siendo el Impuesto al Valor Agregado un Impuesto indirecto que se causa y se cobra simultáneamente, resulta inexcusable el hecho de enterar la retención a que está obligada la sociedad mercantil de forma extemporánea con hasta 35 días de atraso (F-86), ello no tiene justificación alguna e indudablemente causa un perjuicio al Estado, al dejar de percibir un tributo sin justificación alguna, considera esta juzgadora que una equivocación en la transcripción de la fecha tomada por la Administración Tributaria para el cálculo de la multa, no puede acarrear la nulidad del acto administrativo, por falso supuesto de hecho, puesto que de autos se desprende el enteramiento tardío del Impuesto, y el error material en que incurrió la Administración Tributaria, no es capaz de eximir al recurrente la sanción que le corresponde, pues el recurrente en el presente juicio actuó de mala fe haciendo presumir que la Administración Tributaria había sancionado dos veces el mismo periodo fiscal, estando conciente que las retenciones hechas pertenecían a la segunda quincena del mes de Septiembre de 2008, pretendiendo hacer incurrir en error a este órgano jurisdiccional, por cuanto como se explicó anteriormente no son 36 días de atraso sino 35 días de atraso. Así mismo, cabe destacar que el recurrente no agregó prueba alguna de su alegato lo que evidencia que en efecto fue un error material de la Administración Tributaria, y así se decide.

Es por ello, que esta juzgadora en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, tomando en consideración los razonamientos antes expresados sobre la naturaleza jurídica que posee el Impuesto al Valor Agregado, procede a realizar el cálculo de la multa a favor de la República Bolivariana de Venezuela de la siguiente manera.

Impuesto retenido 236.681,98 * 50% /30 * 35 días de atraso = Bs. 138.064,15

Cantidad a cancelar por la Sociedad Mercantil arriba identificada, por lo tanto, queda modificado el monto de la multa de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65 así como también los intereses de mora calculados en base a 35 días de mora que a continuación se muestran:

Periodo Fecha de vencimiento Fecha de pago Días de mora Código Orgánico Tributario Tributo pagado Tasa Intereses moratorios mensuales Intereses acumulados

Oct/2008 07/10/2008 11/11/2008 24 2001 236.681,98 29.33% 4.627,92

6.787,09

Nov/2008 07/10/2008 11/11/2008 11 2001 236.681,98 29,86% 2.159,17

Hechos los cálculos el contribuyente deberá cancelar la cantidad de:

Periodo Multa Bs Intereses de Mora Total a Pagar

2DA QUINCENA SEPTIEMBRE / 2008 138.064,15

6.787,09 144.851,24

En tal sentido, se anula por error material la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009- 65, emitida por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, y se ordena emitir una resolución por la cantidad arriba identificada, y así se decide.

En cuanto a la violación al principio de delito continuado:

El recurrente solicita que en caso de ser confirmadas las resoluciones, se aplique el artículo 99 del Código Penal, por darse los elementos del delito continuado, sobre que las multas deben ser calculadas como una sola infracción. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades, en las cuales ha sostenido diferentes criterios en torno a la correcta aplicación de las sanciones en esta materia, encontrándose que:

En fecha 17 de junio de 2003 resuelve caso Acumuladores Titán C,A, donde establece el criterio del delito continuado, y expone que las multas deben ser calculadas como una sola infracción.

Seguidamente en fecha 10 de enero de 2006 ratifica el criterio en el caso: Marcano Pecorari C.A donde manifiesta la sala que las multas deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos.

Luego en fecha 10 de mayo de 2008 en el caso: Zapatería F.P. C.A, sigue manteniendo el criterio y esta vez es más especifica en cuanto a los incumplimientos de deberes formales en materia de facturas, considerando que se le debe aplicar el artículo 99 del Código Penal, y que la multa debe calcularse como una sola infracción, por cuanto el comportamiento se refleja en forma idéntica en cada uno de los meses investigados.

Estos criterios expuestos sobre delito continuado fueron abandonados en fecha 12 de agosto de 2008 en el caso Bodegón Costa Norte, sentencia aclarada en fecha del 29 de enero de 2009.

Ahora bien, el análisis que antecede es determinante a los efectos de preservar la seguridad jurídica y la expectativa plausible del recurrente, pues, es preciso establecer si en el presente caso debe aplicarse el delito continuado al que hace referencia el recurrente en su escrito recursivo y para ello es necesario destacar la fecha en que interpuso el recurso contencioso subsidiario, el cual, fue el 07 DE ABRIL DE 2009, fecha ésta en la cual la Sala abandona el criterio sobre delito continuado, de ahí que, es forzoso concluir que en el presente caso no debe ser aplicado, y así se decide.

En relación con el último alegato expuesto por la parte actora referente a la violación de las normas y principios de graduación de las penas, en el caso concreto concursos de ilícitos tributarios:

Al respecto considera quien aquí decide que en el caso de autos no se puede hablar de concurrencia de ilícitos tributarios, toda vez que los actos administrativos impugnados, fueron producto de diferentes procedimientos, es decir, procedimientos administrativos realizados en sede administrativa como ya se explicó anteriormente, pero que cada uno es independiente y autónomo por cada periodo en particular, en consecuencia lo procedente es desechar el presente alegato y así se decide.

En cuanto a las costas procesales el máximo tribunal, ha indicado que son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señala la siguiente sentencia y el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual señalan:

Sentencia N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil:

"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

Artículo 327.

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis (resaltado del tribunal)

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado sin lugar, procede la condenación en costas, considerando además la gravedad del ilícito sancionado, por cuanto atañe al manejo de dinero público por parte del agente de retención quien debe mantener en todo momento una actitud de extrema diligencia, por lo que condena en 10% del monto del recurso, y así se decide.

VI

DECISION

POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

  1. - SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano E.E.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.784.733, presidente de la Sociedad Mercantil LACOR, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30258840-5, debidamente asistido por el Abogado R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.405, contra las Resoluciones Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-59, 2009-64, 2009-65, 2009-150, 2009-187 Y 2009-421, todas de fecha 17/02/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

  2. - SE CONFIRMAN, las Resoluciones Nros SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-59, 2009-64, 2009-150, 2009-187 Y 2009-421, todas de fecha 17/02/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

  3. - SE CORRIGE, la Resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-65, de fecha 17/02/2009, emanadas por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT. En consecuencia, SE ORDENA, emitir una planilla de liquidación conforme al siguiente cuadro:

    PERIODO MULTA BS INTERESES DE MORA TOTAL A PAGAR

    2DA QUINCENA SEPTIEMBRE / 2008

    138.064,15

    6.787,09

    144.851,24

  4. - SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil LACOR, C.A., en la cantidad de 605, 67 Unidades Tributarias, equivalente al 10 % del monto en que se estimó el presente recurso.

  5. - NOTIFÍQUESE, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

  6. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    R.J.R.C.

    EL SECREATARIO

    Exp N° 1922

    ABCS/mjas

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR