Decisión nº 178-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Mayo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

203° Y 155°

En fecha 23/01/2013, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por la abogada Dadys D.R.B., titular de la cédula de identidad N° V- 4.979.457, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.593, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano contribuyente T.M.C., inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el N° V-22.660.464-9, en contra del acto administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010/001 de fecha 20/01/2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 28/01/2013 se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (Pieza 1 F31)

En fecha 18/06/2013, este tribunal dictó sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (Pieza 1 F42-44)

En fecha 28/10/2013 auto que admite pruebas. (Pieza 1 F53-54)

En fecha 20/003/2014 ambas partes presentaron escrito de informes. (Pieza 4 F213-229)

En fecha 03/04/2014 se dictó auto para mejor proveer. (Pieza 4 F231)

En fecha 15/05/2014 la abogada Dadys D.R.B. ya identificada en autos consignó diligencia a razón de lo requerido por el auto para mejor proveer. (Pieza 4 F234-235)

En fecha /05/2014, auto el tribunal dijo “visto”. (Pieza 4 F )

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alegó la apoderada del recurrente, que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2010/001 de la cual solicitó la nulidad absoluta y del iter procedimental en el que se desprende violaciones a derechos constitucionales como lo son: el principio constitucional de sometimiento pleno de la administración a la ley y al derecho como consecuencia del menoscabo de los principios de buena fe, confianza legitima o expectativa plausible y de seguridad jurídica y de derechos fundamentales como el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.

En este sentido, explicó la abogada la situación a que fue objeto su representado por parte de la Administración Tributaria, la cual ordenó la apertura de un procedimiento de fiscalización y determinación emitiendo la P.A. N° GRTI/RLA/7467 de fecha 08/10/2007, la cual no le pudo ser notificada de acuerdo al contenido del artículo 162 del Código Orgánico Tributario por cuanto el fondo de comercio de su representado ya no se encontraba funcionando en su domicilio fiscal.

Tal hecho llevó a la Administración Tributaria a notificar la Providencia referida de acuerdo al artículo 166 del Código Orgánico Tributario, resaltando la accionante que el legislador estableció o permitió de modo excepcional de notificación a los actos administrativos definitivos, actos que causen estado, susceptibles de recursos, ya que se establece de manera taxativa que en la publicación se informe de los recursos que cuenta el contribuyente para interponer contra dicho auto.

Por otro lado, argumenta la apoderada del recurrente que de los actos administrativos; acta de reparo, resolución Culminatoria del sumario, ni de las actas de requerimiento que deben constar en el expediente administrativo no se evidencia que no se haya podido establecer el domicilio de su representado o se hayan agotado todas las formas de notificación de acuerdo al artículo 162 ejusdem.

Igualmente, explicó que la notificación es un requisito necesario para la eficacia de los actos de efectos particulares emanados de la Administración Tributaria, siendo en el presente caso la p.a. cuya naturaleza es de un acto de tramite, preparatorio y medular en el inicio del procedimiento de fiscalización que afecta de maneja objetiva y subjetiva al administrado tal como lo dispone el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, siendo razonable que la providencia que contiene tal autorización también sea del conocimiento del contribuyente por cuanto en la misma se precisa información de sus intereses entre otros aspectos con los conceptos y periodos objeto de la fiscalización y en esta se consagra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.

Señaló, el contenido del artículo 49 numeral 1 y 2, al igual un extracto de la sentencia Sala de Casación Civil del TSJ N° RC00123 EXP. 01-908 de fecha 12/04/2005. De allí, indicó que los actos administrativos deben ser tramitados siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable. Seguidamente, expuso que la prescindencia total del respectivo procedimiento o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, traen como consecuencia la nulidad absoluta del acto.

Fundamentado en lo anterior, argumentó la apoderada que su representado no estuvo presente en todas las fases, situación necesaria para el esclarecimiento de los hechos y que por derecho le corresponde, por cuanto nadie puede ser juzgado en ausencia (Sentencia N° 1773 de fecha 25/06/2003 Sala Constitucional).

Por lo tanto, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por cuanto en el caso de marras, el contribuyente fue investigado, reparado y sancionado sin procedimiento alguno o lo que la doctrina a denominado vía de hecho, sin haber cumplido con el requisito de la notificación (artículo 162 del COT) de la apertura del procedimiento tributario que impidió al contribuyente ejercer su defensa en todo el inter procedimental con lo que se configuró la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

II

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

FOLIO (S) SE DESPRENDE

Pieza 1

Del folio 56 al 254 Se encuentran los siguientes documentos: P.A. N° 7467 de fecha 08/10/2017; consulta del contribuyente por el C.N.E.; Estado de cuenta actual; Fotocopias de las fotos del establecimiento del contribuyente; Memorando 2007/001 de fecha 18/10/2007; Cartel de Notificación; Memorando 2007/10806; fotocopia del ejemplar del cartel de notificación; Auto de Incorporación 2007/07; corrección de la P.A. 2007-001 de fecha 15/10/2007; Participación 2007/7467-01; Acta de Requerimiento N° 7467/01 de fecha 15/11/2007; Auto de Incorporación 2008-07; Memorando 2006-0867 de fecha 10/02/2006; Memorando 2006-00260; Reporte de Ventas Registradas del contribuyente del 01/10/2004 al 30/09/2005; Hoja de Trabajo Declaraciones de IVA forma 30; Análisis de los ingresos según Bancos Vs. Ingresos declarados en el Item 711; Análisis de Cuentas Bancarias; Informe Fiscal 2006-0110 de fecha 21/12/2006; Requerimiento 2006-0589; Comunicado 2006-012000 de fecha 15/06/2006; Relación de Proveedores del contribuyente; Libro de Control de Ajuste, actualización de patrimonio; Balance General Fiscal Actualizado al 30/09/2005; Estado Ganancias y Perdidas del 01/10/2004 al 30/09/2005; Balance General 30/09/2005; Informe de Preparación realizado por la Lic. Beatriz Velazco; Relación de Ingresos, Costos, y Gastos 01/10/2004 al 30/09/2005; Planillas forma DPN 25, Forma 00030 IVA; Libro de Ventas y compras del mes octubre, noviembre, diciembre 2004 y 2005 mes enero-septiembre 2005; copia de la cédula de identidad; documento constitutivo; cruce de información de proveedores y sus respectivas actas de requerimientos por parte del SENIAT; facturas; libros de ventas del año 2004 y 2005; Declaración del IVA.

Pieza 2

Del folio 01 al 410 Libro de Ventas del año 2005, facturas pertenecientes a SODICA; Forma Iva 00030 del IVA; Relación del Proveedor M.D., libros, facturas, declaraciones.

Pieza 3

Del folio I al 420 Relación del Proveedor Distribuciones Disinca C.A., facturas; Relación del Proveedor Representaciones Triple A C.A., facturas; Relación del Proveedor Comercializadora Yurley C.A., facturas y libro de ventas; Distribuidora Murillo; Relación del Proveedor Productos y Productos C.A., su Distribuidor Confiable, facturas; Reporte SIVIT; Informe de Diligencia Practicada 26/09/2006; Estados de cuentas del contribuyente emitidos por el Banco Nacional Crédito, Banco Sofitasa; Banfoandes; Fondo Común.

Pieza 4

Del folio 01 al 209 Primera 7467-01; Segunda 7467-02 y Tercera Citación 7467-03; Memorandos 2008/01 de fecha 08/04/2008 dirigidos a la Coordinadora de Fiscalización de Fondo, Sector de Tributos Internos San Antonio; Supervisor, Profesional Tributario, Actas de Visita 01-02-03-04-05-06-07-08 de fecha 29/05/2008; copia de documento compra y venta de vehículo autenticado ante la Notaria de San A.d.T.; Memorando 2008/07 de fecha 30/05/2008 dirigido al Supervisor; Memorando 2008/10 de fecha 12/06/2008 dirigido a la Jefe de Fiscalización; Memorando 2008/1848 de fecha 18/08/2008; Memorando 2008/16 de fecha 29/09/2008; Cartel de Notificación; Memorando 2008 de fecha 15/10/2008; Acta de Requerimiento 4767/003 de fecha 26/09/2008; ejemplares del cartel de notificación; Acta de Reparo 4767-15 de fecha 14/07/2009; Auto de Incorporación de fecha 08/09/2009; Informe Fiscal 29/09/2009; Índice de Documentos Foliados; Auto de Cierre de expediente; Auto de Remisión de Expediente; Auto de Apertura del Sumario Administrativo; Memorandos; tabla de demostración de intereses moratorios; Resolución Culminatoria del Sumario 2010/01 de fecha 20/01/2010; Auto de Cierre del Sumario Administrativo; Informe de Resultado de Diligencias Practicada; Planilla de Liquidación; Reporte Sivit; Informe de diligencia practicada de fecha 20/04/2010 y 07/05/2010; Citación de fecha 20/04/2010; Auto de Cierre.

Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes a solicitud del procedimiento de fiscalización por parte de la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del estado Táchira de fecha 09/02/2006 (pieza 1 F80), procedió a emitir en fecha 23/05/2006 oficio GRTI/RLA/DF/USIT/2006-0589 ( pieza 1 F115) de acuerdo a los artículos 124 y 127 del Código Orgánico Tributario concerniente a la solicitud de exhibición de la contabilidad y otros documentos relacionados con la actividad del contribuyente, el cual en fecha 03/07/2006 ofició a la Administración Tributaria (pieza 1 F185) solicitando prorroga para la consignación de los documentos requeridos, otorgando la administración tributaria plazo adicional de acuerdo al oficio N° 2006-012000 de fecha 15/06/2006. (Pieza 1 F116).

Igualmente, se observa que la administración tributaria solicitó documentación relacionada con el contribuyente a los proveedores como MAKRO, SODICA; M.D. entre otros a los fines de llevar a cabo el análisis de la información suministrada y así concluir si debía practicarse el procedimiento de fiscalización.

De allí, en fecha 21/12/2006 la Gerencia Regional mediante informe fiscal (Pieza 1 106-115) concluyó y remitió al área de fondo para que se iniciará la respectiva investigación y determinar los reparos en materia del impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado para los periodos desde el mes de octubre 2004 a diciembre 2005.

Seguidamente, en fecha 08/10/2007 la Administración Tributaria libró la P.A. N° GRTI/RLA/7467 con el objeto de practicar el procedimiento de fiscalización en el domicilio del contribuyente Meza C.T., (Pieza 1 F56), observándose del folio 64 que el funcionario autorizado mediante memorando informó las diligencias practicadas en relación a la notificación de la referida providencia en la persona del contribuyente, situación está que hizo que la Administración Tributaria procediera a librar cartel de notificación en un diario de mayor circulación del estado Táchira. (Pieza 1 F65-69)

Posteriormente, este despacho observa en la pieza 2 folios 39-49 que el funcionario G.B.R., emitió memorando de fecha 12/06/2008 dirigido a la Jefe de la División de Fiscalización, en el cual hace una exposición de todas las actuaciones que ha realizado en cuanto a la practica de la notificación de la p.a. que da inició a la fiscalización, solicitando en este sentido se le informará en forma escrita y con las formalidades y responsabilidad del caso la manera de proseguir en el presente caso. Contestación dada por la Jefe de División de Fiscalización en fecha 11/09/2008 (Pieza 2 F50) considerando pertinente de acuerdo a la actuación fiscal realizada concluir con el procedimiento con la elaboración y notificación del Acta de Reparo de acuerdo al Código Orgánico Tributario.

De manera que, el funcionario autorizado siguió con las diligencias necesaria para practicar la fiscalización todas las cuales fueron notificadas por medio de cartel de notificación (acta de requerimiento 7467/003 de fecha 26/09/2008) (Pieza 2 F52); Acta de Reparo de fecha 14/07/2009 (F99-119) finalizando en fecha 20/01/2010 con el acto administrativo (Resolución Culminatoria del Sumario 2010/01) inserto a los folios (F177-196) notificado en fecha 16/07/2010 por medio de prensa tal como se desprende de la página 20 de la referida resolución.

Por las razones anteriores, se observa que el contribuyente presentó ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes escrito de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario (Pieza 2 F23) para el cual no hubo pronunciamiento alguno, conllevando al recurrente a interponer el presente recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

III

INFORMES

EL CONTRIBUYENTE:

La abogada Dadys D.R.B., hizo una síntesis de los hechos y ratificó y reforzó la violación al principio de la legalidad y al derecho a la defensa y debido proceso alegados en el escrito recursivo. Solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar y se declare la invalidez del acto administrativo por la violación de los derechos constitucionales mencionados.

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

El abogado J.A.B.V., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 48.520, con el carácter acreditado en autos, expuso en el escrito de informes que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho por cuanto la notificación de la P.A. fue practicada de acuerdo al artículo 166 del Código Orgánico Tributario por medio del cartel después de agotar la forma de la notificación personal del contribuyente tal como consta en el expediente administrativo, por tal motivo solicitó se deseche lo alegado por el recurrente, ya que tal actuación permitió que el contribuyente recurriera ante este despacho a ejercer el control jurisdiccional del acto.

Al respecto, señaló el contenido de las sentencias de fecha 09/06/2011 del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, Sentencia N° 00059 de fecha 21/01/2003 (Caso: Inversiones Villalba) con relación a la notificación defectuosa y la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso de fecha 06/02/2012.

Explicó el representante de la República, que los actos administrativos preparatorios, accesorios o de mero trámite son aquellos que se expiden en el marco de un procedimiento que llevan a un acto principal. Aludió, que los actos de sustanciación son aquellas providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión ni gravamen de carácter material o jurídico a las partes al no decir puntos de controversia.

Por otra parte, indicó que la notificación constituye un acto de mero trámite o sustanción que no causan lesión ni gravamen de carácter material o jurídico al recurrente, por cuanto no prejuzga sobre el fondo, ni causan indefensión, ni deciden sobre la controversia.

Igualmente, se refirió al criterio de la Sala Político Administrativa de fecha 26/03/2003 que señala: “…que los depósitos fueron efectuados dentro de los ejercicios fiscales investigados, y que al ser depósitos (…) fueron ingresos absolutamente disponibles a favor (…) de la contribuyente (…) solo es preciso demostrar que estas cantidades son ingresos brutos disponibles en el ejercicio fiscal”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de las actas procesales insertas al presente expediente, pasa quien juzga a determinar si el poder que sustituye la ciudadana M.L.M. a la abogada en ejercicio Dadys D.R.B., se encuentra ajustado a derecho y tiene la validez suficiente para ejercer los derechos e intereses del ciudadano T.M.C. en el Recurso Contencioso Tributario que cursa en este despacho.

Ahora bien, la abogada Dadys D.R.B. mediante diligencia aludió en primer lugar; que el mandato que otorgó el contribuyente T.M.C. a la ciudadana M.L.M. ante la Notaría Sexta de Cúcuta de fecha 07/07/2011 debidamente apostillado bajo el N° LHI17354828 y confrontado en la Notaria Pública Tercera Interina de la Oficina Notarial Tercera de San C.e.T. por la mandataria cumple con el contenido del artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil para su autenticación.

En segundo lugar; señaló que el Notario Público dio fe de la veracidad del documento que contiene las atribuciones que ostenta el mandato de la mencionada ciudadana para otorgarle el poder especial para la defensa de los derechos e intereses de su mandatario ante el SENIAT y ejercer las acciones en vía administrativa y judicial por el carácter que acredita en autos y que es un requisito indispensable para ejercer las acciones ante los tribunales de la República de acuerdo a la Ley de Abogados y el Código de Procedimiento Civil.

En tercer lugar: se refirió al contenido de los artículos 1684 al 1784 del Código Civil, en los cuales no condicionan en absoluto el contrato de mandato a condición profesional alguna, lo cual puede ser otorgado por personas naturales o jurídicas para representar al mandatario ampliamente. Explicó que en el presente caso por no tener la capacidad técnica la mandataria le otorgó poder por tener ella la capacidad técnica de ser abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 48.593.

En cuarto lugar;

aludió que todo documento que sea apostillado en Venezuela o en cualquier país que haya suscrito la convención de la Haya surte efectos legales y es oponible a terceros como en el caso de marras.

En este sentido, bajo el estudio del contenido de la sentencia N° de fecha 15/06/2004 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ratificada en el fallo N° 2.129 de fecha 30/11/2006 que señala:

“…

En efecto, la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, y conforme lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 742 del 19 de julio de 2000, (caso: R.D.G.), en la que se señaló:

De un análisis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se colige que la acción de amparo la puede interponer cualquier persona natural o jurídica, sin que el artículo 13 de dicha Ley menoscabe con formalidades la interposición de la acción. Ella, puede ser incoada por escrito o verbalmente, y entre los requisitos de la acción que exige el artículo 18 eiusdem no se encuentra –si la acción se interpone personalmente- el que el actor esté representado o asistido por abogado

.

(...)

Ahora bien, si el amparo va a interponerse mediante apoderado, éste si deberá ser un abogado en ejercicio, ya que se trata de comparecer por otro en juicio, lo que es función exclusiva de los abogados, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Abogados”.

En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.

En el caso de autos, la ciudadana D.P.P.G., quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho…”

De allí, entiende esta juzgadora que para la sustitución de un poder para la defensa de los derechos e intereses ante la vía jurisdiccional de una persona natural o jurídica, debe ostentar la capacidad de postulación que establece el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, que es exclusiva de los abogados, aún cuando el documento poder se desprenda entre las facultades o atribuciones pueda sustituirlo, pero legalmente no tiene validez ante la ley.

Es cierto que dentro de las normas del mandato que establece el Código Civil no se requiere ser abogado pues es un contrato, mas no se refiere a los apoderados judiciales.

Así pues, se observar que la abogada en ejercicio Dadys D.R.B., cumple con el contenido del artículo 166 ejusdem; “Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.”. Pero es el caso, que la ciudadana M.L.M., ya identificada al sustituirle poder especial que le fue otorgado por el ciudadano T.M.C., no tenia la respectiva cualidad para ello que solo la tiene los abogados, lo que trae como consecuencia que la referida abogada no pueda ejercer los derechos e intereses del contribuyente, ya que era el quien debió otorgarle el respectivo poder.

Ante tal situación y a la luz de la citada sentencia, se hace forzoso declarar inadmisible el recurso contencioso tributario por pretender la ciudadana M.L.M., quien no es abogada ejercer poderes en juicio incurriendo en la falta de capacidad de postulación y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: INADMISIBLE el Recurso Contencioso Tributario, por la falta de postulación de la ciudadana M.L.M., titular de la cédula de identidad N° 15.773.861 al sustituirle poder especial que le fue otorgado por el contribuyente T.M.C. a la abogada Dadys D.R.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.593.

NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los () días del mes de mayo de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

W.M.

SECRETARIA (A)

Exp. 2818

ABCS/Yorley