Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 8 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI

ASUNTO PRINCIPAL N° BP11-P-2005-002174

BP01-R-2006-000279

PONENTE: DRA. M.G.R.D.H.

Recibido el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.T.R., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano H.G.M.H., quien es venezolano, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde nació el día 11 de noviembre de 1975, de 30 años de edad, soltero, ayudante de mecánica, hijo de ITER T.M. y AMENAIDA DE LA COROMOTO H.D.M., portador de la cédula de identidad N° 13.595.957, domiciliado en la calle Maracay, casa s/n, cerca de la escuela Los Olivos, el Tigrito, Edo. Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 22 de mayo de 2.006 y publicada el 30 del mismo mes y año, mediante la cual CONDENO al citado acusado, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal; asimismo, lo condenó a las penas accesorias prevista en el artículo 13 del citado Código Penal, y al pago de las Costas procesales a que se refiere el artículo 34 de nuestra norma sustantiva penal.

Fue recibido ante esta Corte la presente causa, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución legal le correspondió la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H.,

Cumplidos los trámites de la Alzada, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:

DE LA ADMISION

Visto el recuro de apelación interpuesto, mediante auto de fecha 09 de Octubre de 2006, se declaró admisible de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó para la realización de la audiencia Oral y Pública en la presente causa.

DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

Llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral, en fecha 27 de Septiembre del 2.006, se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, integrada por el Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, como Juez Presidente y Ponente, la Dra. M.G.R.D.H. y el Dr. J.B.C., así como la Secretaria, Abogada C.D.C.C.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentra presente la parte recurrente, representada por el Abogado L.T.R., Defensor de Confianza del acusado H.G.M.H., a quien se ordenó su traslado desde el Centro Penitenciario del Estado Bolívar, donde se encuentra recluido, el cual no se hizo efectivo; no se encuentran presente el Ministerio Público, ni la víctima, quienes fueron debidamente notificados. Inmediatamente el Juez Presidente, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte Recurrente, a los fines de exponer los alegatos de su Recurso de Apelación, tomando la palabra el abogado L.T.R., quien manifestó que interpone el recurso de apelación de acuerdo al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia, al no haber hecho el Juez el análisis comparativo de las pruebas, tal como lo ha exigido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, siendo que los requisitos de motivación son indispensables para el dictamen de la sentencia. Indicó que la juez, se fundamentó en la testimonial de dos testigos, los cuales considera son contradictorios, uno de los cuales dijo que no podía reconocer al acusado, ya que el mismo tenía un pasamontañas, el día de los hechos; que no podía determinar el color de la persona; y sobre la otra testimonial, el mismo es trabajador del fundo de la víctima, por tanto no sabe bajo qué circunstancia declaró; que en las actas consta que su defendido se encontraba en el cuerpo policial y que se lo mostraron a la víctima. Que el otro testigo es hermano de la víctima, refiriendo parte de la exposición del Ministerio Público en la audiencia. Asimismo señaló que el Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas jurisprudencias que toda prueba manipulada es nula. Que las declaraciones referidas fueron las que tomó en cuenta el Juez para sentenciar a su defendido. Señaló quebrantamiento de formalidades del proceso, que se violó el debido proceso, refiriendo el artículo 49 de la Constitución Nacional. Reiteró que la Juez no hizo la comparación de las pruebas para dictar la sentencia. Acto seguido, los Jueces de la Corte de Apelaciones, procedió a efectuar preguntas a las partes, preguntando la Dra. M.G.R.D.H.: En cuanto a la nulidad que refiere, sobre la forma como se practicó el allanamiento, en fases anteriores, solicitó la nulidad? Contestó: Soy el segundo abogado que actúa en la causa, y que el abogado anterior solicitó la nulidad, pero que fueron negadas. Otra: Ejercieron los recursos de apelación? Contestó: No. Asimismo el Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ: Dice Ud. que la Juez se basó en dos testimonios para acreditar la responsabilidad de su defendido, hubo otras pruebas? Contestó: Fueron en si cinco testigos, pero cuyas declaraciones no fueron valoradas. Otra: Con respecto a las demás testimoniales la juez se pronunció? Contestó: No, en la sentencia no aparecen referidas. Seguidamente se otorga nuevamente la palabra al recurrente, a los fines de exponer sus CONCLUSIONES: Manifestando que dadas las anomalías presentadas en el proceso, de acuerdo al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la nulidad de la sentencia y en consecuencia, se otorgue la libertad de su defendido, de acuerdo al artículo 458 eiusdem. De seguidas, el Juez Presidente tomó la palabra manifestando que los Miembros de este Tribunal Colegiado de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se reserva la publicación íntegra de la sentencia para la OCTAVA AUDIENCIA siguiente a la presente fecha, quedando las partes debidamente notificadas.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

El Abogado recurrente fundamenta su apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 22 de Mayo de 2006, y publicada el 30 del mismo mes y año, en los términos siguientes:

...observamos en primer término, que la Juez A-quo al emitir su fallo y hacer, a su criterio, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, se limitó a establecer la responsabilidad penal de mi defendido en las declaraciones y reconocimientos que realizaran los ciudadanos O.S.R.Q. y C.G.P.A., sin hacer el análisis comparativo correspondiente, colocando en consecuencia en estado de indefensión a mi defendido, ya que de los autos se evidencian claras y precisas contradicciones en que incurrieron los deponentes en el juicio….

En virtud de lo anterior, y conforme lo establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Pernal se hace menester que se analicen todas y cada una de las pruebas pormenorizadamente, ya que las mismas entre sí son contradictoria y contestes como mal lo deja entrever la Juez A-quo, lo cual de haberse realizado el minucioso análisis, ello hubiese conllevado a determinar la absolución de mi defendido.-

En segundo término, consta en los autos, un cúmulo de actuaciones que conllevan a determinar el cuerpo del delito, más no la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos que se le imputaron, pero que deben ser igualmente desestimadas por cuanto las mismas fueron obtenidas violándose el debido proceso, ya que aunada a la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, se quebrantó el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Pernal, ya que de los autos se evidencia que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, y Criminalísticas se introdujeron en la casa de habitación de mi defendido sin haber tenido para ello una orden judicial, por lo que se viola el numeral tercero del artículo 452 ejusdem, y que hacen que las actuaciones que conllevaron a configurar el cuerpo del delito sean nulas, como también lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional. Con tal denuncia se pretende como solución que se decrete la nulidad de tales actuaciones, y que como consecuencia de ello se declare la nulidad de la sentencia recurrida.-

Por todos los argumentos de hecho y de derecho que se han esgrimidos, se determina fehacientemente que la sentencia dictada por el Juez A-quo es contradictoria e ilógica en su motivación, ya que como se señaló al principio, omitió realizar el análisis jurídico y comparación de las pruebas, y tan solo se limitó a darlas por válidas sin justificar la razón jurídica para ello, por lo que en virtud de lo expuesto deberá esta Corte de Apelaciones declarar la nulidad de la sentencia impugnada y recurrida, y decretar la inmediata libertad de mi defendido, por cuanto de los autos constan las aseveraciones que han quedado plasmadas en el presente escrito de apelación, al evidenciarse violaciones a los numerales 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Pernal, y al tenor de lo previsto en el artículo 457 ejusdem

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CONTESTACION DEL RECURSO

La Representación Fiscal, mediante escrito constante de dos folios útiles, contesto el Recurso interpuesto en los términos siguientes:

…Observa esta Representación Fiscal, que la defensa en su escrito de apelación realiza un recuento y trae a colación situaciones que se encuentran en las actas policiales que sirvieron como elementos de imputación para proceder al enjuiciamiento del hoy condenado, pretendiendo de que las mismas sean valorada por el juez al momento de tomar una decisión, olvidando que las actas policiales no tienen ningún valor probatorio, al excepto aquellas que sean ofrecidas para que sean incorporadas para su lectura en el debate oral y público, de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de juicio decidirá de acuerdo a lo probado y alegado en dicha audiencia, ya que es este el momento en este tendrá contacto directo con la prueba que ahí se debata.-

En otro orden de idea la defensa al interponer el recurso de apelación lo hace en una forma genérica, obviando las reglas que para la interposición de apelaciones consagra el artículo 453 ejusdem, el cual nos indica la forma como debe interponerse este, es decir, que el mismo deber ser por escrito y debidamente fundamentado, debiéndose indicar de forma expresa, concreta y separadamente cada uno de los motivos, sus fundamentos y la solución que se pretende, so pena de ser el mismo declarado inadmisible por manifiestamente infundado. Ahora bien, el apelante al momento de interponer el recurso de apelación no cumplió con los requisitos establecidos en el referido artículo, ya que solo se limito a hacer una serie de aseveraciones en forma genérica, no indicando en que parte del fallo y de que forma el ad quo incurrió en la violación del numeral 2 y 3 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo trata de que esta digna corte de apelaciones entre a valorar las actas policiales que como lo dije antes solo sirvieron de elementos de convicción para proceder al enjuiciamiento del hoy condenado H.G.M.H., en ningún momento el recurrente hace mención del acta de debate oral y publico, donde quedo plenamente demostrado la culpabilidad del acusado y como consecuencia de esta, s ele impuso la pena que deberá cumplir, sentencia esta que alas luces del derecho se encuentra debidamente motivada, es por esta razones que solicito a esta digna corte de apelaciones decrete sin lugar el recurso interpuesto por ser el mismo manifiestamente infundado

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DE LA DECISION APELADA

La decisión apelada expresa lo siguiente: “…1. Este tribunal considera que durante el desarrollo del Juicio Oral y Publico, quedo plenamente demostrado que el hoy acusado H.G.M.H., en compañía de otro sujeto, se introdujo en la Finca Valle Adentro, ubicada en el Sector La Bomba. El Tigre. Estado Anzoátegui, propiedad del ciudadano: P.L.P.A., quienes portando un arma de fuego y un arma blanca, sometieron bajo amenaza de muerte a los ciudadanos: C.G.P.A., hermano del dueño de la Finca; O.S.R.Q., mayordomo de la referida Finca, a quién obligaron, por medio de ataque a su libertad individual, y de su vida, a descuartizar tres (03) reses que habían sacrificado, y luego de que pico la carne lo amarraron en un cuarto donde se encontraban amarrados los ciudadanos: C.G.P.A., y E.G. esposa del Mayordomo.

2. Quedo igualmente probado que los electrodomésticos recuperados por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación El Tigre. Estado Anzoátegui; en la casa propiedad del acusado H.G.M.H., en fecha 03 de Junio del año 2.005, fueron los sustraídos al ciudadano: P.L.P.A., de su Finca Valle Adentro, en horas de la noche del 16 de Mayo del 2.005, y la madrugada del día 17 de Mayo de 2.005, esto es entre las 7:00 p.m., y las 6:00 a.m.

3. Que el ciudadano O.S.R.Q., reconoció de forma categórica en esta Sala de Juicio, al momento de rendir su declaración, que los sujetos que se introdujeron en la Finca, uno era alto, y otro era bajo, que el mas alto se quito el pasa montaña, señalando el testigo como la persona que se quito el pasa montaña, al acusado H.G.M.H.; afirmando el ciudadano O.S.R.Q., que lo había visto en tres (03) oportunidades, el día que ocurrió el hecho; en el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, cuando lo reconoció positivamente, y el 22 de Mayo de 2.006, en la Sala de Juicio.

4. Que el ciudadano C.G.P.A., victima de este hecho señalo durante su declaración rendida por ante este Tribunal en la Audiencia Oral y Pública; al acusado: H.G.M.H., como la persona que los sometió bajo amenaza de muerte, a quien reconoció plenamente por haberse quitado el pasa montaña.

5. Que los ciudadanos: C.G.P.A.; O.S.R.Q.; y A.E.G., fueron contestes al afirmar que el hecho ocurrió entre las 7:00 de la noche del día 16 de Mayo del año 2.005 hasta las 6:00 de la mañana del día 17 de Mayo de 2.005.

6. Que se demostró durante el desarrollo del juicio, que el segundo delito por el cual se acusó al ciudadano: H.G.M.H., no es el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, sino OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal vigente, ya que al momento de su detención, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas le incautan un arma de fuego al acusado, quién les dice a los funcionarios que la misma era de su propiedad, con las siguientes características: ARMA DE PROYECCION BALISTICA, de uso individual portátil, tipo de fuego, convencional, larga por su manipulación, según su mecanismo de funcionamiento, recibe el nombre de ESCOPETA, Marca C.B.C., CALIBRE 16 MM. Serial 1615605, modelo 151, de acabado superficial, pavonado deteriorado; de fabricación Brasilera. que (sic) al hacerle el Reconocimiento Técnico Legal, la misma resulto ser propiedad del ciudadano: P.L.P.A., propietario de la Finca Valle Adentro.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Los supuestos de hecho de necesaria demostración en el Juicio Oral y Público, son los previstos en los Artículos 458 del Código Penal vigente, y 277 ejusdem; es decir los delitos de: ROBO AGRAVADO, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Ahora bien de los hechos y circunstancias acreditados en el debate oral y público, ha quedado debidamente demostrada la participación del acusado: H.G.M.H., en la comisión de los referidos ilícitos, siendo la sentencia a imponer condenatoria….

PENALIDAD

La pena aplicable en este caso, ha sido calculada de la siguiente manera: establece el Artículo 458 del Código Penal vigente, que quién cometiere el delito de Robo Agravado, se5rá penado con pena comprendida entre diez y diecisiete años de presión; siendo la pena media de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 ejusdem, de Trece (13) años y Seis (06) meses de prisión; por cuanto no constan en las actuaciones los Antecedentes Penales del ciudadano: H.G.M.H., se presume su buena conducta predelictual, por lo que se hace hacedor a la atenuante genérica de pena estipulada en el Ordinal 4° del Artículo 74 ibidem, aplicándosele el limite inferior, por lo que queda dicha pena en diez (10) años de prisión. Por otro lado ha de calcularse la pena con respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, que de conformidad con lo previsto en el Artículo 277 de nuestra norma sustantiva, establece pena de prisión de Tres (03) a Cinco (05) años; siendo a pena media de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal de Cuatro (04) años de prisión por cuanto no constan en las actuaciones los Antecedentes Penales del ciudadano: H.G.M.H., se presume su buena conducta predelictual, por lo que se hace hacedor a la atenuante genérica de pena estipulada en el Ordinal 4° del Artículo 74 ibidem, aplicándosele el limite inferior, quedando dicha pena en Tres (03) años e prisión, por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego. Por tratarse de un concurso real de delitos, se aplica lo dispuesto en el Artículo 88 ejusdem; es decir se aplica la pena correspondiente al delito más grave, en esta caso ROBO AGRAVADO, pero con un aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro, quedando dicha pena en ONCE (11) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION siendo esta la pena que en definitiva debe cumplir dicho ciudadano, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Y así, se declara……

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuento al recurso de apelación incoado por el Abog. L.T.R., mediante el cual impugna la decisión condenatoria producida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre.

El recurrente, evidentemente no cumple con los requisitos formales de establecer clara y separadamente cada motivo de impugnación de la sentencia y mencionar la solución que pretende, pero, como quiera que la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha instaurado que fuera de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las C. deA. deberán admitir el recurso y dictar la decisión que corresponda, es por lo que el mismo en su oportunidad fue admitido por esta alzada.

Pese a lo antes dicho en cuanto a la determinación precisa de la parte de la decisión que se impugna, de los alegatos formulados por la parte, se infiere que los mismos versan sobre la contradicción en la decisión, el quebrantamiento de formas sustanciales del proceso que causan indefensión y la solicitud de nulidad del allanamiento practicado durante la investigación.

Ahora bien, de conformidad con la norma prevista en el artículo 441 del texto adjetivo penal, este Tribunal Colegiado se limitará a decidir exclusivamente lo alegado por la parte.

Así las cosas, de los hechos delatados por el recurrente se encuentra la contradicción que según su criterio existe en el testimonio del ciudadano O.S.R.Q., ya que al interponer la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señaló que no pudo ver bien a los autores del hecho por cuanto llevaban pasamontañas y durante el juicio mencionó que había visto al acusado tres (3) veces, el día de los hechos, en la rueda de reconocimiento y en el Tribunal.

Asimismo, sugiere que el Ministerio Público pudo haber inducido a este testigo a afirmar tal cuestión.

En este sentido, es sabido que el proceso penal está informado por principios y garantías constitucionales y procesales, que en todo caso sirven de orientación para la correcta aplicación del derecho, sobre la base de los parámetros en los que el proceso está concebido.

Así pues, se tiene que el principio de inmediación, regulado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula expresamente que el juez que deba decidir, es también quien debe presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, es decir, el juzgador debe tener conocimiento personal y directo de la evacuación de las pruebas, lo cual se traduce que puede valorar o desestimar solo los medios probatorios que se han incorporado al juicio conforme a las reglas pautadas por la normativa procesal, sin que fuera de estos casos, pueda apreciar las diligencias de investigación que no han sido incorporadas al debate de acuerdo a las formas antes mencionadas.

Sobre este tema N.A. deL. en los Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Principios y Garantías Procesales, expresa lo siguiente:

…Esta presencia del juez a lo largo de todas las actuaciones del proceso (la dirección de la audiencia, la personal percepción y recepción de las pruebas, declaraciones, interrogatorios inspecciones judiciales, peritaje y oír los alegatos de las partes) le va a permitir el conocimiento de todo cuanto ha acontecido y es él, quien tiene que decidir tiene que sentenciar, para de esta forma obtener un fallo justo, explicándose así la consecuencia del principio de inmediatez con el principio de la única audiencia y por ende de su íntima conexión.

El principio de inmediación o de inmediatez significa:

1) Que el juez debe dictar la sentencia con base a hechos y pruebas que haya percibido él mismo; lo que impide la practica de pruebas por otro funcionario; y

2) Permite que el juez obtenga la prueba de la propia fuente…

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De lo anterior se infiere, que el juez de juicio solo puede fundamentar su decisión en aquellas pruebas que se han evacuado durante el debate probatorio, por tanto él ha presenciado, salvo la que haya sido realizada por la vía de prueba anticipada; fuera de estos casos, el juzgador esta impedido de analizar las actividades investigativas que se hayan practicado durante la fase preparatoria y no hayan sido promovidas como prueba en la fase intermedia y admitidas por el juez de control.

En el presente caso, denuncia el recurrente, que durante la fase de investigación y concretamente en la denuncia, el ciudadano O.R., dio una versión de los hechos en lo relativo al pasamontañas portado presuntamente por el acusado y que le impidió verlo con claridad y luego durante el debate, afirmó que lo ha visto tres veces, durante la ejecución del hecho, en la rueda de reconocimiento y en el Tribunal.

En tal sentido, de la revisión del acta de debate se desprende que el ciudadano O.R., en su deposición afirma que el ciudadano llegó al lugar donde ocurrieron los hechos con el rostro cubierto por un pasamontañas y que luego se lo quitó, tal y como quedó plasmado en la sentencia recurrida, amén de que reconoció al acusado como la persona que se despojó del pasamontañas.

Asociado a esto, es preciso acotar, que tal y como se ha establecido anteriormente, el juez de juicio está imposibilitado de tomar en consideración la versión de los hechos plasmadas en la denuncia, en el caso que fuera en verdad contradictoria, dado que esa deposición no fue rendida en su presencia, y como quiera que el proceso penal acusatorio está regido entre otros por el principio de inmediación, el juez debe limitarse exclusivamente a los testimonios evacuados durante el debate probatorio o juicio oral, de tal suerte que en criterio de esta Sala lo procedente es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

En cuanto al mismo testigo, arguye también la defensa, que el mismo fue inducido por el Ministerio Público a reconocer a su defendido como autor del hecho, por lo cual también se ha revisado el acta de juicio oral, evidenciándose que el testigo en comento, comienza su manifestación exponiendo que “…El día 16-05-2005 el amigo aquí presente con los compañeros se llego a la finca…”. Posteriormente a petición de la propia defensa, no del Ministerio Público, el testigo señala al acusado como autor del hecho; siendo en todo caso, conveniente resaltar que en pregunta anterior el defensor pretendió que el testigo expusiera nuevamente acerca de las características físicas de la persona alta a quien se ha referido en su declaración y que tal interrogante fue objetada por el Ministerio Público y declarada con lugar por el Tribunal, por lo que consecuencialmente, éste reformula su interrogante con el resultado antes descrito.

En el mismo sentido, sugiere el defensor, que el ciudadano C.G.P.A., hermano del propietario del fundo donde ocurrieron los hechos, y persona que se encontraba al igual que O.R. en el sitio del suceso, indujo a éste último a reconocer al ciudadano H.G.M.H., como autor del hecho, pero es el caso, que de la decisión impugnada se desprende que su deposición fue lo suficientemente clara en este sentido, compadecido con que la incitación que señala el apelante no tiene sustento de hecho evidente en las actas, pertenece solo a elucubraciones del apelante.

Por otra parte, alega también la defensa, que el Ministerio Público indujo indebidamente al testigo C.G.P.A. a reconocer a su defendido durante la realización del juicio oral y público, lo cual está prohibido por cuanto esta no es la oportunidad para realizar reconocimiento alguno.

Revisada como ha sido la recurrida así como el acta de debate, se observa que ciertamente durante el acto antes mencionado, el Ministerio Público solicitó del testigo la manifestación acerca de la presencia en la sala de la persona a quien se refiere en su declaración, lo cual fue objetado por la defensa, es decir, se preguntó algo semejante a la interrogante formulada por el defensor al testigo O.R..

Este hecho está corroborado en la sentencia publicada posteriormente, pero con la salvedad, que el Juez de Juicio no lo aprecia como reconocimiento en rueda de individuos, como lo insinúa el recurrente, sino que el Tribunal lo considera como parte del testimonio rendido por el ciudadano C.G.P.A., dado que expresamente indica: “…el ciudadano…victima de este hecho señalo durante su declaración rendida por ante este Tribunal en la Audiencia Oral y Pública; al acusado: H.G.M.H., como la persona que los sometió bajo amenaza de muerte, a quien reconoció plenamente por haberse quitado el pasamontaña…”.

De manera, que en criterio de este Tribunal Colegiado, los motivos de apelación antes analizados deben declararse sin lugar, ya que no se encuentran los vicios de contradicción en la motivación de la sentencia en lo relativo al testimonio de O.R. ni quebrantamiento de formas sustanciales del proceso con el testimonio de C.P., ya que el señalamiento del acusado es parte del testimonio y no un reconocimiento en rueda de individuos como lo apunta el apelante. Así se decide.

Finalmente, alega el recurrente que debe declararse la nulidad del allanamiento practicado durante la investigación, ya que en su criterio el mismo se ejecutó a espaldas de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para su licitud y consecuente validez.

Sobre este asunto, durante la celebración de la audiencia oral ante este Tribunal de alzada, se le pregunto al accionante si anteriormente hubo solicitud de nulidad sobre la referida actuación, respondiendo que sí, pero que fue declarada sin lugar.

No conforme con esto, se revisó exhaustivamente la causa principal, verificando que ciertamente en escrito que riela a los folios 165 al 171 de la pieza N° 1, se encuentra documento suscrito por el para entonces defensor de confianza Abog. J.R.S., mediante el cual solicita al Tribunal de Control la nulidad del antes citado acto de investigación; nulidad ésta que fue declarada sin lugar durante la audiencia preliminar de fecha 28 de Julio de 2005, cuya acta se encuentra a los folios 172 al 177 de la misma pieza.

Es sabido que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier estado y grado de la causa, pero eso no implica que tal solicitud sea reiterativa o repetitiva, puesto que se colocaría al jurisdicente en la posición de examinar constantemente el mismo asunto, lo cual se aparta también de la tutela judicial efectiva, puesto que de acuerdo a esa garantía, el justiciable tiene el derecho a solicitar pronunciamientos por parte de la organos administradores de justicia, y obtener de ellos en tiempo oportuno la decisión que corresponda, lo que en modo alguno implica que puedan hacer uso abusivo de ese derecho, ya que ante la negativa de nulidad lo procedente es accionar en amparo contra la sentencia proferida, dada la imposibilidad de apelar por mandamiento del último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y la naturaleza de la decisión, ya que se trata de una interlocutoria con fuerza de definitiva.

Sobre este asunto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisón N° 1363 de fecha 04 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, señaló lo siguiente:

…No obstante, cabe advertir, que si bien dichas nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso (vid. sentencia N° 2946 del 19 de Enero de 2004), una vez solictada la nulidad y declarada improcedente, ésta no puede plantearse nuevamente, ello en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional…

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Por lo expuesto, y como quiera que la nulidad aquí solicitada fue decidida en otrora por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N°01, durante la celebración de la audiencia preliminar, es por lo que tal decisión adquirió el carácter de cosa juzgada, ya que si bien el justiciable no tenía por impedimento legal la posibilidad de apelar, si podía ejercer recurso de amparo constitucional contra la decisión en cuestión, sin embargo no lo hizo, en consecuencia esta Corte de Apelaciones, declara improcedente el pedimento de la parte defensora en cuanto a la nulidad del allanamiento. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado L.T.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.450, obrando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano H.G.M.H., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 13.595.957, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde nació el día 11/11/1975; de 30 años de edad, de profesión u oficio Ayudante de Mecánica, hijo de Iter T.M. (v) y Amenaida de la Coromoto H. deM. (v), residenciado en la Calle Maracay, casa S/N, cerca de la Escuela Los Olivos, El Tigrito Estado Anzoátegui, contra la decisión del Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, de fecha 30 de mayo de 2006, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de once (11) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 37 y 74 ordinal 4°, eiusdem, más las accesorias previstas en el artículo 13 ibidem, así como al pago de las costas procesales, por establecerlo así los artículos 274 y 276 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de que la sentencia recurrida en modo alguno es contradictoria en su motivación en lo que se refiere al testimonio del ciudadano O.R. ni se quebrantaron formas sustanciales del proceso que hayan producido indefensión con la deposición del ciudadano C.P., que la incluya en la existencia de los vicios previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

se declara IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento, puesto que la misma fue requerida al Tribunal de Control y declarada sin lugar, por tanto hay cosa juzgada sobre este asunto.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su debida oportunidad, a los fines de Ley.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES.

El JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

DRA. M.G.R.D.H.. DR. J.B.C.

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON.

En la misma audiencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI

ASUNTO PRINCIPAL N° BP11-P-2005-002174

ASUNTO: BP01-R-2006-000279.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, en mi condición de Juez Titular de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, lamento disentir, del criterio mayoritario sostenido en esta ponencia por los demás miembros de este Tribunal Colegiado, en lo atinente al ultimo punto esbozado en el proyecto de la sentencia, y lo hago en los siguientes términos:

La ponencia para referirse a la solicitud de nulidad absoluta de un acto de allanamiento practicado en la etapa de investigación, el cual fue solicitado al Tribunal de Control y declarado sin lugar en la Audiencia Preliminar, determino lo siguiente “(…) Es sabido que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier estado y grado de la causa, pero eso no implica que tal solicitud sea reiterativa o repetitiva, puesto que se colocaría al jurisdiscente en la posición de examinar constantemente el mismo asunto (…)”.

Para afianzar dicha conclusión, se cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, n° 1363 de fecha 04 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se determinó lo siguiente: “…“…No obstante, cabe advertir, que si bien dichas nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso (vid. sentencia N° 2946 del 19 de Enero de 2004), una vez solicitada la nulidad y declarada improcedente, ésta no puede plantearse nuevamente, ello en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional…”. , razón por lo cual, se consideró en la decisión, que este Tribunal de Alzada esta imposibilitado de resolver dicho requerimiento de nulidad absoluta, por estar en presencia del principio de cosa juzgada.

Ahora bien, de la lectura pormenorizada de la cita jurisprudencial, se debe concluir que tal limitación existe, cuando se plantea nuevamente la nulidad ante el ente jurisdiccional que ya la declaro, previamente, improcedente o que tal pronunciamiento haya sido efectuado por un tribunal de igual jerarquía, vale decir, que tenga atribuida la misma competencia dependiendo de la etapa procesal en que nos encontremos (investigativa, intermedia, juicio o ejecución).

Las nulidades absolutas, tal y como se admite en la ponencia, pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, en consecuencia, desechadas en la fase inicial, perfectamente pueden ser interpuestas ante el juez de juicio, así como finalmente elevadas a la consideración de la Corte de Apelaciones, a través del recurso de apelación que se interponga contra la sentencia definitiva que pone fin al proceso penal, máxime, cuando la actuación o el acto procesal haya sido valorado durante el juicio oral y publico para servir de fundamento a una sentencia condenatoria, como es el caso que nos ocupa y siendo el solicitante la parte defensora.

Tal es así, que la misma sentencia citada en la presente ponencia, destaca lo siguiente: “ (…) De tal modo, que la única vía dable al accionante para atacar la negativa de solicitud de nulidad, era la acción de amparo constitucional, pues no se trata de pedir nuevamente la nulidad denunciada en la causa principal – la cual si podría solicitar en cualquier estado y grado del proceso – sino de la decisión que negó la solicitud absoluta formulada por el accionante, la cual, tal como se señalo precedentemente no tiene apelación(…)”.

Por todo ello, estimo que la Corte de Apelaciones, debió emitir pronunciamiento con respecto a ese punto del recurso, ya que aun de oficio este tribunal superior esta capacitado para determinar la nulidad de cualquier acto que implique la violación de algún derecho o garantía constitucional, por lo que estimo que tal omisión pudiera afectar la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Dejo de esta manera expresado mi voto salvado.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACION

EL JUEZ PRESIDINTE Y DISIDENTE,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

DRA. M.G. RIVAS DE HERRERA DR. J.B.C.

LA SECRETARIA

ABG. C.D.C.C.