Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 28 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 28 de Agosto de 2012 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2011-000378

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-012664

PONENTE: ABG. J.R.G.C.

Partes:

Recurrente: Abogada ZARELLY ZAMBRANO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.D.A.S..

Fiscalía: Fiscal 27º del Ministerio Público.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 28 de Julio de 2011 y fundamentada en fecha 12 de Agosto de 2011, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano A.D.A.S., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho Abogada ZARELLY ZAMBRANO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.D.A.S., contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 28 de Julio de 2011 y fundamentada en fecha 12 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Control Nº 05, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 16 de Agosto de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 21 de Agosto de 2012, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2011-012664, intervienen la Abogada ZARELLY ZAMBRANO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.D.A.S., tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentran legitimados para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 25/06/2012 día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la decisión de fecha 12/08/2011, hasta el día 29/06/2012 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la recurrente Abogada ZARELLY ZAMBRANO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.D.A.S., el día 29/07/2011. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 18/10/2011, día hábil siguiente que consta en autos el Emplazamiento del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ZARELLY ZAMBRANO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.D.A.S., en el presente asunto, hasta el día 20/10/2011, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público dio contestación al recurso en fecha 18/10/2011. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo Zarelly Zambrano M, Defensora Pública (…) del ciudadano A.D.A.S. (…), ante Usted acudo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por Usted en fecha 28 de Julio de 2011, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido.

I

De las Condiciones de Admisibilidad del Recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible (Omisis)…

Por tanto, el presente recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y por ello, el mismo debe ser admitido por la Corte de Apelaciones.

II

Motivación del Recurso.

El presente recurso se fundamenta conforme en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala; es apelable toda decisión que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

En este asunto, en fecha 28 de Julio, este tribunal dictó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, A.D.A.S., a decir del tribunal con base en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omisis)…

En primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca penal privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, en efecto, de las actas que conforman el presente asunto pudiera presumirse que existió un hecho punible; presunción ésta que al resguardo de admitir prueba en contrario, puede servir para dar inicio a un p.p., aún cuando en el curso de dicho proceso se demuestre lo contrario (Omisis)…

En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tampoco se encuentran llenos, puesto que sólo se cuenta con el acta policial, elemento que quizás sirva para dar inicio a un proceso, pero no como fundados elementos de convicción, vale decir, que no quede lugar a dudas de la autoría o la participación del imputado de autos.

En tercer lugar, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Este requisito nos remite al contenido de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mi defendido está plenamente identificado con su nombre completo, número de cédula, dirección exacta; en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, esta variará de acuerdo a la calificación jurídica que en definitiva se aplique a los hechos, puesto que como se expresó anteriormente y también durante la audiencia de presentación, considera esta defensa que hay un error en la mencionada calificación, pero que en todo caso, será muy inferior a los diez años que se establecen para la presunción de peligro de fuga.

Por todas las razones anteriormente expuestas es evidente que no se encuentran llenos concurrentemente los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones en su oportunidad legal.

III

Petitorio.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarada Con Lugar en la definitiva. Y en consecuencia:

1. Se decrete la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido A.D.A.S. revocando así la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el mismo.

Con base en lo dispuesto en el artículo 430 3º aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que los plazos de sustanciación del presente recurso sean reducidos a la mitad…

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DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 15 de Marzo de 2012, la Abogada R.A.G.G., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

…Yo, R.A.G.G. actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar, adscrita a la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público (…) procedo según lo previsto en el artículo 449 y siguientes de referido código a CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05, de fecha 28 de Julio de 2011, en la que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra del ciudadano A.D.A.S. (…) tal contestación la realizo en los siguientes términos:

I.- DE LA DECISIÓN APELADA

La defensa del prenombrado ciudadano interpuso recurso de apelación fundamentado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, (…) mediante la cual acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, establecida en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP).

La defensa pública alega, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de libertad es necesario que concurran los tres requisitos contenidos en el artículo 250 del COPP, señalando igualmente que en el presente caso no concurren los mismos, por lo que solicita sea dictada a favor de su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

(Omisis)…

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se corrobora con el Acta Policial Nro 138-07-11, de fecha 26-07-2011, suscrita por los funcionarios actuantes.

2.- Existen elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de un hecho punible, lo que se corrobora con las Planillas de cadena de custodia donde se describen las evidencias de interés criminalístico colectadas, así como de la Prueba de Orientación practicada a la Sustancia incautada en fecha 27-07-2011, por la experto toxicológico A.T., adscrita al Laboratorio Regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, por merecer uno de los delitos imputados pena privativa de libertad de prisión de 6 a 12 años, en consecuencia la misma podría hacerse ilusoria en caso de otorgársele al imputado de marras una medida cautelar sustitutiva de libertad.

PETITUM

De todo lo antes expuesto, vamos con meridiana claridad que la Juez Quinto de Control decidió ajustado a las normas señaladas, razón por la cual solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarada SIN LUGAR, y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictada, por las razones antes expuestas.

Solicito por último que el presente escrito sea agregado a los autos que conforman la presente causa, y remitido conjuntamente con la apelación a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 28 de Julio de 2011 y fundamentada en fecha 12 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Control Nº 05, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal, en la que expresa:

…Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en el presente Asunto, donde se declaró, igualmente, la aprehensión flagrante del imputado A.D.A.S. Titular de la Cedula de Identidad Nº 20.009.370, por los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFANCIENTES Y PSICOTROPICOS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el Articuló 149 SEGUNDO APARTE EN CONCORDANCIA CON EL 163 EN NUMERAL 1º de la Ley Orgánica de Drogas EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO DEL CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 83 DEL CODIGO PENAL. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, 218 DEL CODIGO PENAL, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 277 DEL CODIGO PENAL, y se acordó proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario.

DE LOS HECHOS

El presente asunto se inicia según consta en Acta Policial de fecha 26-07-11, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial del estado Lara, quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado, señalando que en fecha 25-07-11, aproximadamente a las 10:00 p.m., en labores de patrullaje, en el Sector que les correspondía patrulla específicamente frente a la Bodega Simara, observan un vehículo Ford, LTD, color blanco, Placas NAC-884, el cual había sido reportado por cuanto los ciudadanos que los tripulaban habían intentado despojar a un ciudadano de su vehículo, procedieron a darle la voz de alto identificándose como funcionarios, los mismo hicieron caso omiso y procedieron a acelerar la marcha hacia Barquisimeto, procedieron a hacerle una persecución y en eso el copiloto procede a efectuar disparo contra la comisión, el vehículo pierde el control y cae en una zanja, a escasos metros del sector La Puerta, se les ordena que bajen del vehículo, proceden a hacerle una inspección de personas, encontrándole a un adolescente entre su vestimenta una bolsa plástica de color verde y dentro un envoltorio plástico de color marrón con visibilidad y en su interior restos vegetales que emanaban un fuerte olor, y presumieron que era algún tipo de droga. Dentro del vehículo, en la inspección realizada a este encontraron un arma de fuego de fabricación rudimentaria, con cacha y mango de madera y con un numero que se lee 16222, por lo que previa lectura de sus derechos y procedieron a detenerlos, colocando al adolescente a la orden de la Fiscalía correspondiente. Siendo que en Audiencia el Fiscal 27º del Ministerio Público, consigno Prueba de Orientación practicada da la sustancia incautada, la cual arrojó como resultado un peso neto de 88,3 gramos de la droga conocida como Marihuana.

DE LA AUDIENCIA ORAL

Se dio inicio a la Audiencia, se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, en representación de la Fiscalía Vigésima Séptima, quien expuso los fundamentos de hecho y de derecho de su petición, solicitando se declare con lugar la aprehensión en flagrancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 44.1 de la CRBV y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito que la presente causa se siga por la vía del Procedimiento Ordinario, con base a lo previsto en el artículo 372, 373 y 280, eiusdem , y en aras de garantizar las resultas del proceso solicito para el imputado, el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se prosiguió con la realización de la Audiencia, manifestando el Imputado su voluntad de declarar, en tal sentido fue impuesto del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás derechos constitucionales y legales que lo asisten, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por Admisión de los Hechos y la oportunidad procesal para hacer uso de ellos, los hechos imputados, la precalificación penal dada a los mismos, procediendo a manifestar libre, sin coacción alguna y sin juramento, la forma en que fue aprehendido y negó su participación en los hechos que se le imputan.

Seguidamente se le sede la palabra a la Defensa Pública, quien negó la participación de su defendido en los hechos, rechaza la imputación fiscal, de igual manera manifestó circunstancias debatibles en un eventual juicio oral y publico, se opuso a la medida de privación solicitada por la fiscal del Ministerio Público y solicito la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinados el dicho del Fiscal, la Defensa Publica, así como las actuaciones presentadas por la representación Fiscal, de cuya revisión, análisis y comparación se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión del imputado y tomando en consideración los resultados de la prueba de orientación que determinó que se está en presencia de la sustancia conocida como Marihuana, e igualmente se evidencia de autos que fue a un adolescente, que acompañaba al hoy imputado, a quien se le incauto la referida sustancia ilícita, de lo cual los funcionarios dejan constancia especificada en actas, y siendo que de las mismas actas surgen elementos de convicción suficientes para estimar, que el imputado de autos, ha sido autor o participe o tiene conocimiento de los hechos señalados en los términos expuestos por el Ministerio Público y por lo que habiendo solicitado el Fiscal del Ministerio Público se calificara la detención por Flagrancia, el la presunta comisión del delito precalificado el Tribunal encontró ajustado a derecho acordarlo así, legalizando la aprehensión del imputado practicada conforme al segundo supuesto fáctico del ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar además que los delitos de droga son de efectos permanentes, desestimando los alegatos de la defensa, por considerar que se trata de alegatos propios de la investigación o un eventual juicio contradictorio, y así se establece.

No obstante, haberse declarado con lugar la aprehensión flagrante del imputado de autos en la presunta comisión de los delitos imputados (precalificacin), siendo que el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitó se acordara Procedimiento Ordinario, y no siendo tal petición violatoria de derechos constitucionales y legales, es por lo que se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del Procedimiento Penal Ordinario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 248, 372, 373 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo expuesto se evidencia que en el presente caso estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, aunado a que uno de los delitos imputados (Droga) es imprescriptible e igualmente surgen suficientes elementos de convicción para estimar fundadamente la autoría del imputado en la perpetración de dicho delito, por lo que resulta procedente imponer una medida de coerción personal, en tal sentido debe observarse que en el presente caso se esta precalificando, los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFANCIENTES Y PSICOTROPICOS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el Articuló 149 SEGUNDO APARTE EN CONCORDANCIA CON EL 163 EN NUMERAL 1º de la Ley Orgánica de Drogas, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO DEL CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 83 DEL CODIGO PENAL, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, artículo 218 DEL CODIGO PENAL, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 277 DEL CODIGO PENAL; y el delito de Droga en la modalidad de DISTRIBUCION, tiene prevista una pena privativa de libertad que en su limite máximo es superior a los 10 años, configurándose así la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado al hecho que este delito es considerado de lesa humanidad por los estragos que causa en la sociedad por ser de consecuencias dañosas, estos elementos a juicio de quien decide configuran la presunción fundada del peligro de fuga del imputado, también surge el peligro de obstaculización, por la incidencia que pudiese tener sobre los funcionarios actuantes o expertos, que eventualmente pudiesen ser llamados al juicio oral, con lo cual se termina de satisfacer las exigencias formuladas en el artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem, pues existen circunstancias concurrentes relativas a la medida de privación de libertad resultando procedente la solicitud fiscal en este sentido, siendo así, lo procedente es dictar la medida judicial de privación de libertad al imputado de autos, sin que esta medida entre a prejuzgar sobre la culpabilidad o no del mismo, lo cual es materia que en la definitiva será objeto de un contradictorio debate oral y público, y así se establece.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve en los siguientes términos: PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado de autos, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano Imputado A.D.A.S. Titular de la Cedula de Identidad Nº 20.009.370, por considerar esta Juzgadora que están llenos los extremos del citado artículo.

SEGUNDO: Se acuerda proseguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 280, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se decreta la medida cautelar de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado A.D.A.S. Titular de la Cedula de Identidad Nº 20.009.370, plenamente identificado en autos, por su presunta participación en la comisión de los hechos que el Ministerio Público ha precalificado como TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFANCIENTES Y PSICOTROPICOS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el Articuló 149 SEGUNDO APARTE EN CONCORDANCIA CON EL 163 EN NUMERAL 1º de la Ley Orgánica de Drogas, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO DEL CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 83 DEL CODIGO PENAL, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, artículo 218 DEL CODIGO PENAL, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 277 DEL CODIGO PENAL, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

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TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 28 de Julio de 2011 y fundamentada en fecha 12 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Control Nº 05, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal.

Señala la recurrente como único punto de impugnación lo siguiente:

…El presente recurso se fundamenta conforme en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala; es apelable toda decisión que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

En este asunto, en fecha 28 de Julio, este tribunal dictó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, A.D.A.S., a decir del tribunal con base en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omisis)…

En primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca penal privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, en efecto, de las actas que conforman el presente asunto pudiera presumirse que existió un hecho punible; presunción ésta que al resguardo de admitir prueba en contrario, puede servir para dar inicio a un p.p., aún cuando en el curso de dicho proceso se demuestre lo contrario (Omisis)…

En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tampoco se encuentran llenos, puesto que sólo se cuenta con el acta policial, elemento que quizás sirva para dar inicio a un proceso, pero no como fundados elementos de convicción, vale decir, que no quede lugar a dudas de la autoría o la participación del imputado de autos.

En tercer lugar, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Este requisito nos remite al contenido de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mi defendido está plenamente identificado con su nombre completo, número de cédula, dirección exacta; en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, esta variará de acuerdo a la calificación jurídica que en definitiva se aplique a los hechos, puesto que como se expresó anteriormente y también durante la audiencia de presentación, considera esta defensa que hay un error en la mencionada calificación, pero que en todo caso, será muy inferior a los diez años que se establecen para la presunción de peligro de fuga.

Por todas las razones anteriormente expuestas es evidente que no se encuentran llenos concurrentemente los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones en su oportunidad legal…

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Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión, las cuales quedaron determinadas con el Acta Policial de fecha 26-07-2011, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos.

   Ahora bien, en el caso de autos, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal A Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal.

   Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro m.T. como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

   …(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.

   En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….

   Es por lo que tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que la misma evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

   Por lo que al no evidenciarse ninguna violación de derechos o garantías constitucionales, y al observar que no le asiste la razón a la recurrente de autos, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los procesados de autos, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada ZARELLY ZAMBRANO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano A.D.A.S., contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 28 de Julio de 2011 y fundamentada en fecha 12 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Control Nº 05, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el encabezado del artículo 218 y 277 del Código Penal.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 28 días del mes de Agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara

La Jueza Profesional,

Presidenta De La Corte De Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.F.G.A.V.

(Ponente)

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2011-000378.

JRGC/rmba