Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 21 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 21 de Mayo de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000062

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-010945

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO

De las partes:

Recurrente: Abogada Yraida Serrano de Meschisi, en su condición de Defensora Privada del ciudadano G.J.M.Q..

Fiscalía: Décima Sexta (16º) del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Abuso Sexual a Niños Agravado, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y parte in fine de la Ley Orgánica para la Protección Integral de la Familia.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión de fecha 03 de Febrero de 2010 dictada por el Tribunal de Juicio Accidental en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria o judicial interpuesta por la Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Meschisi, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal venezolano.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. Yraida Serrano de Meschisi, en su condición de Defensora Privada del ciudadano G.J.M.Q., contra la decisión de fecha 03 de Febrero de 2010 dictada por el Tribunal de Juicio Accidental en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria o judicial interpuesta por la Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Meschisi, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal venezolano.

En fecha 03 de Mayo de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional R.A.B. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 04 de Mayo del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2008-010945 interviene la Abg. Yraida Serrano de Meschisi, como Defensora Privada del ciudadano G.J.M.Q., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, la misma estaba legitimada para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 21-04-2010, día hábil siguiente de la última notificación de las partes de la decisión impugnada de fecha 03-02-2010, hasta el día 27-04-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 26-02-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 24-03-2010 día de despacho siguiente al último emplazamiento de las partes, hasta el 26-03-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el Ministerio Público presentó su escrito de contestación al Recurso de Apelación en fecha 09-03-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por la Abg. Yraida Serrano de Meschisi, dirigido a la Jueza Accidental Nº 03 del Tribunal de Juicio en materia de Violencia Contra la Mujer Abg. M.D.G., se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…A los fines de dar contestación a los elementos en que fundamentó la Juez su decisión y que a su vez servirán de fundamento a la Corte para resolver la presente apelación. El Ministerio Público en su acusación, específicamente en el Capítulo Tercero RELACION DE LOS HECHOS IMPUTADOS CON INDICACION, DEL TIEMPO, MODO Y LUGAR DE EJECUCIÓN. En su segundo párrafo expone “…la investigación arrojó que el día 15 de Noviembre de 2003, los progenitores de la infante acuden a consulta ginecológica para evaluación de la niña…, por parte de la Dra. F.P., en razón de que la madre había observado rastros de sangre en su ropa intima de la niña, enrojecimiento en la zona genital, dolor de vientre y comportamientos no común para su edad, sospechando la madre que para esa fecha había sufrido algún tipo de abuso de naturaleza sexual.

Avanzada la investigación se logró determinar desde el punto de vista de objetivo que para el 15 de Noviembre de 2003, en horas tempranas de la mañana el ciudadano G.J.M.Q., aprovechándose de su condición de padre biológico de la niña…, “para entonces de apenas dos (2) años de edad, procedió y de manera impúdica y lujuriosa a realizarle tocamientos y frotamientos en su zona genital, actos que realizaba con lascivia y con el propósito de satisfacer su apetito sexual…” afirmación Fiscal que hace suponer que la misma se encontraba en el lugar de los supuestos hechos.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que para el Ministerio Público los hechos que dieron origen a la investigación como lo establece el título del Capitulo Tercero, se producen el 15 de Noviembre de 2003. De manera que no es como señala la juez, que la defensa en su solicitud alega que los hechos ocurrieron el 15 de Noviembre de 2003.

La ciudadana Juez, fundamenta la negativa de lo solicitado, en sentencia No. 428 de fecha 08/08/2008 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves.

(Omissis)

Considera la defensa, que la sentencia citada por la juez para negar la prescripción judicial o extraordinaria no aplica a lo solicitado, toda vez que hay coincidencia en la fecha en la que la madre tuvo conocimiento del abuso del que era objeto su hijo y la fecha en que formuló la denuncia, tal coincidencia hace que sea a partir de esa fecha, que se debe comenzar a computar el lapso de prescripción.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la denuncia la formula la madre en fecha 09 de Mayo de 2006, es decir, dos (2) años, cinco 5 meses y veinticuatro (24) días después de tener conocimiento del supuesto hecho que da origen a la investigación. En consecuencia, lo anteriormente expuesto no guarda relación con la sentencia señalada por la Juez para negar lo solicitado. En este orden de ideas, la cita de la sentencia anteriormente trascrita no es procedente, puesto que la juez estaría haciendo una interpretación de la fecha a partir de la cual se debe comenzar a computar el lapso de la prescripción judicial, lo cual es improcedente, en virtud de que las normas que establecen dichos lapsos son materia de orden público y consecuencialmente no son susceptibles de interpretación.

Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÈLEZ, de fecha diez (º0) de agosto de dos mil, expediente 99-340, señala entre otras cosas:

(Omissis)

Así mismo, la Sala de Casación Penal, en sentencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha los veintiuno (sic) de junio de 2005, expediente 2005-0032, señala entre otras cosas:

(Omissis)

Evidenciada como ha quedado la fecha cierta en la cual presuntamente se cometieron los hechos por los que fue acusado mi representado, tanto de la acusación fiscal en su capítulo tercero, como del historial médico que consignó la Dra. F.P., que es la que evalúa clínicamente a la niña el día 15 de Noviembre de 2003, la cual no coincide con la denuncia interpuesta por la madre en fecha 09 de Mayo de 2006. Por lo antes expuesto, considera la defensa que la interpretación dada por a juez a la sentencia citada no corresponde con los hechos sometidos a su conocimiento.

(Omissis)

Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Defensa en ejercicio de los derechos que el asisten al ciudadano G.J.M.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-3.115.111, solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada el 03 de Febrero del presente año, por el Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio Accidental de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar decrete la extinción de la acción penal por prescripción judicial o extraordinaria y consecuencialmente el sobreseimiento de la causa, de conformidad con a lo establecido en lo artículos 108, 109, 110 del Código Penal y 48.8; 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 09 de Marzo de 2010 la Abg. B.G.d.L. en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 16º del Ministerio Público del Estado Lara, presentó su escrito de contestación a la apelación propuesta en los siguientes términos:

…esta representación fiscal, revisado como ha sido el escrito que contiene la apelación interpuesta en esta causa, y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente procede a contestar en los términos y condiciones que a continuación se exponen:

PRIMERO: Observa esta representación fiscal, que aun cuando la apelación interpuesta por el recurrente, constituye en principio una declaratoria de mero derecho, en tanto que se fundamenta en la ausencia de discusión sobre los hechos que son llevados a juicio, por lo que bastaría el estudio de los actos y subsunción en las normas legales y constitucionales presuntamente infringidas. No es menos cierto, que el ejercicio de la acción recursiva exige no solo la determinación con exactitud del objeto de la apelación, que en este caso lo constituye la declaratoria sin lugar de la prescripción judicial; sino además, las razones por la que a juicio del recurrente debe prosperar su solicitud, en este caso la demostración de que en efecto tal fecha escogida por el recurrente determina, que opere la prescripción alegada.

Ciertamente se aprecia que la acción del recurrente tiene como objeto la discusión de la fecha que a juicio del recurrente, debió tomarse para comenzar a contar el lapso en el que opera la prescripción judicial, no obstante; omite por completo establecer como este cambio puede o debe influir en la decisión tomada por el tribunal.

SEGUNDO: En cuanto al argumento único esgrimido por el recurrente según el cual …ES EVIDENTE… que para el Ministerio Público los hechos que dieron origen a la investigación …se producen el 15 de noviembre de 2003… es importante destacar lo siguiente:

a. NO ES CIERTO, como señala el recurrente que del escrito acusatorio presentado por este Despacho Fiscal, específicamente en la narrativa expuesta en el capitulo de los hechos, se desprenda que los hechos que originan la investigación penal y que luego concluyen con la acusación, se producen en fecha 15 de noviembre de 2003; contrario a ello, deviene del escrito acusatorio que el hecho punible imputado al acusado constituye una pluralidad de acciones que de manera continua configuraron el supuesto penal de ABUSO SECUAL, así se destaca del escrito lo siguiente:

(Omissis)

De manera que se puede extraer del escrito en parte citado, que la fecha 15 de noviembre de 2003, aparee como una de las fechas (referenciales) señaladas, para establecer la CONTINUIDAD Y PERMANENCIA DE LA ACCION delictiva desarrollada por el acusado en contra de su hija, NUNCA como la fecha cierta en que se descubre el hecho.

Por otra parte, se advierte, que la madre de la víctima en fecha 15 de noviembre de 2003, ciertamente concurre con el acusado a una evaluación ginecológica de la niña sospechando, vale acotar, de la trabajadora de su casa pero NUNCA, del padre biológico de su hija. Acción que en todo caso nunca fue interrumpida por el acusado por cuanto no es sino hasta los hechos originados en diciembre de 2005, cuando la víctima comienza a sospechar del padre biológico de la niña, razón por la cual finalmente denuncia convencida en fecha 09 de mayo de 2006.

b. Que la acusación presentada en contra del acusado es precisa en afirmar que la acción ejecutada por este, tuvo lugar en diversas oportunidades y fechas (no precisadas) de tal modo que es precisamente por esta circunstancia que no existe una fecha única, salvo la fecha en la que la madre formula la denuncia, como la fecha que pueda considerarse hizo CESAR la acción delictiva del acusado.

(Omissis)

Tomando en consideración lo antes expuesto es claro para esta representación fiscal que en el presente caso no operó la prescripción judicial, lo cual tiene su fundamento en lo siguiente:

PRIMERO: para determinar la existencia o no de la prescripción, es necesario fijar la fecha a partir de la cual debemos asumir que la misma comienza a contarse, en este sentido, el artículo 109 del Código Penal establece:

(Omissis)

En este orden de ideas, es importante resaltar que ha quedado de manifiesto, no solo en este escrito sino en el escrito acusatorio y en el desarrollo del debate judicial que la acción que configura el ABUSO SEXUAL por parte del acusado en contra de su hija, se configuró como una acción continua y permanente. Por tanto, es indudable que es el 09 de mayo de 2006 y no el 15 de noviembre del 2003, la fecha en la que la madre de la víctima descubre finalmente que su hija es objeto de abuso sexual por parte de su padre biológico y como consecuencia es solo a partir de esta fecha que CESA la acción del acusado, lo cual se ajusta a los términos dispuestos en el artículo 109 del Código Penal respecto a los delitos de naturaleza continua y permanente.

SEGUNDO: Fijada como ha sido la fecha en la que ciertamente ceso la acción delictiva, esto es 09 de mayo de 2006, es importante identificar el tipo de prescripción objeto de discusión y con ello la formula en que esta se computa. Así en lo que se refiere a la figura de la prescripción, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, asentó lo siguiente:

(Omissis)

De manera que en el caso que nos ocupa nos referiremos a la prescripción judicial, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 numeral “1” del Código Penal, la prescripción judicial se calcularía en los casos de pena de prisión y arresto, por un tiempo igual al de la pena que haya de cumplirse mas la mitad del mismo.

Ahora bien, la pena prevista para el delito de abuso sexual establecido en la Ley Vigente para la fecha en que se produce el hecho, conforme a lo establecido en el artículo 259 (encabezado) es de UNO a TRES AÑOS de prisión.

A tal efecto la prescripción ordinaria que seria aplicable para el delito de Abuso sexual, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5to; es de TRES AÑOS.

Siendo que la prescripción ordinaria se configuraría en TRES AÑOS, la extraordinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 112, se configura al transcurrir CUATRO AÑOS.

De manera que desde la fecha en que se produjo el cese de la acción (en el delito continuado), esto es desde el 09 de mayo de 2006 hasta la fecha en que se pronuncia sentencia en primera instancia, esto es el 03 de febrero de 2010, han transcurrido TRES AÑOS SIETE MESES y VENTIUN DIAS, razón por la cual es evidente que NO ha operado la prescripción judicial.

(Omissis)

Por todas las razones antes expuestas esta representación fiscal solicita SE DECLARE SIN LUGAR la apelación propuesta por el recurrente…

CAPITULO V

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 03 de Febrero de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Accidental Nº 03 en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicó decisión en la cual declaró sin lugar la solicitud de prescripción judicial formulada por la Defensa Privada, fundamentando la misma de la siguiente manera:

…Vista la solicitud de la Abogada Yraida serrano, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano G.J.M., donde solicita se declare la Prescripción Judicial o extraordinaria en la presente causa y en consecuencia el sobreseimiento de la misma, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Accidental de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos:

A los fines de computar el lapso de prescripción judicial correspondiente al presente asunto es necesario determinar la fecha en cual presuntamente ocurrieron los hechos; la defensa en su solicitud alega que los hechos ocurrieron el 15 de Noviembre de 2003, pero de la revisión de las actuaciones y de los actos de investigación se evidencia que los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano G.J.M. por el delito de Abuso Sexual a Niño de conformidad con el Art. 259 de la LOPNNA, presuntamente ocurren en diferentes oportunidades, tal y como se evidencia de las actas de investigación, y de la acusación presentada por la Fiscalía 66° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena y Fiscal 16° del Ministerio Público del Estado Lara.

A los fines de computar los términos de la prescripción, en este particular, el artículo 109 del Código Penal, establece que: “…Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…”.

En el caso que nos ocupa no es posible determinar la fecha en cierta en la cual cesa la conducta delictiva; ahora bien la madre de la víctima en fecha 09 de Mayo de 2006 presenta la denuncia ante la Fiscalía Décima Sexta del Estado Lara.

Al respecto la Sala de Casación Penal en sentencia N° 428 de fecha 08/08/2008 con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves señala:

De lo expuesto se evidencia, que la conducta cesó a partir de que la madre del menor descubrió lo que le pasaba a su hijo, momento en que presentó la denuncia. En virtud de ello, la única fecha cierta que consta en las actuaciones, como momento a partir del cual de manera certera cesó la conducta punible, es el día de presentación de la denuncia, 12 de septiembre de 2003, por lo que es a partir de esa fecha que se debe comenzar a contar el lapso de prescripción…(omissis).

(Subrayado del Tribunal).

Tomando en consideración lo expuesto por la Sala este Tribunal tomará para el cálculo de la prescripción la fecha en la cual la madre de la Víctima interpuso la denuncia, como lo es en fecha 09 de Mayo de 2006.

Así por su parte en la Sentencia N° 430 de fecha 08 de Agosto de 2008, de la Sala Penal con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., se estableció:

… (Omissis)… De igual manera, es oportuno advertir, que la Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada y pacífica, que: “… en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”. (Sentencia N° 385, del 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

Ante tales planteamientos esta Instancia Judicial observa lo siguiente:

El delito por el cual es acusado el ciudadano G.J.M. es Abuso Sexual a niño, previsto y sancionado en el Art. 259 de la Ley Orgánica para la protección del N.N. y Adolescente el cual contempla una pena de un (1) a tres (3) años de prisión y conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable para el referido delito es el término medio que se obtiene sumando los dos límites de la pena y tomando la mitad, por lo que para el delito de Abuso Sexual a Niño, el término medio de la pena prevista es de dos (2) años de prisión.

En efecto, tomando en consideración el término medio de este delito, debe partirse para su prescripción encuadrándose en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal vigente.

Así pues, se evidencia que el artículo 108, ordinal 5º del Código Penal, establece que la acción penal para delitos como el de autos, prescribe: “Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos”.

De la norma parcialmente transcrita, se colige que la prescripción judicial de la acción penal, para el delito de Abuso Sexual a Niño, está determinada a los tres años.

Aunado a lo anterior, establece el artículo 110 del Código Penal que “...si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…”, esta es la llamada prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, y se calcula tomando en consideración el momento en el cual ocurrieron los hechos con el transcurso del tiempo sin ninguna interrupción.

En este sentido, si la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de Abuso Sexual a Niño, es como ya se dijo de tres (3) años y si a este lapso se le suma la mitad del mismo, es decir, un año (1) y seis (6) meses, la prescripción extraordinaria o judicial, operaría en la presente causa, en un lapso igual a los cuatro (4) años y seis (6) meses luego de ocurridos los hechos, a lo que en el presente caso tomaremos como el día en el cual la madre de la víctima interpuso la denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público.

Así pues, tenemos que la fecha en la cual fue interpuesta la denuncia por parte de la madre de la víctima es el día 09 de Mayo de 2006 por lo que desde ese día hasta la presente fecha han trascurrido tres (3) años, ocho meses (8) y Veinticinco (25) días; observándose así que el lapso para la prescripción judicial de cuatro años y seis meses que opera en el presente asunto no se ha cumplido, por lo que este Tribunal estima que lo procedente o ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud presentada por la defensa privada en la cual pide el decreto de sobreseimiento de la causa por prescripción judicial de la acción penal.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, Este Tribunal de Juicio accidental de Violencia contra la Mujer, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, la por autoridad que le concede la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de prescripción Extraordinaria o Judicial interpuesta por la Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Meschisi, por improcedente y no cumplir con los supuestos establecidos en el Art. 110 del Código Penal Venezolano. Así se decide…

TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida en fecha 03 Febrero de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Accidental Nº 03 en materia de Violencia Contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual la Jueza a cargo, declaró sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria o judicial interpuesta por la Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Meschisi, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal venezolano. Alega la Defensa recurrente en el desarrollo de su escrito de apelación, que en el presente caso se evidencia del resultado de la investigación realizada por el Ministerio Público, así como del historial médico suscrito por la Dra. F.P. quien realizó la evaluación clínica a la niña víctima, que los hechos que dieron origen a tal investigación, se producen en fecha 15 de Noviembre de 2003, fecha esta que no coincide con la de la denuncia interpuesta por la madre de la niña el 09 de Mayo de 2006, por lo que considera que la fecha que debió ser tomada en cuenta por el a quo al momento de fundamentar su decisión es la primera de las mencionadas y no la de la denuncia, y es en razón de ello que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoque la decisión impugnada, decretando en su lugar la extinción de la acción penal por prescripción judicial o extraordinaria y consecuencialmente el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 108, 109, 110 del Código Penal venezolano y 48.8, 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, considera oportuno esta Corte de Apelaciones aclarar que ante la solicitud de sobreseimiento realizada ante el Tribunal de la causa, no ha debido éste decidir al respecto en forma inmediata, por cuanto lo indicado era reservarse la decisión para la culminación del debate, ya que la normativa de la ley especial hace referencia en su artículo 64 de la aplicación supletoria de las normas procesales previstas en nuestro Código adjetivo penal, el cual exige que el pronunciamiento en cuanto a las causales de extinción -y la prescripción de la acción es una de ellas conforme a lo previsto en el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal- se realice en la sentencia definitiva que se dicta luego de culminado el juicio; siendo además que, habiendo decidido la jueza pronunciarse por auto aparte, ha debido celebrar la audiencia oral en obediencia al mandato previsto en el artículo 323 del Código orgánico Procesal Penal, aplicable igualmente en forma supletoria por mandato del artículo 64 de la ley orgánica que rige la materia, y es que su omisión acarrea la nulidad del fallo recurrido por cuanto la misma constituye una violación flagrante a la garantía constitucional del debido proceso, pero visto que conforme al mandato del artículo 26 Constitucional que refiere el principio de la celeridad, y además el contenido del artículo 8.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que refiere la preferencia al conocimiento y trámite de los hechos previstos en dicha ley, y tomándose en cuenta además que el juicio se encuentra en paralizado en espera de esta decisión, y la naturaleza de la presente sentencia, es por lo que no se anula el pronunciamiento recurrido y se pasa a decidir acerca del fondo del mismo. Y así se declara.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en aplicación al principio de la notoriedad judicial realizó una revisión al asunto principal Nº KP01-P-2008-010945, observándose que en fecha 29 de Octubre del año 2008 la Fiscalía 66º a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscalía 16º el Ministerio Público del Estado Lara, presentaron escrito de acusación en contra del ciudadano G.J.M.Q. por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niños Agravado, previsto y sancionado en el artículo 259 último aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente vigente para la época de los hechos, la cual establece lo siguiente: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena aumentará en una cuarta parte” (Subrayado Nuestro), siendo que en aplicación a lo establecido por nuestra Jurisprudencia Nacional, el término a partir del cual ha de realizarse el calculo de la prescripción, es el término medio de la posible pena a aplicar, siendo éste en el presente caso DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, el cual se obtiene de la sumatoria del límite mínimo y el límite máximo establecido para el delito imputado, dividido entre dos.

En este sentido, tenemos que en principio, al ser la posible pena a imponer, la de dos (02) años de prisión, el artículo 108 del Código Penal Venezolano establece lo siguiente: “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: …5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos…” (Subrayado Nuestro), siendo por tanto que el delito de Abuso Sexual a Niño, por el cuál se le sigue la causa al ciudadano G.J.M.Q., prescribe a los tres años, de conformidad al señalado artículo 108 del Código Penal en su ordinal 5°.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 2006-000069 con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte lo siguiente:

“…El Código Penal en los artículos 108 y 110 regula los presupuestos para el cálculo e interrupción de la prescripción de la acción penal, por tal motivo se han precisado dos circunstancias para su establecimiento: la primera referida al transcurso del tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la segunda, relativa al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial).

Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción.

Así mismo, en el referido artículo se dispone el cálculo para determinar la prescripción extraordinaria de la acción, el cual será igual al tiempo de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente: “por ser ininterrumpible por actos procesales”...” (Subrayado de esta Alzada)

Es así, que en cuanto a la prescripción ordinaria, se hace necesaria la determinación de la fecha en que ocurrieron los hechos a los fines de verificar si efectivamente han transcurrido los tres años exigidos para decretar la prescripción de la acción penal, y en atención a ello tenemos que se evidencia de autos que el presente delito no existe una fecha cierta y delimitada lo cual se desprende de la acusación fiscal al señalar lo siguiente: “Es importante resaltar, que los tres (03) hechos arriba acotados, fueron realizados de manera reiterada durante varios años, en diversas horas…”, tal y como consta al folio 607 de la pieza Nº 02 del asunto, y en razón de ello es que se hace aplicable el contenido del artículo 109 del Código Penal venezolano el cual establece que: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.”(Subrayado Nuestro), siendo evidente que en el presente caso se trata de una acción continuada, toda vez que “...para que se configure el delito continuado, se requiere la pluralidad de acciones u omisiones como elemento objetivo, unidad de precepto legal violado como elemento normativo y unidad de resolución, la cual configura el elemento psicológico de la figura en comento...”(Sentencia Nº 697 de fecha 07/12/2007 Sala de Casación Penal), lo cual se materializa en el presente caso cuando se refiere a que el hecho fue presuntamente cometido en diferentes oportunidades, que se encuadran en el mismo tipo penal y por el mismo sujeto a la misma víctima, por lo que necesariamente debe tomarse como fecha de inicio del lapso de prescripción, la fecha de interposición de la denuncia por parte de la madre de la niña víctima, la cual fue realizada en fecha 09 de Mayo de 2006 por cuanto es en esta fecha cuando cesa la continuidad del delito denunciado. Y así se establece.

En atención a ello, tenemos que si bien la prescripción ordinaria comenzó a correr desde la denuncia formulada en fecha 09 de Mayo de 2006 conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, día éste en que cesó la continuación de delito, el mismo fue interrumpido con los distintos actos de imputación realizados al ciudadano G.J.M.Q., el primero en fecha 25 de Enero de 2007 (folio 172 pieza Nº 01), el segundo en fecha 16 de Noviembre de 2007 (folio 241 pieza Nº 01) y el último realizado en fecha 12 de Diciembre del año 2008 por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño (folio 461 pieza Nº 02), así mismo con la interposición de la acusación fiscal en fecha 08 de Enero del año 2009 (folio 603 pieza Nº 02), ejecutándose de esta manera actos subsiguientes a la denuncia interpuesta, los cuales han interrumpido el lapso establecido en el artículo 108 del Código Penal, no habiendo por lo tanto operado la prescripción ordinaria del Delito de Abuso Sexual a Niño en el presente caso. Y así se establece.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción judicial, observa esta Alzada que para que opere la misma es necesario que “… el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo …” tal y como lo establece el artículo 110 del Código Penal, es decir, que para que proceda este tipo de prescripción debe quedar evidenciado que las dilaciones que no han permitido la celebración del juicio, no son de modo alguno atribuibles al acusado y que por el contrario, éste a lo largo del proceso ha demostrado su voluntad de acogerse al mismo asistiendo a todos y cada uno de los actos para los cuales ha sido llamado.

Adecuando tal concepto al presente caso, se observa que al tratarse del delito de Abuso Sexual a Niño, es necesario para que proceda la prescripción judicial o extraordinaria que haya transcurrido el tiempo previsto para la prescripción (tres años), más la mitad del mismo, es decir, (un año y seis meses) lo que en total significa que deberían transcurrir cuatro años y seis meses, sin que las causas que originaron el retardo procesal puedan ser atribuidas al ciudadano G.J.M.Q., situación esta que no se verifica en el asunto, pues a la presente fecha sólo han transcurrido cuatro (04) años y doce (12) días, lo cual hace innecesario para esta Corte de Apelaciones entrar a conocer los motivos del retardo procesal y a quien son atribuibles tales causas, lo que en definitiva hace improcedente la prescripción judicial o extraordinaria solicitada por la defensa del ciudadano G.J.M.Q.. Y así finalmente se establece.

Así las cosas y visto que la Jueza a quo atendió los aspectos necesarios al momento de dictar su decisión, es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abg. Yraida Serrano de Meschisi, en su condición de Defensora Privada del ciudadano G.J.M.Q., contra la decisión de fecha 03 de Febrero de 2010 dictada por el Tribunal de Juicio Accidental en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria o judicial interpuesta por la Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Meschisi, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal venezolano y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Yraida Serrano de Meschisi, en su condición de Defensora Privada del ciudadano G.J.M.Q., contra la decisión de fecha 03 de Febrero de 2010 dictada por el Tribunal de Juicio Accidental en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria o judicial interpuesta por la Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Meschisi, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal venezolano.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 21 días del mes de Mayo de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

El Secretario (a),

ASUNTO: KP01-R-2010-000062

RAB/gaqm