Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 21 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 21 de Julio de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2009-000437

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-011248

PONENTE: R.A.B.

De las partes:

Recurrente: Abogado W.J.M.B., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.A.C.G..

Fiscalía: Décimo Primera (11º) del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra en Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 09 de Diciembre de 2009 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.E.L.P., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. W.J.M.B., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.A.C.G., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 09 de Diciembre de 2009 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 07 de Julio de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional R.A.B. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 14 de Julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-011248 interviene el Abg. Abg. W.J.M.B., como Defensor Privado del ciudadano A.A.C.G., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 10-12-2009, día hábil siguiente de la fundamentación de la decisión impugnada, hasta el día 17-12-2009, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 17-12-2009 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 28-06-2010 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, hasta el 30-06-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que el mismo diera contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por el Abg. W.J.M.B., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo W.J.M.B. (…), en mi carácter de Defensor Privado del imputado: A.A.C.G. (…), ante Ustedes con el debido respeto ocurro y expongo:

Encontrándonos dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido fundamentado en auto de privación de libertad el mismo día de la realización de la audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo Recurso de Apelación de Auto contra la decisión de fecha 9 de los corrientes, dictada por al Juez de Control N 1 de éste Circuito Judicial Penal, en la que acordó: la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fundamentada en esa misma fecha, recurso que presento bajo los siguientes argumentos:

CAPITULO I

NARRACIÓN DE LOS HECHOS QUE ORIGINARON EL AUTO APELADO

En fecha 9 de Diciembre del presente año, se realizó audiencia de presentación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en esa oportunidad el Ministerio Público le imputo la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…) solicito se decretara la Aprehensión como Flagrante, se continuara el asunto por el Procedimiento Ordinario y se impusiera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por su parte la Defensa Privada nuestro cargo, manifestó su oposición a que se decrete la Aprehensión Flagrante, por cuanto no se daban los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuara por el Procedimiento Ordinario (…): Vista la declaración de mi patrocinado en la que manifestó ser consumidor de estupefacientes y que sólo admitía poseer la cantidad de 3,9 gramos de Cocaína, (Omisis)…

Pedimentos estos, de la defensa que no fueron acordados por la Juez de Control, negando por tal motivo los mismos acordando la petición del Ministerio Público e imponiendo la medida de privación judicial preventiva de libertad y la reclusión de A.C. en el Centro Penitenciario de la Región Cetro Occidental como si se tratara de un delincuente y no de un consumidos como lo acreditó la defensa (Omisis)…

CAPITULO II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Sobre la base de lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; Apelamos de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de lo siguiente:

(Omisis)…

Analizando la decisión y los fundamentos en que se baso la juzgadora para decretar la medida en referencia, considero la defensa que se tomo de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 250 en plena concordancia con el artículo 251 y/o 252 del precitado Código y en caso de estimar efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previsto expresamente en el artículo 254 ejusdem, (subrayado nuestro) ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos se reafirma del espíritu garantísta propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que esta perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.

(Omisis), en razón de los elementos de convicción en los cuales fundamenta la imputación el Ministerio Público, es decir, los fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor del delito imputado, al que hace referencia el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la Juez A Quo, nada dijo en relación a los elementos probatorios de la condición de consumidor consignados por la Defensa en la audiencia de presentación, los que hacían referencial original del informe de la Dra. T.P., Médico tratante de A.C., de la Fundación J.F.R. (…), así como el informe de la Psicólogo tratante Lic. E.L., así como los originales de los récipes médicos exhibidos en la audiencia para que sus copias fueran certificadas por la secretaria del tribunal (…).

En este mismo orden de ideas, en relación al numeral 3 del artículo y Código en comentario, la Juez de Control al tomar en consideración, para determinar el peligro de fuga: la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado que reconoció que no era lo bastante alta, pero que sobrepasaba el limite del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello el contenido de los artículos 9 y 247 ejusdem que establece la interpretación restrictiva en materia de privación de libertad, ante este razonamiento considera la defensa que a su patrocinado, se le esta anticipando la imposición de la pena como el derogado sistema inquisitivo (Omisis)….

De la anterior decisión se desprende, que el Juez no sólo debe considerar el daño causado la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis más allá de la pena que prevé la norma, ya que a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtúe en sentencia definitivamente firme la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado.

En atención a los argumentos anteriormente expuestos, es lo que motivan a esta defensa técnica a APELAR del auto de fecha 9 de Diciembre de 2009, donde se acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra A.C..

PETITORIO

Por las razones anteriormente expuestas, APELAMOS de la Decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 9 de Diciembre de 2009 y fundamentada el mismo día 9 de Diciembre de 2009, solicitamos que: Se revoque la medida privativa de libertad interpuesta a nuestros defendidos y se le otorgue una menos gravosa como sería la contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos como prueba para acreditar el fundamento de Recurso las copias certificadas del presente asunto P-09-1248, así como los recaudos consignados por la defensa en la audiencia de presentación las cuales deberán ser remitidas por el Tribunal A Quo a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara…

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CAPITULO IV

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 09 de Diciembre de 2009 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano J.E.L.P., en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, publicando en la misma fecha su fundamentación en los siguientes términos:

…Ahora bien, realizada la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:

PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado(s) de autos, realizada al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se procede a analizar los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, a saber: a) Acta policial de fecha 08-12-09, levantada por funcionarios de la Comisaría La Sucre de las FAP Lara, en la cual dejan constancia de que a las 2:30 a m. por la Avenida Venezuela a la altura de la calle 37 de esta ciudad, se le incautó a un ciudadano que se identificó como A.A.C.G., en el bolsillo delantero derecho del pantalón que éste vestía una bolsa confeccionada en material sintético de color transparente contentivo de en su interior de diez (10) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y verde, atados a sus extremos con hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia tipo polvo; y una bolsa de regular tamaño tipo clic, confeccionada en material sintético de color transparente y en la parte superior una línea de color rojo contentiva en su interior de trece (13)envoltorios de regular tamaño de una sustancia tipo polvo de color blanco y con respecto a cuyas sustancias la b) prueba de orientación arrojó como resultado que los primeros diez envoltorios arrojaban como peso neto la cantidad de 03,9 gramos de cocaína y los trece envoltorios de 5,2 gramos de cocaína, totalizándose una cantidad de 09,10 gramos de cocaína.

SEGUNDO: En virtud de la necesidad de continuar con las investigaciones para el Despacho Fiscal y atendiendo que dicha Representación Fiscal consideró conveniente profundizar la investigación, para determinar la legalidad de la actuación policial y en virtud de los hechos señalados por el imputado y su defensa a objeto de determinar con pruebas científicas y forenses la situación de consumo o no del imputado con sustancias ilícitas. Considerando este Tribunal que debe ser practicado un examen psiquiátrico forense en los términos del artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es por lo que, este Tribunal de Control, estima conveniente ORDENAR LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA POR LAS VÍAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

TERCERO: En base a los elementos ya mencionados, este Tribunal considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previstos y sancionados en el artículo 31 3er aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, en perjuicio de el ESTADO VENEZOLANO. Tales elementos indican que este hecho punible tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, de conformidad con el numeral 1 del artículo 108 ejusdem, toda vez que según las actas el hecho se produjo a escasos días de la presente fecha; con lo cual se configura el supuesto del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal . En tal sentido, el alegato de la defensa en rechazar la existencia de un hecho típico por la presunta condición de narcoadicción del imputado, deberá demostrarse al concluirse la investigación con la experticica toxicológica y psiquiátrica acordada. Y que el acta policial y la prueba de orientación sirven como elementos para considerar como delito precalificado en antes señalado, no obstante los elementos que puedan hacer demostrar lo contrario.

En lo que respecta a la participación del imputado ya identificado, en la comisión del este hecho punible, esta Juzgadora estima que tanto el acta policial, la prueba de orientación y la cadena de custodia, son tomadas como fundados elementos de convicción para estimar la vinculación del imputado en los hechos señalados por el Ministerio Público. Con todo lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem. Lo cual no implica que se desvirtúe la presunción de inocencia del imputado de marras; principio este que permanece incólume hasta sentencia definitiva atributiva de responsabilidad penal. (Artículo 49.2 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos del Hombre).

Ahora bien, tomando en consideración la magnitud del daño causado con este delito, pues se trata de un delito que ofende la salud pública y dado que la penalidad a imponer si bien no es lo bastante alta para que se considere el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos es cierto que tampoco podrá considerarse un impedimento imponerle una medida de privación porque es superior a los tres años, a que se limita conforme al artículo 253 eiusdem, considerándose que en este sentido que no es posible de manera razonada encontrar satisfechos los presupuestos de de la privación a que se contrae el artículo 250 ibídem. Tales elementos, hacen presumir el peligro de fuga en la presente causa, con lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 y 3 del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

En consecuencia, dados los fundamentos anteriores, se considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano A.A.C.G. por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 1, 2y 3; y los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose el internamiento del imputado en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; RESUELVE:

1.- SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, conforme al art 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA PROSECUCIÓN DEL PROCESO POR LA VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y

2.- DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.A.C.G., precalificándolos como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previstos y sancionado en el artículo 31 3er aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Estimando que en el presente caso concurren los requisitos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Medida esta que cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana…

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TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 09 de Diciembre de 2009 y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual la Juez a cargo, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.E.L.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, alegó la Defensa recurrente, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para considerar a su defendido como autor o partícipe del delito imputado, al que hace referencia en numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Juez A Quo, nada dijo en relación a los elementos probatorios de la condición de consumidos consignados en la audiencia de presentación como lo son los informes médicos de la Dra. T.P. y de la Psicólogo Lic. E.L., de igual manera en relación al numeral 3 del artículo y Código en comentario, la Juez de Control al tomar en consideración, para determinar el peligro de fuga: la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado que reconoció que no era lo bastante alta, pero que sobrepasaba el limite del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello el contenido de los artículos 9 y 247 ejusdem que establece la interpretación restrictiva en materia de privación de libertad, ya que la Juez no sólo debe considerar el daño causado de la pena a imponer para presumir el peligro de fuga sino que debe realizar un análisis mas allá de la pena que prevé la norma, en atención a los argumentos anteriormente expuestos, es por lo que solicita declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la medida privativa de libertad impuesta a su defendido y se le otorgue una medida menos gravosa, como sería la contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al imputado A.A.C.G., le fueron atribuidos hechos calificados como propios del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra en Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como consta en acta escrita, levantada con motivo de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 09 de Diciembre de 2009.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, así como del auto de fundamentación publicado en misma fecha, en el cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, que la juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, al señalar:

…Ahora bien, realizada la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:

PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado(s) de autos, realizada al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se procede a analizar los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, a saber: a) Acta policial de fecha 08-12-09, levantada por funcionarios de la Comisaría La Sucre de las FAP Lara, en la cual dejan constancia de que a las 2:30 a m. por la Avenida Venezuela a la altura de la calle 37 de esta ciudad, se le incautó a un ciudadano que se identificó como A.A.C.G., en el bolsillo delantero derecho del pantalón que éste vestía una bolsa confeccionada en material sintético de color transparente contentivo de en su interior de diez (10) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y verde, atados a sus extremos con hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia tipo polvo; y una bolsa de regular tamaño tipo clic, confeccionada en material sintético de color transparente y en la parte superior una línea de color rojo contentiva en su interior de trece (13)envoltorios de regular tamaño de una sustancia tipo polvo de color blanco y con respecto a cuyas sustancias la b) prueba de orientación arrojó como resultado que los primeros diez envoltorios arrojaban como peso neto la cantidad de 03,9 gramos de cocaína y los trece envoltorios de 5,2 gramos de cocaína, totalizándose una cantidad de 09,10 gramos de cocaína.

SEGUNDO: En virtud de la necesidad de continuar con las investigaciones para el Despacho Fiscal y atendiendo que dicha Representación Fiscal consideró conveniente profundizar la investigación, para determinar la legalidad de la actuación policial y en virtud de los hechos señalados por el imputado y su defensa a objeto de determinar con pruebas científicas y forenses la situación de consumo o no del imputado con sustancias ilícitas. Considerando este Tribunal que debe ser practicado un examen psiquiátrico forense en los términos del artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es por lo que, este Tribunal de Control, estima conveniente ORDENAR LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA POR LAS VÍAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

TERCERO: En base a los elementos ya mencionados, este Tribunal considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previstos y sancionados en el artículo 31 3er aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, en perjuicio de el ESTADO VENEZOLANO. Tales elementos indican que este hecho punible tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, de conformidad con el numeral 1 del artículo 108 ejusdem, toda vez que según las actas el hecho se produjo a escasos días de la presente fecha; con lo cual se configura el supuesto del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal . En tal sentido, el alegato de la defensa en rechazar la existencia de un hecho típico por la presunta condición de narcoadicción del imputado, deberá demostrarse al concluirse la investigación con la experticica toxicológica y psiquiátrica acordada. Y que el acta policial y la prueba de orientación sirven como elementos para considerar como delito precalificado en antes señalado, no obstante los elementos que puedan hacer demostrar lo contrario.

En lo que respecta a la participación del imputado ya identificado, en la comisión del este hecho punible, esta Juzgadora estima que tanto el acta policial, la prueba de orientación y la cadena de custodia, son tomadas como fundados elementos de convicción para estimar la vinculación del imputado en los hechos señalados por el Ministerio Público. Con todo lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem. Lo cual no implica que se desvirtúe la presunción de inocencia del imputado de marras; principio este que permanece incólume hasta sentencia definitiva atributiva de responsabilidad penal. (Artículo 49.2 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos del Hombre).

Ahora bien, tomando en consideración la magnitud del daño causado con este delito, pues se trata de un delito que ofende la salud pública y dado que la penalidad a imponer si bien no es lo bastante alta para que se considere el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos es cierto que tampoco podrá considerarse un impedimento imponerle una medida de privación porque es superior a los tres años, a que se limita conforme al artículo 253 eiusdem, considerándose que en este sentido que no es posible de manera razonada encontrar satisfechos los presupuestos de de la privación a que se contrae el artículo 250 ibídem. Tales elementos, hacen presumir el peligro de fuga en la presente causa, con lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 y 3 del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

En consecuencia, dados los fundamentos anteriores, se considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano A.A.C.G. por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 1, 2y 3; y los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose el internamiento del imputado en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana. Y ASÍ SE DECLARA…

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Como corolario de lo expuesto, esta Corte observa que en el presente caso, la Juez a quo, expuso las razones tanto de hecho como de derecho que le llevaron a la convicción de dictar la medida cautelar recurrida, no observándose de su decisión contradicción o inmotivación alguna.

Así observa esta alzada, que efectivamente la Juez de la recurrida se refirió a cada uno de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando asentado en su decisión las razones de su convencimiento. Al respecto esta alzada corrobora que los hechos que le fueron imputados, al apelante, están referidos al delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la a quo, que se trata de delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia del delito en cuestión al señalar el Acta de Investigación Policial en la cual se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión, así como la condición de delito flagrante, siendo que basta como lo dispone el legislador que el Juez dictamine en forma precisa la existencia de dichos “elementos de convicción”, aspecto este debidamente atendido por la juez de la recurrida en la decisión, en los términos ya advertidos, por lo que, esta alzada considera que los ordinales 1º y 2º del artículo 250 fueron suficientemente fundamentados y así se decide.

En cuanto al 3° ordinal, relativo a la apreciación de las circunstancias que debe hacer el Juez, con la finalidad de establecer el peligro de fuga o elementos de obstaculización del fin del proceso, y sobre el cual versan los argumentos del apelante, esta alzada necesariamente debe observar que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantistas que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 J.A.G.) dictaminó:

…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por el recurrente, al contrario, están expresamente establecidas las razones que incidieron en el animo de la juzgadora para considerar que se dan los supuestos propios del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, considerando la juzgadora que existen elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados al ciudadano A.J.C.G., para lo cual, analizó las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, se infiere de la fundamentación del auto recurrido, que la Juez tomó en consideración el tipo de delito y las posibilidades de fuga que otorga su comisión, la magnitud del daño causado ya que se trata de delito que ofende la salud pública así como las circunstancias que se generan en torno a la comisión del mismo para estimar el peligro de fuga, dictando así la medida de privación judicial preventiva de libertad, ajustada a los extremos previstos en la norma Adjetiva Penal. Y así se establece.

Así tenemos que en el presente caso la Juez a quo por una parte consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realizó de manera razonada y sin contradicción alguna, más sin embargo por la otra no consideró la posible satisfacción de los mismos con el otorgamiento de una medida menos gravosa, tal como lo dispone el artículo 256 ejusdem, por lo que resulta contradictorio que el apelante alegue la inexistencia de dos de los elementos del 250 y solicite la imposición de una medida cautelar, cuando lo conducente en caso de no encontrarse llenos los extremos del referido artículo de forma concurrente es la libertad plena de su defendido, asimismo, se hace necesario acotar que el Juez de Control tiene la facultad de apartarse o no de las solicitudes formuladas por las partes siempre que considere que las mismas no se encuentran ajustadas a derecho, debiendo plasmar de manera razonada en su decisión sus argumentos válidos, tal como se desprende de la recurrida, razonamientos estos que conllevan a la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia a la confirmatoria del fallo impugnado. Así se decide.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en aplicación al principio de la notoriedad judicial realizó una revisión al asunto principal a través del sistema informático Juris 2000, observándose que en fecha 05 de Febrero de 2010, en la Audiencia de Apertura a Juicio, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma de la siguiente manera:

“…DE LOS HECHOS OBJETO DE ACUSACIÓN FISCAL.

Los hechos pueden sintetizarse de la siguiente manera:

:Según Acta policial de fecha 08-12-09, levantada por funcionarios de la Comisaría La Sucre de las FAP Lara, en la cual dejan constancia de que a las 2:30 a m. por la Avenida Venezuela a la altura de la calle 37 de esta ciudad, se le incautó a un ciudadano que se identificó como A.A.C.G., en el bolsillo delantero derecho del pantalón que éste vestía una bolsa confeccionada en material sintético de color transparente contentivo de en su interior de diez (10) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y verde, atados a sus extremos con hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia tipo polvo; y una bolsa de regular tamaño tipo clic, confeccionada en material sintético de color transparente y en la parte superior una línea de color rojo contentiva en su interior de trece (13)envoltorios de regular tamaño de una sustancia tipo polvo de color blanco y con respecto a cuyas sustancias la prueba de orientación arrojó como resultado que los primeros diez envoltorios arrojaban como peso neto la cantidad de 03,9 gramos de cocaína y los trece envoltorios de 5,2 gramos de cocaína, totalizándose una cantidad de 09,10 gramos de cocaína.

.

RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCION OPUESTA

Con respecto a la excepción puesta por la defensa técnica, conforme al 28.4 literal E del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual aduce que el Ministerio Público no practicó diligencias solicitadas y en cuanto a la diligencia de la experticia de reactivación de impresiones dactilares aún no se ha tenido el resultado del mismo, pese a haberlo ordenado por el Fiscal del Ministerio Público.

Así mismo, al momento de concederle la palabra a la Representación Fiscal, se alegó en respuesta de la excepción opuesta, que ese Despacho Fiscal había dado oportuna respuesta a las diligencias solicitadas por la Defensa Técnica, y había fundamentado la negativa de algunas diligencias y había ordenado la práctica de otras diligencias. Ello pudo corroborarse de las actuaciones cursantes en el asunto a los folios 64 al 71. Aunado a ello, el Ministerio Público consignó en el acto de la audiencia preliminar el oficio recibido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 04-01-2010, para demostrar que le había ordenado a dicho organismo la práctica de la experticia de reactivación de huellas dactilares, imponiendo incluso un lapso para remitir los resultados. Observándose también que no constaba aún ni para el Ministerio Público ni para el Tribunal el resultado de dicha diligencia ordenada.

Al respecto, este Tribunal observa que la excepción contenida en la norma supramencionada consiste en:

“Acción Promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción “.

En Sentencia No. 1079 (Exp 07-1323) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en aplicación a la doctrina patria desde A.B., se sostuvo que:

“Las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado). (…)

Las excepciones configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, y es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina “obstáculos al ejercicio de la acción penal”(…)”.

En cuanto a la excepción de Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, existe una carga de quien la alegada de identificar cuáles son los requisitos de procedibilidad que el Ministerio Público ha debido cumplir y no cumplió.

El significado de la excepción contenida en el literal “e” del numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, supone el impedimento que tiene el Ministerio Público de intentar o ejercitar una acción que no le corresponde. O, como serían en palabras de A.B.: “los requisitos de procedibilidad son formas procesales que implican mecanismos de orden para el cumplimiento de sus funciones; esos requisitos regular su actividad en el proceso judicial o la garantía de los principios de protección del imputado”.

Al respecto, este Tribunal estima que dicha excepción opuesta está basada en un falso supuesto de hecho, por cuanto la Defensa sostuvo que el Ministerio Público “no dio respuesta alguna (omissis) a la solicitud por parte de la defensa de practicar unas diligencias”. Tal circunstancia es falsa, por cuanto a los folios 64 al 71 se observa que el Despacho Fiscal sí dio respuesta oportuna a la defensa en cuanto a la solicitud de diligencias, y fundamentó la negativa de una de ellas, e incluso pudo constatarse que ordenó practicar las restantes, que dicho sea de paso fue recibida dicha orden en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 04-01-2010, tal como consta del oficio que fue recibido por este Tribunal durante la Audiencia Preliminar.

El Criterio de Nuestro Más Alto Tribunal de la República en Sentencias Nros. 689 del 29-04-05, NO. 2022 del 25-07-05, No. 256 del 14-02-06 (Sala Constitucional del TSJ), sustentar que el Ministerio Público está en la obligación de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos, salvo aquellas que considere impertinentes, como en el caso de autos; siendo que en este supuesto, el Ministerio Público tiene también la obligación de motivar la decisión que desestime llevar a cabo dichas diligencias con el objeto de salvaguardar el derecho a la defensa. En este sentido, si el Ministerio Público hubiese omitido la motivación de la decisión, ello implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, tal como a obtener una respuesta de su solicitud y en la indefensión del imputado. Sin embargo, ello no sucedió, el Ministerio Público acató el mandato constitucional de responder las solicitudes realizadas por la defensa, y de motivar en caso de negativa; aunado a ello, si pretendiéramos analizar la correspondencia de los medios de prueba ofrecidos por las partes y los hechos objeto de prueba alegados por las mismas partes; fácilmente llegaríamos a la conclusión que la circunstancia de valoración psiquiátrica alegada por la defensa, está contenida en la experticia psiquiátrica que ordenó el Tribunal al momento de realizar la audiencia de calificación de flagrancia y que consta en autos desde el 01-02-2010, y que además fue admitida por el Tribunal, por lo que jamás se causó la indefensión aludida por la defensa técnica. Y ASÍ SE DECLARA..-

Aunado a ello, la defensa técnica incurre en contradicción, al señalar que el Ministerio Público rechazó diligencias solicitadas por esa Defensa tales como: recibir la entrevista de los expertos E.L. y T.P., por considerar que ya el Tribunal había ordenado dichas valoraciones conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, resultan premisas contradictorias el alegato de que el Ministerio Público no dio respuesta a las diligencias alegadas, frente al alegato de que el Ministerio Público negó las diligencias; ya que el sólo hecho de negar las diligencias implica dar respuesta a las solicitudes planteadas.

En cuanto a ello, estima este Tribunal que el Ministerio Público incluso fundamentó su negativa; y por otro lado, consta de las pruebas promovidas por la defensa técnica, que se ofrecieron las declaraciones de las precitadas expertas; las cuales, dicho sea de paso, fueron admitidas por el Tribunal luego del pronunciamiento sobre la admisión del libelo acusatorio y de las pruebas. Considera esta Juzgadora que lo que sería violatorio al Derecho a la defensa sería una ausencia de pronunciamiento por el Ministerio Público; una negativa infundada o que hubiese quedado el hecho alegado de la circunstancia de condiciones mentales sin haberse demostrado; pero por el contrario; el Ministerio Público, adujo que ya el Tribunal había ordenado la práctica de dichas valoraciones, y cursa en el asunto que en fecha 01 de los corrientes se recibió el Resultado de la Valoración Psiquiátrica ordenada por el Tribunal.

Por el contrario, se observa que el Ministerio Público cumplió con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, en tanto y en cuanto no hubo ninguna trasgresión a garantías y derechos constitucionales dentro de su investigación y además dio cumplimiento a con todos y cada uno de los requisitos contenidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA TECNICA de la contenida en el artículo 28, 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por ser absolutamente incierto que el Ministerio Público hubiese omitido pronunciamiento sobre diligencias solicitadas por la defensa, como tampoco no hubiese motivado la negativa de alguna de ellas. Por el contrario la Representación Fiscal acató el mandato de la Carta Magna en el artículos 49, y demás mandatos ordenados en la Ley para llevar su investigación, dando respuesta a la solicitud de la defensa de práctica de diligencias en fecha 14-12-2009 (ver folios 66 al 71), quedando la defensa notificada el mismo día, tal y como consta al folio 66 del asunto. Y ASI SE DECLARA.-

ADMISIÓN DEL LIBELO ACUSATORIO.

Este Tribunal de Control observó, tras declarar sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, constató que el libelo acusatorio cumple con todas las exigencias legales contenida en los 5 numerales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima que lo procedente y ajustado a Derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada por el Ministerio Público en contra de A.A.C.G. antes identificado, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN EN PEQUEÑAS CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el art. 31 tercer aparte de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 330, 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS.

De conformidad con lo establecido en el numeral 9, del artículo 330 eiusdem, este Tribunal observa que los medios de prueba ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y que se describen en el Capítulo V Medios de Prueba de dicho documento, que serán admitidos por considerarse que son necesarias, lícitas, pertinentes, útiles y no atentan contra ningún principio general en materia de promoción de prueba; son los siguientes:

Las declaraciones testimoniales de los expertos W.M. y A.T., los funcionarios actuantes O.M. y FRANCO VARGAS.

En cuanto a las Documentales, Se admiten: las Experticias Química No. 4340, Toxicológica No. 4332, Identificación plena del imputado y la de Reconocimiento y Barrido No. 4333. SE INADMITE el acta Policial No. 027-08-09 del 06 de agosto de 2009, por ser violatoria al principio de oralidad y de la prueba directa, siendo que las mismas no se encuentran dentro de las excepciones contenidas en ninguno de los numerales del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS DE LA DEFENSA: SE ADMITEN, por considerarse que son necesarias, lícitas, pertinentes, útiles y no atentan contra ningún principio general en materia de promoción de prueba; las siguientes:

Experticia Médico Psiquiátrica y psicológica recibida el 01-02-2010.

Declaración de las Médicos T.P. Y LICENCIADA E.L., ubicadas en Av. Vargas entre calles 28 y 29, diagonal a la plaza los ilustres, fundación J.F.R., oficina de investigación y docencia, de esta ciudad.

Declaración del Médico Psiquiatra EDRO BARRETO. Adscritos a la Unidad psiquiátrica de Agudos del Hospital Universitario L.G.L..

Prueba documental del informe de la Dra. T.P. de fecha 08-12-2009.

Así mismo, se ADMITE la prueba ordenada por el Ministerio Público a solicitud de la Defensa y cuyo resultado aún no se ha obtenido, en cuanto a la experticia de activación de huellas dactilares a las bolsas tipo clic decomisadas en el caso y dentro del cual se encontraba la sustancia incautada. Admisión fundada en el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, para lo cual, se admite el resultado de dicha experticia como documental y la declaración de los expertos que la suscriban.

MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En uso de la facultad contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y vista solicitud de cambio de medida presentada por la defensa técnica donde argumenta:

considerando las experticias que le fueron realizado, y que sea puesto en libertad, y allí en el centro penitenciario el consumo y venta de droga allí es a diario, y el no es delincuente solo es un consumidor

,

Al respecto, el Ministerio Público insistió en solicitar se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que no han variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada la misma.

Frente a ello, se advierte que en fecha 09-12-2009, el Tribunal decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en los artículos conforme al articulo 250 en sus 3 numerales y el articulo 251 en sus ordinales 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la magnitud del daño causado y la penalidad aplicable, que superaría los tres años a los que alude el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales circunstancias no sólo se mantienen sino que en el presente son más gravosas, toda vez que fue admitida una formal acusación en contra del imputado por el delito de DISTRIBUCIÓN EN PEQUEÑAS CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el art. 31 tercer aparte de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano.

Por otro lado, existe pendiente por decidir, un recurso de apelación en contra del pronunciamiento de este Tribunal, por ante la Corte de Apelaciones del Estado Lara, y al respecto, este Tribunal es del criterio que, conforme al mandato del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal está prohibida la reforma de las decisiones tomadas por el mismo tribunal, salvo que exista un cambio de las circunstancias tomadas en cuenta para la decisión. Así pues, existiendo aún por resolver un recurso de apelación que versa sobre la medida de privación judicial, el Tribunal de Instancia revocar sus propias decisiones, porque implicaría invadir la competencia de la Alzada. De manera que restaría esperar si dicha decisión es confirmada o no por la Corte de Apelaciones, a menos que exista un cambio de circunstancias, esto es, que el delito sea distinto en penalidad o en afectación en cuanto a la magnitud del daño causado, y en el caso de autos no se ha producido.

En cuanto a lo aludido por la defensa técnica en considerar que el imputado es consumidor, según consta en el informe cursante en autos, este Tribunal considera que esta no es la oportunidad para valorar dicho informe, primero porque ameritaría recibir la declaración del experto que la suscribe y porque deberá ser evacuado en la fase de recepción de pruebas en el Juicio Oral y Público, a menos que las partes hubiesen considerado necesario aperturar una incidencia previa, para demostrar tal situación de consumo, lo cual no se solicitó, dada la previsión del artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal en prohibir ventilar cuestiones propias del juicio oral y público. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por otro lado, es importante acotar que conforme al tenor del artículo 64 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existen reglas de responsabilidad penal incluso para el consumidor; por lo que no es excluyente la situación del consumo, con la posible y eventual responsabilidad por los delitos tipificados y contenidos en la Ley supramencionada. Y ASÍ SE DECLARA,.-

Por todos los argumentos antes presentados, es por lo que se estima procedente MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada al imputado A.A.C.G., por no haber variado las circunstancias que le dieron origen a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 1,2 y 3; y artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

SOLICITUD DE DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA.

El Ministerio Público solicitó la Destrucción de las sustancias ilícitas incautadas que aparece descrita en la Experticia química y botánica en la cual se determina que la sustancia incautada corresponde a la DROGA COCAINA, y que la misma no tiene uso terapéutico en la actualidad, Es por lo que se considera que lo procedente y ajustado a Derecho es ACORDAR LA DESTRUCCIÓN DE DICHA SUSTANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE ORDENA.

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; RESUELVE:

PUNTO PREVIO: DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA TECNICA de la contenida en el artículo 28, 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por ser absolutamente incierto que el Ministerio Público hubiese omitido pronunciamiento sobre diligencias solicitadas por la defensa, como tampoco no hubiese motivado la negativa de alguna de ellas. Por el contrario la Representación Fiscal acató el mandato de la Carta Magna en el artículos 49, y demás mandatos ordenados en la Ley para llevar su investigación, dando respuesta a la solicitud de la defensa de práctica de diligencias en fecha 14-12-2009 (ver folios 66 al 71), quedando la defensa notificada el mismo día, tal y como consta al folio 66 del asunto

1. - ORDENA ABRIR JUICIO ORAL Y PÚBLICO a A.A.C.G. antes identificada, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN EN PEQUEÑAS CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el art. 31 tercer aparte de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano. Se admitieron las pruebas testimoniales, experticias y documentales del Ministerio Público, con excepción del acta policial, por no encontrarse dentro de las excepciones del art 339 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitieron las pruebas de la defensa y se admitió la prueba ordenada por el Ministerio Público a solicitud de la Defensa de experticia de activación de huellas dactilares a las bolsas plásticas incautadas, con la declaración de los expertos que la rindan.

2. - SE REVISA LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, de acusado A.A.C.G., y se MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, por no haber variado las circunstancias que le dieron origen a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 1,2 y 3; y artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - SE ORDENA LA DESTRUCION DE LA DROGA INCAUTADA de acuerdo con el articulo 117 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones necesariamente DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado Abg. W.J.M.B., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.A.C.G., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 09 de Diciembre de 2009 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. W.J.M.B., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.A.C.G., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 09 de Diciembre de 2009 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 21 días del mes de Julio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

La Secretaria

L.G.

ASUNTO: KP01-R-2009-000437

RAB/rmba