Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 09

ASUNTO N °: 5389-12

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTE: DEFENSORA PÚBLICA ABOGADA Y.D.P.R.,

IMPUTADO: H.O.P.

DELITO: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1 CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14 de Junio del año 2012, por la ABOGADA Y.D.P.R., en su carácter de Defensora Pública; contra la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado H.O.P., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 30/07/2012, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 31/07/2012, designado la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, procediendo a la admisión del recurso de apelación en fecha 02/08/2012.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada Y.D.P.R., en su carácter de Defensora Pública, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

LOS HECHOS

En fecha 08 de junio de 2012, el Tribunal de Control N° 1 celebró audiencia oral a fin de oír al imputado, solicitando en ese acto la defensa, la libertad sin restricciones o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Pena; sin embargo, tal pedimento no fue acordado, decretando el Tribunal previa solicitud el Fiscal del Ministerio Público, Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de mi defendido por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 y 251 de nuestra ley adjetiva Penal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela demanda un profundo respeto por la libertad individual, al punto que la postula desde su preámbulo, erigiéndola en un valor superior del Estado de Derecho y de Justicia, que la misma consagra y garantiza en su artículo 44, el cual señala: "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso". Este derecho lo desarrolla y reglamenta el Código Orgánico Procesal Penal. Así, este prevé que la detención preventiva es una medida excepcional ante la regla general que consagra a la libertad como garantía inviolable y rectora del proceso penal, tal y como lo reconoce el propio legislador en el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, la Medida de Privación Preventiva de Libertad se evidencia como una medida extrema que sólo se debe tomar con carácter excepcional en el decurso de un proceso, tomando en cuenta que su fin último es asegurar las resultas de un proceso y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, así lo ha establecido el legislador y encuentra su asiento en los distintos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, la concurrencia de los siguientes presupuestos: "Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2°) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; 3°) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación".

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad si que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

Oportuno es señalar, que la prisión preventiva como medida cautelar está sujeto a la observancia de tres elementos que deben ser concurrentes para transformarla en una medida viable, a saber: El fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, es decir, que el hecho por el que se acusa a una persona tenga el carácter de delito. El segundo elemento es el periculum in mora o peligro por la demora, que se traduce en que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del derecho y el tercer elemento es el de la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

En el presente caso, la recurrida da por probado el hecho punible y la presunta responsabilidad penal de mi representado, citando los elementos

en los cuales la juzgadora apoya su decisión, no es difícil concluir que de las actas que conforman la solicitud fiscal efectivamente deja en evidencia que se incauto por los funcionarios del procedimiento cierta cantidad de sustancia, así mismo que mi defendido venia efectivamente en esa unidad de transporte Publico, con lo que se quiere resaltar que este servicio publico estaba siendo utilizado por muchas personas, por lo que deberían ser coimputados la cantidad mencionada en su carácter de usuarios ya que se encontraban en igualdad de condiciones que mi defendido, dicho este ratificado en la declaración que rindiera en su oportunidad legal, por lo que dichas actuaciones solo arrojan al cuerpo del delito, mas no para nada la responsabilidad y/o participación de mi defendido en el mismo..

Así mismo en cuanto al pesaje realizado a la sustancia incautada específicamente la citada en el numeral 6 de la decisión esta es objeto de nulidad ya que el imputado no tuvo la asistencia jurídica por ende el control de la prueba, lo que conlleva a violación del DEBIDO PROCESO, desde el punto de vista de la cadena de custodia.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos presupuestos, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 251 y 252 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el animo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra de mi defendido.

En efecto, la recurrida fundamenta la imposición de la medida privativa de libertad en el artículo 250 numerales 1 y 2, sin entrar a analizar de manera eficiente, a lo que por imperativo de ley esta obligada, como lo es, lo previsto en el numeral 3 del referido artículo; tal disertación es ambigua, imprecisa e inmotivada, pues presumió, que mi defendido puede obstaculizar las investigaciones sin analizar previa y detalladamente, lo exigido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservo que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas...; de lo cual se evidencia una total confusión de la misma, pues el artículo 252 ejusdem, no hace ninguna referencia acerca de la pena que deba imponerse por la comisión de un delito como indicador para determinar o presumir el peligro de obstaculización.

Asimismo, la decisión impugnada no se pronuncia en momento alguno sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que la recurrida pase a analizar sobre éste particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo el peligro de fuga, uno de las circunstancias exigidas en el ordinal 3 del mencionado artículo, por lo que mal podría decretarse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por las razones anteriormente expuestas solicito se declare CON LUGAR el presente recurso, y en consecuencia le sea concedido a mi defendido, una medida cautelar menos gravosa

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Por su parte el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa Publica del ciudadano: H.O.P., se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de sus defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendidos ni a titulo de autor, ni de participe en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de L.d.I.: H.O.P., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

"...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis a iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia -de la posibilidad de percusión por parte del Estado...".1

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la S.P., que fuera precalificado en su oportunidad como: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a mi cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE-

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

"...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...".

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

II

En relación a lo explanado por la honorable defensa en la cual acredita que no quedan acreditados los artículos 250, 251 y 252 del código orgánico procesal penal, bien es cierto que el mismos tienen una buena conducta pre delictual, ya que no consta en actas sus antecedentes...omisis... revisada como ha sido las actas procesales se desprenda que el mismos no tiene arraigo en el país ya que es natural de la República de Colombia y no tiene residencia dentro de nuestro país ya que el mismo manifestó a viva voz, sin coacción alguna residir en la avenida rondón calle 27 casa numero 19-05 Arauca Colombia.

Una vez mas este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro del imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

"...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligre de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisís...

...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad".

En igual sentido señalo: "El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...

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Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño, causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, YA QUE EL MISMO ES CONSIDERADO CON UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviado la s.p. y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

"...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

I Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgadas por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la l.d.i..

» Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones * penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que ej delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y % políticas de la sociedad...

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Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narco dependencia:

"...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

   Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

   El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

   "...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". ) Casal, J.M., "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas", p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por lo que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen".

   Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del procesal y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a «garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

   "El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan ^equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....

   ...omisis... la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

   ...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...”.

   En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...”.

   De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo.

   En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental,, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del imputado: H.O.P.. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

   VI

   SOLICITUD FISCAL

   En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del estado Portuguesa, solicito respetuosamente a ustedes magistrados de la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 08 de Junio de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del estado Portuguesa en contra del ciudadano: H.O.P. y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes”.

   II

   DE LA DECISION RECURRIDA

   El Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, realizó el pronunciamiento judicial dictando la siguiente resolución:

   DISPOSITIVA

   Por las razones ya expresadas éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

   1) Califica la detención del imputado H.O.P., en situación de flagrancia conforme con el artículo 248 del texto adjetivo penal.

   2) Se ordena la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3) Se acoge la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público como Transporte licito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, provista y sancionada en el encabezamiento del artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

   4.) Se impone la Medida Privativa de Libertad contra el imputado H.O.P. por estar llenos los extremos del artículo 250, 251y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en la Comandancia General de Policía del Municipio Guanare. Se declara sin lugar el pedimento de la defensa de ser impuesta una medida cautelar menos gravosa.

   5) Se acuerda la incineración de la sustancia incautada, conforme el artículo 193 de la Ley Especial.

   6) Se acuerda el traslado del imputado hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la prueba del raspado de dedos.

   7) Se acuerda librar boleta de encarcelación.

   8) Se acuerdan las copias del acta solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa

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   III

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   La Corte observa:

   La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano H.O.P., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta ambigua, imprecisa e inmotivada, al no encontrarse satisfecho de forma concurrente los tres requisitos de Ley para que resulte procedente la medida gravosa, e igualmente alega que el pesaje de la sustancia incautada es objeto de nulidad ya que el imputado no contó con la asistencia jurídica ni el control de la prueba, lo que convierte al procedimiento violatoria del debido proceso.

   Dentro de los argumentos explanados por la Defensora Pública en el escrito de apelación, mediante el cual denuncia que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad y que la decisión de la Jueza A quo se encuentra inmotivada, indica:

   Así mismo en cuanto al pesaje realizado a la sustancia incautada específicamente la citada en el numeral 6 de la decisión esta es objeto de nulidad ya que el imputado no tuvo la asistencia jurídica por ende el control de la prueba, lo que conlleva a violación del DEBIDO PROCESO, desde el punto de vista de la cadena de custodia.

   En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos presupuestos, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 251 y 252 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el animo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra de mi defendido.

   En efecto, la recurrida fundamenta la imposición de la medida privativa de libertad en el artículo 250 numerales 1 y 2, sin entrar a analizar de manera eficiente, a lo que por imperativo de ley esta obligada, como lo es, lo previsto en el numeral 3 del referido artículo; tal disertación es ambigua, imprecisa e inmotivada, pues presumió, que mi defendido puede obstaculizar las investigaciones sin analizar previa y detalladamente, lo exigido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservo que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas...; de lo cual se evidencia una total confusión de la misma, pues el artículo 252 ejusdem, no hace ninguna referencia acerca de la pena que deba imponerse por la comisión de un delito como indicador para determinar o presumir el peligro de obstaculización

   .

   Así planteadas las cosas, este Tribunal Colegiado a los fines de determinar si le asiste o no la razón a la quejosa estima necesario ratificar el criterio sostenido por esta alzada, el cual establece que ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se encuentran regulados los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

   …Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la l.d.i. siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones que el caso en estudio, relacionado con el imputado H.O.P. se da por establecido el primer numeral del artículo 250 del texto adjetivo penal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como el señalado en la precalificación otorgada por el mismo Tribunal como TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

   En el mismo orden de ideas, al verificar si existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, se constató en las actuaciones lo siguiente:

1. - Acta de Investigación Policial Nº 043-12, de fecha 06-06-2012, suscrita por los funcionarios SM/2DA VILLEGAS CARLOS, SM/2DA. GALEA SEIJAS DANIEL, SM/3RA TORREALBA CAMACARO HENRY, S/1RO G.A.V. Y S/1RO CARBONE CASTILLO, adscritos al Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en el cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado.

2. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano Tamaris Moncada Aparicio, ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del imputado.

3. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano Camargo Israel, ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del imputado.

4. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano Villegas M.F., ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del prenombrado imputado.

5. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano R.V., ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del imputado.

6. - Acta de Prueba de Orientación, de fecha 06-06-2012, suscrita por la Farmacéutica Toxicóloga Evimar Karlyn O.G., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, determinando que la sustancia resultó ser positivo para COCAÍNA y que contenía un peso neto de dos (2) kilogramos con un (1) gramo.

7. - Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-057-268, de fecha 06-06-2012, suscrita por el funcionario Agente Albornoz A. D.J. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un teléfono móvil, celular, marca Movilnet.

   De las actas que constituyen la presente investigación se desprende que la aprehensión del ciudadano H.O.P., se llevó a cabo el día 06 de junio de 2012, bajo un procedimiento realizado por los Funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, quienes al practicar una revisión de personas y de vehículo, amparados en las disposiciones establecidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron visualizar en la parte interna del mismo debajo del ultimo asiento del lado derecho un bolso de color azul que al ser revisado en presencia del chofer observan que tenia en su interior dos (02) paquetes de regular tamaño tipo panelas de color negro envuelto en cintas de color transparente con presunta droga, procediendo a dejarlas en el mismo lugar de hallazgo para ubicar a la persona responsable o propietario de la misma, luego le indican a los pasajeros que abordaran nuevamente la unidad informándole al conductor que prosiguiera el viaje no sin antes embarcar la unidad con otro efectivo militar, al haber recorrido un kilómetro aproximadamente, le indican al chofer que encendiera la luz interna y se dirigen rápidamente al final del autobús hasta el último asiento que se encontraba al lado derecho donde había sido ubicado el bolso, se encontraba sentado un ciudadano que se identificó como O.P.H., de nacionalidad colombiana, solicitándole a tres pasajeros que se encontraban sentados al lado Izquierdo y al frente para que sirvieran de testigos para que observaran mientra realizaran el procedimiento, solicitándole al ciudadano que se identifico como O.P.H., que sacara el bolso que tenia debajo de su asiento y sacara todo lo que tenia en su interior, procedió a sacar dos (02) envoltorios tipo panelas, y al realizarle una pequeña abertura a las panelas para verificar y constatar el contenido de las mismas, se detectó en su interior una sustancias de color blanca de olor fuerte y penetrante de presunta droga, que al ser sometida a la prueba de orientación, arrojó un peso neto de dos (2) kilogramos con un (1) gramo, con resultado positivo para la droga COCAÍNA, tal como se evidencia en la Prueba de Orientación, suscrita por la Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Evimar Karlin O.G. y que riela al folio 38 del presente cuaderno de apelación.

   Precisado lo anterior se tiene como satisfecho el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presencia de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado O.P.H., en el delito de Transporte Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas que se le atribuye; circunstancia ésta determinada por el Tribunal de Control al momento de emitir su fallo y poder otorgar la medida de coerción personal consistente en la privación de libertad.

   De igual manera se observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 1º; el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto- (nacionalidad colombiana del imputado); 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso (25 años en su límite máximo); 3°) La magnitud del daño causado (lesiona la salud física y moral de la población); 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado (no posee).

   En el hilo de las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza del Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al analizar los elementos de convicción aportados por la vindicta pública expresó lo siguiente:

   “Oídas como han sido las partes, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados por el Ministerio Público con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado es el autor del hecho:

1. - Acta de Investigación Policial Nº 043-12, de fecha 06-06-2012, suscrita por el funcionario SM/2DA VILLEGAS CARLOS, adscrito al Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

2. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano Tamaris Moncada Aparicio, ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del prenombrado imputado.

3. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano Camargo Israel, ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del prenombrado imputado.

4. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano Villegas M.F., ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del prenombrado imputado.

5. - Acta de Entrevista Testifical, de fecha 06-06-2012, rendida por el ciudadano R.V., ante el Comando Regional Nº 4 del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que fungió como testigo donde da fe de las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia del prenombrado imputado.

6. - C.M., de fecha 06-06-2012, suscrita por el G.d.G. adscrito a la Misión Barrio adentro, del examen practica a la persona de H.O.P., quien es un paciente aparentemente sano sin lesiones aparentes.

7. - Acta de Prueba de Orientación, de fecha 06-06-2012, suscrita por la Farmacéutica Toxicóloga Evimar Karlyn O.G., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

8. - Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-057-268, de fecha 06-06-2012, suscrita por el funcionario Agente Albornoz A. D.J. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un teléfono móvil, celular, marca Movilnet.

   Elementos estos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias y la forma de tenencia para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto al ciudadano H.O.P., se le incautó la sustancia al hacerle la revisión al bolso de color azul que portaba en la parte de abajo del asiento que ocupaba en la unidad de transporte público, el cual al ser revisado en presencia del chofer del autobús y dos pasajeros que venían a bordo de la unidad observan que tenía en su interior dos (02) paquetes de regular tamaño tipo panelas de color negro envuelto en cintas de color transparente con presunta droga y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio, es decir en el bolso que le servía de equipaje las sustancias, lo que hace presumir que sea el autor del ilícito penal atribuido. La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento es de dos (02) envoltorios, tipo panela, con las siguientes dimensiones: 21 cm. de largo, 13 cm. de ancho y 4 cm. de espesor, elaborados de adentro hacia afuera de la siguiente manera: material sintético transparente, material sintético adhesivo transparente, material sintético conocido comúnmente como “Látex” de color negro, material sintético transparente, material sintético adhesivo, exhibe un segmento de material vegetal con inscripciones donde se lee: X15”, contentivo de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco exhiben de manera impresa en bajo relieve una figura alusiva a una “Calavera”, con un peso bruto de dos (02) kilogramos con doscientos quince (215) gramos, y un peso neto de: dos (02) kilogramos con un (01) gramo, se tomó un (01) gramo para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos Scott y Marquiz, resulto, ser positivo para cocaína, tomándose en consideración la manera de presentación de las sustancias, lo furtivo de la actividad y la forma en que se incautó la sustancia al imputado en el momento de su aprehensión, elementos estos que el Tribunal aprecia para acoger la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y falta la incorporación a los autos de las resultas de algunas diligencias que ya han sido ordenadas y otras que ya han sido practicadas.

   Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por parte del ciudadano H.O.P., declarándose sin lugar el alegato de la defensa.

   En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Transporté Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con una pena promedio aplicable de 15 años siendo criterio reiterado y p.d.M.T. de la República la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, al tratarse de uno de los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de l.d.i., a los fines de asegurar su sujeción al proceso, es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta juzgadora considera que se encuentra satisfecho el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   De lo anterior se deduce que la Jueza de Primera Instancia evidentemente examinó los extremos exigidos para concluir que resultaba procedente la medida cautelar, señalando que existían suficientes indicios que complementaban el fomus bonis iuris, así como el periculum in mora relacionado con el quantúm de la pena, considerando que la pena promedio se equiparaba a quince años de prisión. De este razonamiento observa esta Alzada que contrariamente a lo afirmado por la recurrente, no existe contradicciones en el análisis del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere la defensa que la juzgadora indica “que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la medida privativa de libertad que es de 10 años o mas”, tratándose ésta disposición legal del peligro de obstaculización. Pues bien, esta frase aludida por la defensa no se observa que hubiese sido utilizada por la recurrida, es decir, no se aprecia que haya sido plasmada como parte del razonamiento de la decisión, en consecuencia no le asiste razón a la defensa en este alegato. ASÍ SE DECLARA.

   Sobre las circunstancias que originan las medidas cautelares, opina el autor Arteaga Sánchez (2007), en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, que:

   …tratándose de elementos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, éstos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)

   . (Pág. 55).

   Ahora bien, precisando lo atinente al fumus boni iuris como bien lo indicó la recurrida, que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados y atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula con el domicilio del imputado que se encuentra fuera del país, a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo ésta ocasionando a la sociedad, ello considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa al señalar en su jurisprudencia que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, es un delito de lesa humanidad, toda vez que la conducta desplegada en éstos delitos conduce a una lesión de la salud física y moral de la población. En este sentido, también se observa que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad y el artículo 251 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal, situación que conduce a determinar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada. ASÍ SE DECIDE.

   De igual forma, aduce igualmente la Defensa Técnica que el pesaje de la sustancia se encuentra viciada de nulidad, al no contar el imputado con la asistencia jurídica y por ende no tuvo el control de la prueba, lo que conlleva a la violación del debido proceso desde el punto de vista de la cadena de custodia.

   En primer lugar debe aclarar esta Instancia Superior que los actos investigativos recabados en la primera fase del proceso se traducen en someros elementos de convicción que acreditan la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes. En segundo lugar, se observa en las actuaciones que la aprehensión del ciudadano O.P.H., se produjo al observar dentro del vehículo de transporte público un bolso que contenía en su interior dos (02) envoltorios tipo panela que presuntamente era de su propiedad. Éstos objetos incautados fueron descritos en el Registro de Cadena de Custodia cursante al folio treinta y seis (36) del cuaderno de apelación, suscrita por el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana S/1RO G.A. quien entrega la evidencia (funcionario que suscribe el acta policial de la aprehensión) y por la Experto Toxicólogo Evimar Ortíz quien recibe la evidencia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (funcionaria que practica la prueba de orientación), dicha evidencia coincide con la descrita en el acta policial y en la prueba de orientación; razones éstas que permiten determinar que la cadena de custodia no se encuentra viciada de nulidad. Respecto a la asistencia jurídica del imputado y al control de la prueba, entiéndase que luego de la aprehensión del imputado es que se realiza el trámite para la designación de su Defensa Técnica, tal y como así lo prevé las normas procesales y tal como así se efectúo, encontrándose asistido por la Defensora Pública Y.R. quien ejerce el presente recurso de apelación, motivo por el que, al momento de su aprehensión no podía encontrarse asistido de defensa técnica; asimismo no podían las partes ejercer control de prueba alguna puesto que como se dijo anteriormente no existen pruebas, no obstante la prueba de orientación no es una prueba de certeza sólo de orientación. En tal sentido, debe declararse SIN LUGAR este segundo alegato formulado por la defensora pública. ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, en atención a la pretensión de la recurrente en cuanto a que se le conceda a sus defendido la libertad plena o una medida menos gravosa, debe señalarse que de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfática en la negativa de otorgar beneficio procesales en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, con excepción al delito de posesión, así es como en reciente sentencia N° 875, de fecha 26/06/2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, se ratificó:

   Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

   Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante”.

   En el orden de las ideas anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado O.P.H., por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad, e igualmente constatando que no proceden beneficios procesales ni postprocesales en delitos de lesa humanidad, tal es el caso de los delitos de Droga, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública ABOGADA Y.D.P.R. y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Insta en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado O.P.H.. ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de Junio de 2012 por la Abogada Y.D.P.R., en su carácter de Defensora Pública del imputado H.O.P. (plenamente identificado en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 08 de junio de 2012. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los nueve (09) días del mes de Agosto de año 2012. Año 202º de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

   Strio.

   Exp.-5389-12

   MOdeO/pm.