Decisión nº RA-0702-10 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 22 de Marzo de 2011

200° y 151°

ASUNTO: RA-0702-09

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. RECURRENTE: J.J.B.G., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-9.005.563, con domicilio procesal en la Calle Principal del Sector “Los Listas”, San S.d.T.M.G.d.E.N.E..

   2. APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: No acreditó apoderado alguno.

   3. RECURRIDA: INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES DEL NUEVA ESPARTA (INIVIECO), instituto autónomo creado por Ley publicada en la Gaceta Oficial del estado nueva Esparta, Número extraordinario de fecha 13-3-2000, reformada conforme a Gaceta Oficial del mencionado estado, Número Extraordinario E-1573, de fecha 25-11-2009, con domicilio en la avenida S.B., Edificio Sede Vieja de la Gobernación de este Estado, Piso Nº 7, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

   4. APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRIDA: Abogados EMIKA MOLINA KERT y F.R.R., venezolanos, mayores de edad, titular de las cedulas de identidad Números V-14.190.952 y V-12.678.515, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 87.500 y 80.557, en el orden indicado, del mismo domicilio procesal que su representada.

   5. PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado A.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.654.541, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 20.021, con domicilio procesal en la Avenida S.B., Piso 4, Sede Nueva de la Gobernación, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

   6. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA: Abogada V.N.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.735.552, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 40.454, del mismo domicilio procesal que la Procuraduría.

2. MOTIVO: Recurso por Abstención o en Carencia.

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES:

   El ciudadano J.J.B.G., asistido por el abogado G.C., presentó ante este Juzgado Superior en fecha 19-1-2011, escrito contentivo del recurso por abstención o en carencia contra la conducta omisa del Arquitecto T.S., en su condición de Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamientos de Comunidades del Estado Nueva Esparta (INVIECO), y del Profesor Morel R.Á., en su carácter de Gobernador de este estado, en dar las contestaciones respectivas a las comunicaciones que les fueron dirigidas en fechas 22-10-2010 y 23-10-2010.

   En fecha 24-1-2011, se le dio entrada al presente recurso por abstención o en carencia y el día 27-1-2011, fue admitido, ordenándose citar al Presidente del ente recurrido, Arquitecto T.S. y al Gobernador del estado Nueva Esparta en la persona del Procurador General, Abogado A.F.M., acordándose igualmente notificarle del asunto, a través de oficios Números 029-11, 030-11 y 031-11, en el orden indicado.

   En fecha 9-2-2011, el Alguacil del Tribunal hizo constar la práctica de las citaciones ordenadas al Presidente del referido Instituto y al Procurador General del Estado Nueva Esparta, y posteriormente, mediante diligencia de fecha 16-2-2011, manifestó que dio cumplimiento a la notificación del Gobernador de este Estado.

   En fecha 21-2-2011, la abogada EMIKA MOLINA KERT, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido consignó copia simple del instrumento poder que acredita su representación judicial y en esta misma fecha la mencionada abogada, sustituye poder reservándose su ejercicio al abogado F.R.R., ya identificado y, en esta misma fecha, la mencionada abogada, sustituyo el aludido poder en el abogado F.R.R., anteriormente identificado, reservándose su ejercicio.

   En fecha 23-2-2011, el referido abogado F.R.R., compareció en representación del Instituto recurrido, ante este Juzgado Superior consignando escrito de informes, constante de dos (2) folios útiles y cinco (5) anexos, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin embargo, la Gobernación del Estado Nueva Esparta recurrida no presentó el informe requerido al efecto.

   Por auto de fecha 24-2-2011, el Tribunal fijó para el décimo (10°) día de despacho siguiente a la presente fecha, la celebración de la audiencia oral, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

4. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Mediante el aludido escrito recursivo de fecha 19-1-2011, el ciudadano J.J.B.G., alegó que mediante Resolución emanada del Instituto recurrido de fecha 20-12-2005, se declara de nulidad absoluta de su nombramiento en el cargo de Coordinador de Capacitación Profesional como personal fijo del INVIECO, cuando había ingresado a la Administración Pública antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1999 y, en consecuencia, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Expuso el recurrente que le solicitó al ciudadano Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades del Estado Nueva Esparta (INVIECO), Arquitecto T.S., el día 22-10-2010, que se pronunciara sobre esta situación irregular, fundamentado en la recomendación dada por el ciudadano Procurador del Estado, Dr. A.F., mediante oficio Nº OPG-1449-06 de fecha 18-12-2006, donde señala expresamente lo siguiente:

   De lo anteriormente expuesto, resulta evidente que la situación laboral del ciudadano J.J.B.G., es la de funcionario de carrera de hecho, cuyo ingreso se realizó durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. En este sentido, esta Procuraduría General del Estado, considera pertinente que el Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades (INVIECO) de esta entidad federal, realice las gestiones necesarias a fin de incorporar al ciudadano antes mencionado, a la nómina del Ejecutivo Regional como Personal Fijo, preservando de esta manera la seguridad jurídica tanto del funcionario como del Ejecutivo Regional…

   . (Subrayado del recurrente).

   Adujo el recurrente que transcurrieron los días y no obtuvo respuesta por parte del ciudadano Presidente de INVIECO, Arquitecto T.S.; que mediante escrito presentado en fecha 23-11-2010, ante el Despacho del ciudadano Gobernador, Profesor MOREL RODRÍGUEZ, solicitó se pronunciara sobre su situación, por cuanto el citado Instituto es un organismo adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta.

   Al respecto, el recurrente señaló que esta conducta asumida por el ciudadano Presidente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO), Arquitecto T.S. y por el ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, Profesor MOREL R.Á. es contraria a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que hizo la petición a ambos funcionarios, tal como puede corroborarse en sendos documentos marcados con las letras “B” y “C”, presentados conjuntamente con el libelo, así como las diversas comunicaciones sostenidas con altos funcionarios de la Gobernación, lo que indica que esta conducta le ha causado un daño emocional, laboral y patrimonial; que fundamenta su recurso en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Procuraduría del Estado Nueva Esparta y finalmente pide que el mismo sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva, que se convenga o, en su defecto, sea condenada la parte recurrida por este Juzgado Superior, a dar respuesta a las precitadas solicitudes; que para el caso en que se obligue a éstos organismos a dar respuesta, acojan al criterio emitido por el ciudadano Procurador del Estado y sea incorporado a nómina en el cargo de Coordinador de Capacitación Profesional.

   Ahora bien, debidamente citado como fue el INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO), el abogado F.R.R., en su carácter de apoderado judicial del mencionado Instituto, consignó escrito de informes, en el cual hizo las siguientes defensas:

   El apoderado judicial de la parte recurrida alegó que en 9-2-2011, el Presidente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO), Arquitecto T.S., dio respuesta a la comunicación enviada por el ciudadano J.J.B.G., sobre la situación planteada, la cual no fue firmada como recibida por el, evidenciándose del Acta levantada por el ciudadano G.O., en su condición de Analista de Personal I del INVIECO, la cual acompañó marcada con la letra “B”.

   Acotó que, ante esta situación procedió, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la publicación de la comunicación que el recurrente se negó a recibir; que a tal efecto, consignó la referida comunicación publicada el día viernes 11-2-2011 en el Diario “El Caribazo”, la cual anexó marcado con la letra “C”; que en la referida comunicación, se le señaló al recurrente que el contenido del acto administrativo, por ser naturaleza funcionarial debía ser recurrido ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que de manera expresa se le respondió al recurrente en cuestión lo siguiente:

   A tal evento, se tiene que usted solicita una revisión de un acto administrativo de naturaleza funcionarial. Y es el caso que para este tipo de actos administrativos existe en la legislación patria un medio procesal idóneo, como lo es el Recurso Contencioso Funcionarial.

   Según el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, se iniciarán a través del recurso contencioso funcionarial, la cual consiste en una querella escrita, en el cual el interesado plantea sus pretensiones procesales.

   La querella funcionarial, viene a ser la vía de ejecución del recurso contencioso funcionarial, el cual es el medio formal de un sujeto sometido al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se realiza por escrito, ante los Tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial contra una actuación de la Administración Pública de contenido funcionarial, es decir, derivado de la relación de empleo público que lesiona sus derechos o intereses, con lo cual, al trazar sus pretensiones procesales, da inicio propiamente al proceso judicial para intentar que se restablezca el goce de la situación infringida.

   De conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública” (artículo 93, ordinal 1, eiusdem).

   De manera que el ámbito material que la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó.

   Así, por medio de la querella funcionarial, el sujeto interesado puede aspirar a cualquier pretensión procesal, siempre que se encuentre enmarcada dentro de la relación de empleo público que regula la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Por ello, siendo que el acto administrativo, como se dijo, es de naturaleza y contenido funcionarial, regido este por la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe recurrirse conforme lo establece el Titulo VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   .

   El apoderado judicial del Instituto recurrido esgrimió que la presente pretensión procesal esgrimida es un recurso por abstención o carencia, así lo expresa taxativamente el recurrente en su escrito libelar, señalando expresamente, en el aparte segundo de la parte petitoria, que se dé respuesta a la comunicación de fecha 22-10-2010; que el objeto de este recurso de abstención o carencia es, obligar a la Administración Pública a emitir una actuación a la cual está obligada, sin entrar a considerar sobre el tiempo de respuesta, toda vez que para ello se estableció en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera expresa y diferenciada, la demanda de reclamo por demora o deficiente prestación de los servicios públicos, por lo que la pretensión procesal del ciudadana J.J.B.G., fue debidamente satisfecha.

   Finalmente, el apoderado judicial del Instituto recurrido solicitó sea declarada sin lugar la presente pretensión.

   Trabada la litis en los términos expuestos este Tribunal observa que la petición formulada por el recurrente en las dos comunicaciones de fechas 21-10-2010 y 17-11-2010, dirigidas al Presidente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO) y al GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, como órgano al cual estaba adscrito aquél, comunicaciones éstas que se aprecian y valoran como instrumentos fundamentales del recurso propuesto, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se contraen a solicitar pronunciamiento sobre la situación irregular que atraviesa, en virtud de haberse declarado la nulidad absoluta de su nombramiento en el cargo de COORDINADOR DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL como personal fijo del referido Instituto, fundamentado en la recomendación que efectuó el Procurador General el Estado.

   Tales solicitudes, que no obtuvieron respuestas, dentro del lapso previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por parte de las autoridades nombradas, de acuerdo a lo comprobado en autos y que, de estudiarse en forma aislada, pudiera conllevar a que dichos funcionarios emitan un pronunciamiento expreso, por violación del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contienen en sí mismas, planteamientos de índole funcionarial acerca de la situación irregular producida en la relación de empleo público que el ciudadano J.J.B.G. mantiene con el INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO), desde que fue declarada la nulidad absoluta de su nombramiento como COORDINADOR DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL, con fundamento en el dictamen contenido en el oficio N° OPG 1449-06 de fecha 18-12-2006, emanado del ciudadano Procurador General del estado Nueva Esparta, el cual produjo el recurrente, en copia fotostática junto con el libelo y después en el lapso probatorio, que se aprecia y valora como fidedigno, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, el recurrente ha peticionado al Tribunal, no sólo que se obligue a las mencionadas autoridades a que den respuestas a las comunicaciones que le fueron dirigidas en sus respectivas oportunidades, sino también que, en ambas respuestas se acoja el criterio emitido por el ciudadano Procurador respecto a su incorporación al cargo de COORDINADOR DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL, lo cual resultaría improcedente para el caso de que se declarara con lugar el presente recurso, toda vez que el ente descentralizado y, en el supuesto concreto el Presidente del Instituto, tiene plena potestad para resolver todo lo concerniente a la materia de personal, en cualquiera de sus situaciones administrativas y con relación al ingreso y egreso del mismo; y, es precisamente, con relación a estos aspectos, directamente regulados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el recurrente pretende se resuelva la situación irregular que vive desde que fue declarada la nulidad absoluta de su nombramiento como COORDINADOR DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL, adscrito al mencionado ente.

   En orden a lo anterior, resulta procedente para este Juzgado Superior, el alegato esgrimido por la representación judicial del Instituto recurrido en el sentido que las controversias suscitadas con motivo de la Ley del Estatuto de la Función Pública se inician a través del recurso contencioso funcionarial, como medio procesal idóneo para instaurar su pretensión procesal.

   En efecto, la solicitud planteada en ambas comunicaciones donde el recurrente pide pronunciamiento sobre la situación irregular producida con la nulidad de su designación como Coordinador, conforme al dictamen del Procurador, de cuyo contenido se advierte una recomendación, clara y precisa, de que se revoque la Resolución de fecha 20-12-2005, emanada del Presidente del INVIECO, y se restituya al ciudadano J.J.B.G., como COORDINADOR DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL del mismo que le fuera otorgado el 30-9-2004, la cual fuera traída a este órgano judicial como reclamación para obtener una condenatoria que obligue a la Administración a resolverla, coincide plenamente con una pretensión de naturaleza funcionarial que sólo puede formularse, a través del recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que, en virtud del tiempo transcurrido desde la fecha en que se dictó la Resolución que lesionó sus derechos, 20-12-2005, hasta el 21-10-2010, oportunidad en que se presentó la primera de las comunicaciones al Presidente del Instituto recurrido, ya se encontraba caduca.

   En este sentido, se observa que, aún cuando el Presidente del INVIECO y el Gobernador del estado, no dieron adecuada y oportuna respuesta a las comunicaciones de fechas 21-10-2010 y 17-11-2010 que les fueron dirigidas por el ciudadano J.J.B.G., respectivamente, y tampoco lo hicieron durante la secuela de este procedimiento contencioso administrativo, ya que, el primero de los nombrados, se atuvo a contestarle, en forma inadecuada, indicándole cuál era el recurso judicial idóneo para atender su reclamación, a sabiendas que ya había operado su caducidad y, el segundo, no resolvió tampoco la situación denunciada, presuntamente irregular, aunque le respondió tardíamente que su cargo actual era de AGENTE DE VIVIENDAS II y que estaba incorporado en la nómina del Instituto, siendo el cargo de Coordinador, de libre nombramiento y remoción, la conducta a la cual deben ser condenados los mencionados funcionarios en criterio del recurrente, encierra una pretensión de reincorporación a su cargo de COORDINADOR DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL, de evidente carácter funcionarial que deriva de la relación de empleo público que lo vincula al INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO) y por tanto, se impone para este Juzgado Superior declarar SIN LUGAR el recurso por abstención o en carencia propuesto por el ciudadano J.J.B.G., en fecha 19-1-2011. ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, este Juzgado Superior debe resaltar que, en el presente caso, el Gobernador del Estado Nueva Esparta, quien fue citado el día 3-2-2011, en la persona del Procurador General, Dr. A.F.M., mediante oficio N° 0630 de fecha 27-1-2011, no presentó el informe a que se contrae el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a que conste en autos su citación, lo cual ocurrió el 9-2-2011, habiendo sido advertida tal circunstancia al Tribunal por el recurrente, en la audiencia oral de fecha 15-3-2011, por lo que siendo el responsable de tal omisión en el tiempo oportuno, el prenombrado Procurador quien fue citado a tales efectos, se ordena aplicar al mencionado funcionario, la sanción de multa de TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs.3.800,00) equivalentes a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T.), pagaderos a favor de la Tesorería nacional en las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El sancionado deberá acreditar el pago de la multa mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. ASÍ SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA:

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso por abstención o en carencia interpuesto por el ciudadano J.J.B.G., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-9.005.563, con domicilio procesal en la Calle Principal del Sector “Los Listas”, San S.d.T.M.G.d.E.N.E., contra la omisión del Presidente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE COMUNIDADES (INVIECO) y del ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en dar respuesta a las comunicaciones que les dirigió el recurrente en fechas 21-10-2010 y 17-11-2010, respectivamente. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión. TERCERO: Se sanciona al Procurador General del estado Nueva Esparta, abogado A.J.F.M., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Número V- 4.654.541, con domicilio procesal en la Avenida S.B., Piso 4, Sede Nueva de la Gobernación, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E., con multa de TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.800,00), equivalentes a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), por no haber presentado el informe a que alude el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que contó en autos su citación, los cuales serán cancelados a favor de la Tesorería nacional en las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El sancionado deberá acreditar el pago de la referida multa mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.. CUARTO: Se exhorta al ciudadano Procurador General del estado Nueva Esparta a acatar, en lo sucesivo, el contenido del artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en defensa de los intereses del Estado Nueva Esparta que debe ejercer en cumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley de Reforma parcial de la Ley de Procuraduría del Estado.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese por haber sido dictada la sentencia fuera del lapso de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.M.S.B..

   En esta misma fecha 22-3-2011, se publicó la anterior sentencia a las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.).-

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   Exp. Nº RA-0702-10.

   VTVG/jmsb/gserra