Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 9 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo D.A..

Tucupita, 9 de Diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2010-001981

ASUNTO : YP01-R-2010-000113

Con Ponencia de la Jueza Superior Suplente

SAMANDA YEMES GONZALEZ

En fecha 01 de Diciembre de 2010, el Tribunal Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza Audiencia de Presentación en la causa N° YP01-P-2010-001981, seguida al ciudadano W.J.L., titular del PASAPORTE Nº 71789940, de nacionalidad colombiana, por la presunta comisión del delito ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículo 44 numeral 4 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una V.L. deV., a través de la cual impone al referido ciudadano de medida cautelar sustitutiva de libertad en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el referido fallo y posterior al dictamen del Juez en audiencia de presentación, recurre en apelación con efecto suspensivo la Abogada V.V., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Publico, tal como consta en la referida acta de fecha 01 de Diciembre de 2010, levantada por el Tribunal de Control.

Se reciben las actuaciones en esta Corte de Apelaciones en fecha 07 de Diciembre de 2010, designándose Ponente a la Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones S.M. YEMES GONZALEZ, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

De lo alegado por la recurrente se observa:

“…la Fiscal Quinta interpone recurso de apelación de auto de conformidad con el artículo 447 ordinal 4, en virtud que la decisión de este tribunal ha sido la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad, invocando de la misma forma o solicitando al tribunal el efecto suspensivo de dicha decisión que excepcionalmente establece el legislador en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal excepción esta, que toda decisión del tribunal debe ser ejecutada de forma inmediata pero cuando se trata de hechos punibles que merezcan pena privativa de libertad de 3 años o mas en su límite máximo… esta fundamentado en los siguiente término primero la presente audiencia se ha basado o se ah solicitado en relación en lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que no tiene otro objetivo mas que plantearle al juez como se produjo la aprehensión del imputado, la aplicación del procedimiento a seguir a la imposición de una medida de coacción personal o libertad de imputado y a su vez para oír en el supuesto de que así sea la voluntad del imputado, en el presente caso o en la presente audiencia se ha dado cumplimiento por parte de la representación Fiscal de tales mandatos legales, no obstante ellos de haber motivado la solicitud de la medida de coacción personal, como es la privación de libertad establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a motivado dicha solicitud así como evidencio ente este tribunal la existencia real de un hecho punible de acción publica, no prescrito y que merece pena de privación de libertad en el caso especifico de 15 a 20 años de prisión habiéndose evidenciado la existencia de este hecho punible, también se acreditado fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano W.J., es el autor de este hecho punible y el tercer requisito que exige la norma del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere la excepcionalidad de ser juzgado en libertad es una presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización de la búsqueda de la verdad, existiendo pues en auto el testimonio de personas que manifiesta haber visto el día 21-11-2010, al ciudadano W.J., introducir a su vivienda a la adolescente victima en la presente causa identificada en auto. Así mismo existe un reconocimiento medico legal que nos dice desde la fecha de que fue practicado, es decir, el día 29-11-2010, hacia atrás diez (10) días hacia atrás se produjo en la victima, la adolescente (Identidad Omitida), donde esta fu penetrada por el pene el ciudadano imputado el 21-11-2010, cabe dentro de esos diez días que ha establecido el medico forense. Esta situación no determina que se da los elementos necesarios para aplicar la preventiva de libertad aunado en ellos a que uno de los delitos que se establece una pena de 15 a 20 años se tiene en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal la presunción tácita de peligro de fuga sin necesidad de que se den los numerales de dicho artículo incrementándose asimismo ese peligro de fuga o de obstaculizar el proceso en cuanto dicho ciudadana es nacionalidad extranjera, es decir, Colombiano el ciudadano Juez en la presente audiencia al momento de tomar su decisión tomó en cuanto de una manera muy minuciosa las declaraciones de testigos víctima e imputado que si bien es cierto no está mal por tratarse de una decisión de seriedad por la libertad de un ciudadano no debió tomar como razón de peso las contradicciones que existen entre los testigos y las victimas así como también la declaración del imputado ante la declaración de la víctima por cuanto si es cierto que este ciudadano tiene el derecho de presumirse inocente debe el tribunal considerar con su experiencia que cualquier persona que tenga amenazada su libertad va a declarar ante un tribunal ante el cual está su libertad decir cualquier cosa que lo puede librar de cualquier cosa debiendo considerar que la victima por situaciones de nervios cultura o traumáticas que hace pocos días acaba de sufrir puede tener dicho testimonio contradicciones en término tan insignificante “cama” porque si bien es cierto que para una persona de bastante conocimiento sabemos que cama es un objeto mueble con ciertos accesorios que lo hace lucir de una forma mas confortable pero para una niña de 13 años de edad puede ser cualquier objeto que alguien posee, considera esta representante fiscal que el ciudadano Juez debió simplemente verificar que se cumplan las prerrogativas establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tomar su decisión de la medida de coerción personal y no darle suficiente valor a estas pequeñas terminologías que son irrelevantes al hecho punible como loes acto carnal con víctima especialmente vulnerable en este hecho la primera persona indiciada como autor ha sido el ciudadano Wilder Jiménez…”

DE LA RECURRIDA

Consta en las actas procesales, acta de presentación de fecha 01 de Diciembre de 2010, con decisión emitida por el Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual se reproduce así:

…Constatando este juzgador de conformidad con el principio de inmediación contenida en el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentes lesiones en la humanidad del ciudadano W.J. ciudadano este quien afirma no haber tenido contacto alguno con la presunta victima y no saber nada de la presunta violación sufrida por esta. Ahora bien por los argumentos anteriormente empalmados, este juzgador haciendo uso de las atribuciones que le confiere el Primer Aparte del Parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al ciudadano W.J., medida cautelar sustitutiva de libertad en los numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose en consecuencia un régimen de presentaciones cada 15 días y las obligaciones de presentar 2 personas que sirvan como fiadores con un ingreso demostrable igual o superior a 50 unidades tributarias, así mismo se ordena expedir compulsas de las actuaciones que conforma el presente asunto y remitirla a la fiscalía del Ministerio Público de esta suscripción a los fines de investigar sobre la posible comisión de delitos de privación ilegitima de libertad y maltratos a detenidos de igual forma se ordena el traslado del ciudadano W.J., a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de ser evaluado por el medico forense y se le practique examen físico y ano rectal, así mismo observado la precalificación por la representante del ministerio publico se acuerda proseguir la causa por la vía del procedimiento especial contenida en la ley. De igual forma se ordena la practica de evaluaciones psicológica y psiquiatra a la adolescente LIESMARY CARRASQUERO, así como también estudios socioeconómicos a su grupo familiar, se ACUERDA con LUGAR la inspección técnica al sitio del suceso respectivas impresiones fotográficas del mismo, así mismo y a los fines de preservar el derecho a la vida al imputado de auto, se ordena su reclusión respectiva en la comandancia policía de este estado. Así se decide…

Cursa igualmente, en el acta de audiencia de presentación la contestación de la Defensa Pública al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal, en los siguientes términos:

…Haciendo mención al artículo 49 Constitucional en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa considera que ha quedado demostrado en esta fase del proceso la contradicción que existe en cada una de las declaraciones así como la declaración de la víctima es evidente que el principio de inocencia debe ser valorado en todo grado del proceso y es por eso que inicialmente el ciudadano Juez ha tomado en cuenta en relación a la evaluación médica forense practicada a la víctima llama la atención la mala fe por parte de la representante del Ministerio Público al tratar de desvirtuar lo que tácitamente evaluó y dictaminó el medico forense y si bien es cierto que el tribunal en su decisión ha acordado una medida cautelar el artículo 256 ordinales 3 y 8 con la presentación de 2 fiadores que puedan certificar ganancias monetarias igual o superior a 50 unidades tributarias las medidas cautelares no se verán cristalizadas hasta tanto mi defendido reúna tales requisitos en cuanto a los elementos de convicción que tiene el Ministerio Público para solicitar la medida privativa de libertad en esta etapa inicial del proceso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aún faltan elementos que deben ser investigados quedó evidenciado mediante declaraciones de ambas partes de cómo la circunstancia de modo tiempo y lugar de la detención de mi defendido,…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las denuncias inferidas por la recurrente se observa que, evidentemente en la audiencia de presentación la Fiscal del Ministerio Público precalifica el delito presuntamente cometido por el ciudadano W.J.L., en Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable; y Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4º, y artículo 43 respectivamente, ambos de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y por y solicitó medida de privación de libertad conforme a los artículos 250, 251, parágrafo primero de la mencionada norma adjetiva penal, fundamentando tal peligro de fuga en la condición de extranjero del imputado de autos quien es de nacionalidad Colombiana; la pena que pudiera llegar a imponérsele la cual en ambos tipos penales, Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable y Violencia Sexual supera los diez años y la magnitud del daño causado, toda vez que la victima puede quedar marcada por el trauma sufrido.

Es importante mencionar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes trae algunas disposiciones de carácter general, relativas a las sanciones penales, entre ellas la declaratoria de acción pública de todos los hechos punibles delitos y faltas, cuyas victimas sean niños, niñas y adolescentes (artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Esta disposición tiene una doble función, por una parte obliga al Ministerio público a ejercer la acción penal (artículo 11, Código Orgánico Procesal Penal), y por otra parte excluye el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, garantizándose así la persecución y eventual castigo para quien delinca en perjuicio de un niño, niña o adolescente, con prescindencia de la voluntad y la diligencia de su representante legal.

La consagración como circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la posible pena, que la víctima sea un niño o adolescente (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En este sentido, atendiendo al principio del interés superior del niño previsto en el artículo 3º de la Convención y 8º de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se privilegia la penalización de los hechos punibles que los afectan.

Por tanto, la disposición de privilegiar la aplicación del tipo más gravoso, ante la concurrencia de varios tipos penales que definan y castiguen la misma conducta en perjuicio de un niño o de un adolescente (artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Ahora bien, para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artículo 250. Procedencia. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Resaltado de la Corte)

En el caso sub. examine, y continuando con la revisión del fallo impugnado, en virtud de las denuncias interpuestas por la Fiscal, se observa que el Juez a quo, para dictar su decisión razonó que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal “aun cuando está materializado un ilícito penal en la humanidad de la adolescente victima con el examen médico forense practicado a la misma” y mas aun considera que al precalificar la fiscal, existía “ambigüedad en cuanto a la precalificación de los tipos penales precalificados por la representante del Ministerio Público toda vez que no existe precisión en cuanto al peligro de fuga y el hecho concreto de la investigación que se presume objeto de obstaculización”. Sin embargo, considera quien aquí decide; que por el sólo hecho que la precalificación del delito Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, y Violencia Sexual previstos y sancionados en el primero en el artículo 44 numeral 4º, y articulo 43 respectivamente de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., dada por la Fiscal, al hecho punible cometido presuntamente por el ciudadano W.J.L., en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), arroja una posible privación de libertad por un tiempo de 15 a 20 años de prisión, lo que para esta Juzgadora, demuestra la configuración de la presunción de peligro de fuga establecido en el Parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que de las actuaciones con los elementos de convicción traídos por la Fiscalía al expediente, se observa claramente que quedó demostrado tanto la existencia del hecho punible merecedor de la pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción para presumir la participación del referido imputado en el hecho, pues, desde el primer momento fue individualizado como presunto autor; así como la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado que se puede observar que el ciudadano es extranjero, colombiano, es decir, porta pasaporte Nº71789940 y de acuerdo a lo declarado por el mismo, por su condición de artista plástico su oficio pudiera estar sometido a cambios de lugares, tal como el mismo lo manifestó en las actas procesales que su casa no tiene habitaciones, es un kiosco de pepsi cola doble, de forma rectangular, que no tiene cama y en ese lugar tiene sus caballetes de pinturas y vive como un pintor, y tomando atención en que la victima es una adolescente de apenas 13 años de edad, evidentemente por todo lo antes mencionado, si existe el peligro de fuga. Y ASI SE ESTABLECE.

El Juez de la Causa, decide otorgar al imputado medida cautelar sustitutiva de libertad basando la misma en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, e impone al ciudadano W.J., imponiéndole a su vez un régimen de presentaciones cada 15 días y las obligaciones de presentar 2 personas que sirvan como fiadores con un ingreso demostrable igual o superior a 50 unidades tributarias, y considera esta Juzgadora que desde el momento de inicio de la investigación penal al referido ciudadano hasta la presentación del mismo, no variaron las circunstancias que dieron lugar a la imputación del mismo, por lo que a todas luces, haberse decretado una medida cautelar sustitutiva en estos términos, implica no haber realizado una revisión de las actas procesales y elementos de convicción traídos a las actas procesales, evidentemente es violatorio al debido proceso. Y ASI SE DECLARA.

Este Órgano Colegiado, considera que lo mas prudente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada por el Juez A quo, conforme a los artículo 256 numerales 3º y 8º de la norma adjetiva penal, y decretar al ciudadano W.J.L., de nacionalidad colombiana, Nº de Pasaporte 71789940, Medida Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por configurarse la presunción del parágrafo 1º del articulo 251 ejusdem, en cuanto al peligro de fuga y obstaculización de la verdad, por la pena que pudiere llegar a imponerse, tomando en consideración que es extranjero, residenciado en la Comunidad Bolivariana Maisanta, calle Nº5, casa sin número, al frente de la casa comunal, Municipio Casacoima del Estado D.A., de profesión artista plástico, y por cuanto la víctima es una adolescente de 13 años de edad, además teniendo por agravante los presupuestos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado la cualidad de orden público de todos los delitos en los cuales la víctima esté dentro de dichos grupos etareos. Por consiguiente, se ordena librar orden de captura en contra del ciudadano W.J.L., de nacionalidad colombiana, Nº de Pasaporte 71789940, residenciado en la Comunidad Bolivariana Maisanta, calle Nº 5, casa sin número, al frente de la casa comunal, Municipio Casacoima del Estado D.A., de profesión artista plástico, de conformidad con lo pautado en los artículos 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, 44 numeral 1º de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena oficiar a los diferentes Organismos de Seguridad del Estado, a objeto que se ejecute la presente decisión y sea capturado el investigado, con el expreso señalamiento que una vez aprehendido, deberá la autoridad aprehensora ponerlo a la orden del Tribunal Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de dar estricto cumplimiento a la presente decisión, quien deberá permanecer en el Retén Policial de Guasina, bajo el resguardo policial, y sujeto al procedimiento penal que se le sigue. Quedando así parcialmente anulado el fallo recurrido. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho ya expuestas, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO D.A., CON COMPETENCIA MÚLTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: CON LUGAR el RECURSO DE APELACION CON EFECTOS SUSPENSIVOS interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, y REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada por el Juez A quo, conforme a los artículo 256 numerales 3º y 8º de la norma adjetiva penal, y decretar al ciudadano W.J.L., de nacionalidad colombiana, Nº de Pasaporte 71789940, residenciado en la Comunidad Bolivariana Maisanta, calle Nº5, casa sin número, al frente de la casa comunal, Municipio Casacoima del Estado D.A., de profesión artista plástico, medida cautelar privativa preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por configurarse la presunción del parágrafo 1º del articulo 251 ejusdem, en cuanto al peligro de fuga y obstaculización de la información, por la pena que pudiere llegar a imponerse, tomando en consideración que la víctima es una adolescente de 13 años, teniendo por agravante los presupuestos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado la cualidad de orden público de todos los delitos en los cuales la víctima esté dentro de dichos grupos etareos. Por consiguiente, se ordena librar orden de captura en contra del ciudadano W.J.L., de nacionalidad colombiana, Nº de Pasaporte 71789940, residenciado en la Comunidad Bolivariana Maisanta, calle Nº5, casa sin número, al frente de la casa comunal, Municipio Casacoima del Estado D.A., de profesión artista plástico, a quien se le presume autor del delito Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4º de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la Adolescente de 13 años de edad (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo pautado en los artículos 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, 44 numeral 1º de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena oficiar a los diferentes Organismos de Seguridad del Estado, a objeto que se ejecute la presente decisión y sea capturado el investigado, con el expreso señalamiento que una vez aprehendido, deberá la autoridad aprehensora ponerlo a la orden del Tribunal Primero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de dar estricto cumplimiento a la presente decisión, quien deberá permanecer en el Retén Policial de Guasina, bajo el resguardo policial, y sujeto al procedimiento penal que se le sigue. Líbrese lo conducente. CUMPLASE.

Quedando así parcialmente anulado el fallo recurrido.

Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Déjese copia certificada. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., con sede en la Ciudad de Tucupita, a los nueve (9) días de Diciembre de Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. A.G. BARRIOS

LA JUEZA SUPERIORA

ABG. S.M. YEMES GONZALEZ

(Ponente)

EL JUEZ SUPERIOR

ABG. D.A. DURÁN MORENO

LA SECRETARIA DE SALA

Abg. MARIAMNYS MARQUEZ FIORE