Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 23 de Mayo de 2016
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala Uno |
| Ponente | Genarino Buitriago Alvarado |
| Procedimiento | Inadmisible |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 23 de mayo de 2016.
206° y 157°
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-003834
ASUNTO : LP01-R-2016-000122
PONENTE: Abogado GENARINO BUITRAGO ALVARADO.
RECURRENTES: Abogados T.Y. y L.M., representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida.
IMPUTADOS: KELVIS ROJAS PÉREZ, J.A.P.P., A.G.B.V. y G.C.A..
DEFENSORA: Abogados O.M.A., F.A. y J.R. (Defensores privados).
DELITOS: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis (19/05/2016), durante la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados L.E.M. y T.Y., Fiscales Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), mediante la cual decretó la l.p. de los imputados Kelvis Rojas Pérez y J.A.P.P. e impuso en contra de los imputados A.G.B.V. y G.C.A., medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores con capacidad económica hasta cien (100) unidades tributarias cada uno, así como la presentación periódica cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 8 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el primero de los mencionados, y solo el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el segundo de los referidos, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 20/05/2016, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-003834.
Recibidas las actuaciones en fecha 21/05/2016 se le dio entrada en esa misma fecha, asignándose la ponencia al Juez GENARINO BUITRAGO ALVARADO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Habiéndose realizado los actos procedimentales pertinentes, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa lo siguiente:
DE LA COMPETENCIA
De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis (19/05/2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 06 de esta sede judicial, mediante la cual decretó la l.p. de los imputados Kelvis Rojas Pérez y J.A.P.P. e impuso en contra de los imputados A.G.B.V. y G.C.A., medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores con capacidad económica hasta cien (100) unidades tributarias cada uno, así como la presentación periódica cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 8 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el primero de los mencionados, y solo el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el segundo de los referidos.
Revisadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el caso, con fundamento en las siguientes consideraciones:
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, el ciudadano Fiscal de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:
…el ministerio publico ejerce el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal esto con respecto, a los cuatro ciudadanos que se encuentran presentes hoy en sala primero en relación a los ciudadanos A.G.B.V. y G.C.A. se fundamenta en los siguientes criterios, el tribunal acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad sin embargo es el ministerio publico desconoce la fundamentación al respecto toda vez que tal como se explano en la audiencia en los alegatos realizados por la vindicta publica logró determinar que los supuestos expuestos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal estaban dados, primer es un hecho de carácter penal que no esta prescrito, esto por lo que se precalifico el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de El Estado Venezolano y la Colectividad, el cual prevé una pena de prisión de ocho a doce años más la circunstancia agravante que aumenta la pena a la mitad, existen suficientes elementos de convicción que permiten presumir que ambos ciudadanos son responsables en la comisión de ese delito y de otro acordado al ciudadano A.B. se presume el peligro de fuga por la pena a imponer y se presume el peligro de obstaculización que se evidencia la presencia de dos mujeres testigos que pudieran ser molestadas al momento de un juicio oral y público entre otras circunstancia confunde a esta representación fiscal la decisión de la juez cuando le da credibilidad el testimonio de G.A. quien manifestó que en ningún momento estaba en el vehículo y que la droga era de el pero sin embargo acordó la circunstancia agravante específicamente que el delito se había perpetrado en un vehículo automotor, cuando el ministerio publico indica que existen suficientes elementos de convicción es porque así fue presentado y así se indican uno a uno, toda vez que los mismos de manera adminiculada, logran determinar que presuntamente esos hechos acontecieron siendo muchos más que el testimonio de tres imputados escuchados en sala, estos elementos son los siguientes: el acta de investigación policial, numero DIEP 15003016 del 17 de mayo del 2016, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento quienes dejan constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar de como, acta de entrevista de las ciudadana A.P. y S.C. quienes indican también como observaron cuando los funcionarios practicaron dicho procedimiento lo cual cabe destacar que el ministerio público no comparte el criterio de la juzgadora cuando indica la incongruencia entre el dicho de las testigos y el dicho de los funcionarios solo porque al ellas referirse de los envoltorios hablan de peloticas, primero esa circunstancia es netamente subjetiva en principio y segundo ese dicho debe ser valorado en la fase de juicio en caso que se lleve a cabo ese juicio y tal circunstancia no puede restarle validez a la existencia de las actas de entrevista asi mismo las ciudadanas en el juicio pueden indicar cuantas peloticas o envoltorios vieron o no en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, consta de los elementos de convicción inspección técnica del lugar de los hechos, la experticia química botánica que establece alguna de las evidencia su componente y su peso específico, así mismo consta la experticia de autenticidad o falsedad del dinero colectado en el procedimiento en permite establecer que hay ocultamiento con f.d.d., la experticia del arma de fuego, así como también de las balas obtenías en este cabe destacar en la experticia toxicológica in vivo que los cuatro ciudadanos, estaban bajo la ingesta de la sustancia y habían manipulado la misma sustancia que fuera incautada en el procedimiento, la experticia de acoplamiento físico que determina que los envoltorios se acoplan a los bolsos donde fueron colectados y asi mismo con respecto a la experticia de identificación de seriales de vehículos entre otras cosas logramos probar su existencia y característica, por lo que cabe destacar que uno a uno y adminiculado cada uno de estos elementos de convicción permiten al ministerio publico presumir que estos dos ciudadanos habían perpetrado el hecho punible inclusive en circunstancia distintas como ellos lo manifiestan en la sala, a los efectos se promueve el asunto principal LP01P20163834 para que la corte de apelación evalué tal decisión ahora bien, en relación al ciudadano Kelvis J.R.P., y con respecto a la l.p. que acordó este honorable tribunal, este ministerio publico no está de acuerdo con tal decisión, toda vez que la juzgadora manifestó que a dicho ciudadano no se le colecto evidencia de interés criminalistico para poder determinar el delito que le fue calificado sin embargo recuerda quien expone que en los alegatos del ministerio público le acreditó una participación a dicho ciudadano como cómplice necesario de conformidad con el artículo 84.3 del Código penal toda vez que dicho ciudadano facilito la perpetración de este hecho punible Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de El Estado Venezolano y la Colectividad junto con los otros ciudadanos con respecto al grado de participación que le fuese atribuido en su momento tal que fue la persona que condujo el vehículo en el cual se trasladaban todos ellos y que a pesar de que en su declaración indica circunstancia distintas tampoco indico lo que fue claro en su momento para el tribunal que el ciudadano que se encontraba de copiloto en el vehículo si le encontraron la sustancia, ilícita el arma de fuego que le fuera colectada, así mismo indicó circunstancia de las cuales la defensa no presento elementos para poder acreditar entre otras cosas su no participación en el delito, por ejemplo, el ciudadano indicó que trabaja para una línea de transporte, sin embargo refirió el mismo que dicho vehículo no tiene señalamientos en la cual se pueda determinar que pertenezca a una línea y otra de transporte público, así como tampoco se presentó carnet de que el labora en alguna línea en específico solo que presento la defensa una constancia que poco credibilidad pueda tener toda vez, que no fue incorporada al proceso por las vías que corresponde tal como lo establece el código orgánico procesal penal con ese mismo argumento viene dado al recorte de periódico que fuera consignado por la defensa en este acto por lo tanto para el ministerio público y con los mismos argumentos identificados up supra considera que también este ciudadano tiene su participación en la comisión del hecho, continuo indicando que este ciudadano también manipuló la droga que fue colectada en el procedimiento en virtud que figuró positivo en el raspado de dedos para marihuana esto realizado por una experto facultada para dicho informe y no hay que olvidar que también aparece como consumidor de dicha sustancia, en relación al ciudadano J.P.P. a quien le fuera decretado una l.p., toda vez que consideró el tribunal que tampoco estaban dados los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que G.C. manifestó que la sustancia ilícita le correspondía a el y que a su vez en las actuaciones no constan elementos que le atribuyan a este ciudadano la participación en la comisión de este hecho, el ministerio público considera o trae a colación los mismo elementos que anteriormente se mencionó dejando constancia en específico que los funcionarios actuantes en el procedimiento, adminiculado con el dicho de los testigos indicaron, que el bolso que se colecto en la parte de atrás del vehículo se encontraba justamente entre ambos ciudadanos y que al preguntarle a los mismo sobre tales evidencias al igual que en relación a los dos teléfonos que se colectaron en la parte de atrás del vehículo donde estaban sentados los mismo nos manifestaron nada al respecto, en materia contra las drogas debe diferirse cuando se logra determinar que dicha sustancia ilícita cuando se está bajo la esfera de acción de ciudadanos se presume la participación en este hecho toda vez que en este preciso caso el bolso no se encontró en una vía publica donde habían varias personas paradas si no en un vehículo donde estaban estos dos ciudadanos en la parte de atrás y en el medio de ambos tampoco quiere decir que por pertenecerle a uno no le pertenece a otro toda vez que en este caso el grado de participación viene dado a la co autoría en relación al delito que ya se mencionó por lo antes expuesto el ministerio público considera que estos dos ciudadanos se le debió decretar la aprehensión en situación de flagrancia y con respecto a los cuatros una medida de privación judicial de libertad por lo que la decisión de la juez en este caso fue sustentada más en el testimonio de los imputados en esta sala que en los elementos de convicción que presento el ministerio público…
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DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA
Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:
“…en primer lugar el ministerio Publico fundamenta su recurso en relación a la medida cautelar de fianza previa presentación de fiadores acordada por el tribunal en contrario a la medida privativa de libertad solicitada, honorables magistrados por decisión reiterada de esta corte de apelaciones la misma ha manifestado con relación a los efectos de las apelaciones en la modalidad de efectos suspensivos, que una medida cautelar no es una plena libertad, es una sujeción a la investigación, y por ende no afecta la misma, el tribunal cuando acordó la medida cautelar y así lo dijo, de manera verbal a las partes, la acuerda porque si bien considera y por efecto de ellos decreto la detención en situación de flagrancia de A.G.B.V. y de G.C.A. que efectivamente los mismo estaban incursos en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes en el artículo 149 numeral segundo en concordancia con el articulo 163 numeral 11 y posesión ilícita de arma de fuego pero también consideró y así lo explico en sala que no podía dejar a un lado, la decisión emanada de la sala constitucional de carácter vinculante, de fecha 18 de diciembre del 2014 sentencia numero 1859 emanada de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, que considera perce que cuando el ministerio público pide que se califique la detención según el artículo 149 numeral segundo de la ley de drogas ya es porque el ministerio público considera que hay un delito de menor cuantía pero a su vez esta decisión es clara en cuanto a que debe el tribunal considerar el delito de menor cuantía cuando se le señala al imputado, el ocultamiento, posesión, tenencia o manipulación de menos de 500 gramos de marihuana y menos de 50 gramos de cocaína en nuestro caso los ciudadano A.G.B. determino el tribunal que efectivamente de acuerdo a la experticia química y botánica, al mismo se le incauto dos gramos seiscientos miligramos de cocaína y 52 gramos 600 miligramos de marihuana cantidades estas que de acuerdo sentencia numero 1859 emanada de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia debe ser considerada como que la persona esta incursa en un delito de menor cuantía y en función de esto esta decisión con carácter vinculante establece taxativamente que el ser considerado delito de menor cuantía debe acordársele medida cautelar y no medida privativa de libertad, en el caso del ciudadano Colmenares Araque G.J., al cual igualmente que para con el ciudadano A.B. el tribuna considero que su detención fue en flagrancia y que se le incauto en su poder, 338 gramos 800 miligramos de marihuana igualmente el tribunal lo basó en la jurisprudencia de carácter vinculante antes mencionada y por ende le otorga la medida de fiadores, dice el ministerio público para sustentar que no debió imponérsele la medida por cuanto había peligro de fuga, peligro de obstaculización ignorando no solamente la decisión de la sala constitución con carácter vinculante señalada si no procurando que el tribunal violara el principio de igualdad y no discriminación cuando en la causa LP01P2016003744 seguida contra Y.G. a quien se le decreto medida de fiadores el ministerio público no ejerció contra esa decisión como ejerce en este momento apelación en la modalidad de efecto suspensivo, siendo en esa oportunidad mayor cantidad de la que pudiera considerarse a los efecto de mi defendido y considera el ministerio publico cito textualmente: “confunde a esta representación del ministerio público la decisión del tribunal que le da credibilidad a Gustavo en función de su declaración pero sin embargo acordó agravante al considerar que el vehículo se había perpetrado en un vehículo automotor cuando el señala que había sido aprendido en otro sitio” debo resaltar que cuando el tribunal valora lo señalado en sala por el ciudadano G.c.A. es porque el en sala acepta que cargaba en un moral negro marca puma cierta cantidad de sustancia conocidas como marihuana, que adminiculado con otros elementos de convicción que según el ministerio publico el tribunal no analizó y que por efecto de su no análisis el tribunal inclusive y así lo señaló determinó que en caso contrario ni siquiera podía calificar la situación de flagrancia con respecto a esta ciudadano por cuanto del acta de aprehensión, se determinó que el moral en cuestión no estaba bajo el dominio o posesión o cuidado de ninguno de los imputados y menos de parra peña Jimy quienes se encontraban detrás del vehículo por el carácter personalísimo del derecho penal tendría el ministerio publico haber determinado que relación directa podría haber tenido cualquier de los dos ciudadanos en la parte de atrás del vehículo de dicho moral cosa que no hizo en este tribunal y cosa que intento hacer en su apelación para intentar hacer entrar en error al tribunal cuando nunca lo dijo en sala pero igualmente estableció el tribunal que no podía dejar a un lado la aceptación en sala del ciudadano colmenares araque Gustavo, de su relación con el morral color negro marca puma y por ende con la posible droga que el contenía pero igualmente el tribunal consideró, que de acuerdo a la experticia químico botánica en dicho moral habían 338 gramos 600 miligramos y que el mismo estaba incurso según sentencia numero 1859 emanada de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en un delito menos grave por ello le acuerda la medida cautelar sustitutiva de fiadores es decir honorables magistrados de la corte de apelaciones que efectivamente el tribunal valoró uno a uno los elementos de convicción presentados por el ministerio público, valoró lo expuesto por los imputados en sala, y valoró lo señalado por la defensa para aceptar en el caso de estos dos ciudadanos A.B. y colmenares Gustavo que los mismo estaban incursos en el delito de ocultamiento el cual el ministerio público lo califico de conformidad con el articulo 149 numeral segundo por lo tanto un delito menos grave y no puede dejar pasar esta defensa el carácter sarcástico utilizado por el ministerio público en sus argumentos de apelación en cuanto a la valoración de las dos testigos documentales cuando el tribunal las desvalora por cuanto esta testigo señala que observaron peloticas, y que según el tribunal eso no es lo mismo que envoltorios, debo indicarle a esta corte de apelaciones por si queda alguna duda que peloticas son esferas circulares que por efecto de le forma como estaba envuelta la presunta sustancia, tienen similitud a peloticas o pelotas, que es diferente al carácter irregular que puedan tener envoltorios y por lo tanto aun desde el punto de vista visual para cualquier neófito es evidentemente marcable la diferencia entre uno y otro y por ello así lo consideró el tribunal restándole credibilidad a los señalado por estas testigos sin obviar que no determinaron cuantos envoltorios fueron incautados es decir, que efectivamente el tribunal en su decisión para con estos dos ciudadanos para los cuales acordó medida cautelar de fiadores no solo tomo en cuenta la sentencia con carácter vinculante que le da a la cantidad incautada como delito menos graves si no que valoro todos los elementos para considerar que estos dos ciudadanos estaban incursor en el delito contemplado en el artículo 149 segundo aparte y por ende acordarle la medida cautelar previa presentación de fiadores que a todo evento solicito de esta corte de apelaciones ratifique y declare sin lugar la apelación fiscal con respecto a estos dos ciudadano en relación a los argumentos para con el ciudadano Kelvis Rojas, donde señala y para efecto de el en primer lugar debo insistir a la corte de apelaciones, que en ningún momento el ministerio público cuando pidió para este ciudadano le calificara la aprehensiones situación de flagrancia por el delito de ocultamiento en concordancia con el 84.3 en ningún momento el ministerio publico señaló y así lo señaló el tribunal en sus argumentos en los cuales consideraba la no existencia de delito que el ministerio público, hubiere indicado cual fue la acción desplegada por este ciudadano para poderlo considerar incurso en el artículo 84. Numeral 03 es decir facilitar , coadyuvar o procurar de alguna manera antes o después de la comisión del hecho que el hecho se realizara y como no lo señaló pretende inducir a ustedes honorables magistrados de la corte de apelación, que el mismo haya dicho en sala en algún momento que el mismo facilitó el ocultamiento según el 149 en virtud que era quien manejo y condujo el vehículo en el cual se trasladaron ellos “es por ello que el tribunal consideró en primer lugar y así lo señalo en sala que al ministerio público al no indicar cuál fue la acción que le permitiera conocer al tribunal y a las partes y a los imputados y en lo particular a kelvis rojas por que se le acusaba mal podría el tribunal extraerlo de las actuaciones que tampoco lo dice para satisfacer pretensiones del ministerio público que nunca señaló, violando el precepto constitucional que no es más que la debida tipificación y en función de ellos no acepta la solicitud fiscal de que le califiquen para este ciudadano la detención en situación de flagrancia, pero igualmente el tribunal valoró para no calificarla que del vehículo como tal conducido por mi defendido no fue encontrado sustancia estupefaciente alguna por cuanto, se le encontró portándola a titulo personal y así lo califico el ciudadano A.B. y el ciudadano Colmenares Araque Gustavo, y tampoco a el pues nada se le fue encontrado valorando para ellos el ciudadano del Ministerio Público, y luego de su análisis llegando a dicha conclusión, señala igualmente el ministerio público como argumento de su apelación que la defensa no acredito elementos, para poder acreditar su no participación, honorables magistrado con el respeto que merece el ministerio público, a mi defendido lo acoge la presunción constitucional de inocencia y quien tiene que desvirtuar dicha apreciación es el ministerio público y no la defensa para poder ratificar lo que perce existe, su señalamiento en cuanto a la razón por la cual cargaba a los sujetos, fue su condición de taxista, elemento este que para efecto presentó la defensa constancia que así lo acreditaba señalando el ministerio público que la misma no puede ser valorada por cuando no fue procurada por los canales regulares, se le olvida al ministerio público que en este acto y en este momento es cuando la defensa puede presentar elementos para desvirtuar lo señalado por el ministerio público por ello le solicito a la honorable corte de apelaciones ratifique la decisión tomada por el tribunal en cuanto a la no declaratoria en situación de flagrancia de mi defendido kelvis Pérez y en consecuencia ratifique la l.p. para dicho ciudadano y con relación a lo esgrimido por el ministerio público para con la declaración de l.p. y en consecuencia a la declaración no calificación en flagrancia para J.A. debo señalarle a la corte de apelaciones que al igual que como el tribunal calificó la detención en situación de flagrancia más por lo señalado en sala por el ciudadano G.c. para con el en cuanto a su aceptación de que el moral marca puma era de su propiedad el tribunal valoro tomando en cuenta el carácter personalísimo que por efecto legal señala el derecho penal y de la falta de señalamiento hecho por el ministerio público en relación al dominio detentación o tenencia del moral color negro marca puma por cuanto según de las actas se desprende que el mismo fue encontrado en el medio de los ciudadanos parra peña jimy y colmenares Araque G.j. y por ende si aceptó lo depuesto por colmenares Araque G.J.d. que el moral era de su propiedad es indudable y asi lo señalo que mal podía entonces calificar la situación en flagrancia para el ciudadano Jimy cuando no hay nada que lo relacione con el moral y por ende habiendo aceptado el tribunal que el mismo por cuanto así lo señalo era propiedad de otra persona mal podría entonces elucubrar, achacándole la comisión de algún hecho punible o la supuesta vinculación del ciudadano J.A. con un moral que con los elementos presentados por el ministerio publico nunca lo refleja, así lo considero el tribunal luego de analizados los elementos de convicción por tanto decreto la l.p. es por lo que solicito a la corte de apelaciones que declare sin lugar la apelación bajo esta modalidad presentada por el ministerio público y ratifique la decisión menada del Tribunal de no decretar la detención en situación de flagrancia y decretar la l.p. para dichos ciudadanos…”.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 19/05/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), llevó a cabo audiencia de presentación de los aprehendidos ciudadanos Kelvis J.R.P., venezolano,natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 02/08/1989, de 26 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-20.217.0019;A.G.B.V., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 23/10/1988, de 27 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-18.797.071;G.J.C.A., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 07/11/1996, de 19 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-25.806.006, yJimy A.P.P., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 07/11/1988, de 27 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-18.123.034,en razón de la solicitud realizada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, como consecuencia de la detención llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva del Instituto Autónomo de Policía del Estado Mérida, en fecha 17/05/2016, a las diez y cincuenta horas de la mañana (10:50 a.m.), por hallarse presuntamente inmersos en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.d., previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de El Orden Público.
Una vez celebrada la audiencia y oída la intervención de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, la defensa y los aprehendidos, el tribunal de control resolvió:
…este Tribunal Penal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos Kelvis Rojas Pérez, y J.A.P.P., en virtud que no se encuentran dados los extremos del 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no califico tipo penal y por ende se ordena la L.P.. SEGUNDO: declaro con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos A.G.B.V. y de G.C.A., en virtud que se encuentran dados los extremos del 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Calificación la conducta de G.C.A. de en el delito de Ocultamiento Ilícito De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte y para el ciudadano A.G.B.V. en el delito Ocultamiento Ilícito De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no calificando el agravado por cuanto no nos encontramos en presencia de un delito de tráfico y el delito de Posesión Ilícita de Armade fuego previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para El Desarme y Control De Armas y Municiones. CUARTO: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTERO: Acuerda la destrucción de la droga, conforme al artículo 193 de la Ley Organica de Drogas SEXTO: en relación a colocar a la orden de la ONA el vehículo, se declara sin lugar en virtud que el conductor del mismo se decretó sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia no calificándose tipo penal alguno aunado que la droga encontrada no fue en el vehículo si no en los bolsos a quienes se les declaró la flagrancia. SÉPTIMO: En relación a los celulares que se encontraban en la parte posterior del vehículo se desconoce quién es el propietario de los Mismos, aunado que de los elementos traídos por el ministerio publico los mismo no se encuentran descritos ni en cadena de custodia ni en experticia alguna por ello mal podría este tribunal decretar incautación preventiva sobre los mismos como autorizar al Ministerio Publico a realizar el vaciado de contenido de los dos celulares. OCTAVO: en relación A.G.B.V. y G.C.A. se impone medida cautelar sustitutiva consistente en la presentación de dos fiadores los cuales deberán consignar constancia de ingresos cada uno de cien (100) unidades tributarias, constancia de residencia y balance personas así como la presentación cada treinta (30) días ante el alguacilazgo para hacer efectiva la misma NOVENO: En cuanto a la incautación del dinero solicitada por el ministerio público se ordena la incautación preventiva del mismo
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En tal sentido, mediante auto de fecha 20/05/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida (sede Mérida), estableció:
Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, efectuada el día 19 de mayo de 2016, este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establece.
Primero
De la aprehensión en flagrancia
Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 19 de mayo de 2016 y ratificado en la audiencia de calificación de flagrancia por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Kelvis J.R.P., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 02/08/1989, de 26 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-20.217.0019, grado de instrucción; TSU en Informática, ocupación u oficio; Taxista, hijo de A.R.P. (F), y O.U. (V), domiciliado en: sector la portuguesa baja vía los guáimaros, las invasiones, como a quinientos metros más abajo de la estación de servicio de la portuguesa más arriba del pool los peña Telefono:0424-74823069 /0274-7901308, precalificando la conducta en el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con f.d.d., como cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los artículos 163 numeral 11 eiusdem y 84.3 Código Penal, en perjuicio de La Colectividad, A.G.B.V., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 23/10/1988, de 27 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-18.797.071, grado de instrucción; Bachiller, ocupación u oficio; Camillero, hijo de M.G.V. (V), y P.J.B. (F), domiciliado en: Sectoraguas calientes, barrio san Martin, casa número 01-05, frente a la bloquera, Ejido, Estado M.T.: 0416-0467606,precalificando la conducta para ambos ciudadanosen el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con f.d.d., previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de La Colectividady Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de El Orden Público, G.J.C.A., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 07/11/1996, de 19 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-25.806.006, grado de instrucción; Segundo Año, ocupación u oficio; Comerciante, hijo de M.C.A. (V), y G.A.C. (F), domiciliado en: sector piedras blancas, avenida centenario al lado del liceo J.R.G., casa S/N amarilla con rejas blancas Ejido estado M.T. 0274-2214142precalificando la conducta para ambos ciudadanosen el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con f.d.d., previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de La Colectividady J.A.P.P., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 07/11/1988, de 27 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad número: V-18.123.034, grado de instrucción; Tercer año, ocupación u oficio; Albañil, hijo de m.D.P.d.P. (V), y A.P.K. (V), domiciliado en: Urbanización San Rafael, Calle once, sector el Quebradón, hacienda El Quebraro, Ejido, estado Mérida, teléfono 0426-1090078 (hermana); precalificando la conducta para ambos ciudadanosen el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con f.d.d., previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de La Colectividad; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; con relación a la medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva solicitó se le imponga la medida privativa de libertad a los imputados, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 ibídem. Igualmente solicitó la autorización para la destrucción de la droga, de conformidad con el artículo 193 de la ley que rige la materia, incautación preventiva del dinero, los celulares y el vehículo, de conformidad con el artículo 183 eiusdem y autorización de extracción de contenido de los celulares conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo
De los Hechos
Consta en acta de investigación penal (folios 5 al 6), de fecha 17-05-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, donde dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: Siendo las 10:50 horas de la mañana, encontrándonos en labores de inteligencia por la avenida F.P., específicamente adyacente a la calle Lara de la parroquia Matriz, cuando reportaron por vía radio que en un vehículo de color vino tinto Dodge Dart, placa SBK365, andaba cuatro ciudadanos que portando armas de fuegos se encontraban amedrantando a los transeúntes, logrando visualizar al vehículo que estaba contraviniendo el flechado por la calle Centenario, un vehículo con las mismas características, procediendo a interceptarlos, pidiéndole la documentación personal de cada uno de ellos, cuando se iban bajando del vehículo, quedando identificados como 1) Kelvis J.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.217.019, de 27 años de edad, conductor del vehículo antes mencionado, 2) A.G.B.V., titular de la cédula de identidad N° V-18.797.071, de 27 años de edad, iba de copiloto, 3) J.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-18.123.034, de 26 años de edad, iba detrás del conductor y 4) G.J.C.A., titular de la cédula de identidad N° V-25.806.006, de 19 años de edad, donde localizaron como testigos a dos ciudadanas que manifestaron que no tenía algún problema de servir como testigos identificándose como S.C. y A.P.; se les preguntó si ocultaban algún objeto o evidencia, se procedió a revisar al conductor no encontrándole ningún tipo de evidencia luego al ciudadano que venía de copiloto, el cual tenía un bolso de color negro terciado en la cintura, al revisar el bolso se le incautó un revolver calibre 38 milímetro, marca Smith&Weason, serial 179090, con cuatro proyectiles sin percutir, continuando con la revisión en el segundo compartimiento se incautó 50 cincuenta envoltorios en material plásticos de color blanco, amarrado en su extremo con hilo de coser de color rojos, contentivos de restos vegetales de presunta droga, en el mismo compartimiento se incautó una bolsa de material plástico transparente contentivo de 30 treinta envoltorios de material plástico de color marrón amarrado en su extremo con hilo de coser blanco con negro, contentivo en su interior de un polvo de color beis, de presunta droga y el tercer compartimiento se le incautó la cantidad de diez mil bolívares en efectivos de diferentes denominaciones, se revisó a los ciudadanos que iban en la parte de atrás y en el medio de los dos ciudadanos se encontraba un bolso de color negro marca Puma, con rayas blanca y amarilla, al abrirlo se incautó en el compartimiento del centro un envoltorio de tamaño regular en forma cilíndrica contentivo de restos vegetales de presunta droga, y en el otro compartimiento pequeño se incautó 15 envoltorios en forma cuadrada, envuelta con cinta de color negra contentivos de restos vegetales de presunta droga (Marihuana), se les preguntó a los dos ocupantes de quien era el bolso los mismos no manifestaron nada, todo fue observado por los ciudadanos testigos presenciales, además se incautó en el asiento trasero dos teléfonos uno marca Blackberry modelo 9320 y el otro marca Huawuei.
Tercero
De los Elementos de Convicción
1) Acta de investigación penal (folios 5 al 6), de fecha 17-05-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva; quienes dejan constancia del procedimiento donde quedaron detenidas los imputados de autos con las evidencias.
2) Entrevista de testigo A.P. (folio 7 y su vuelto), de fecha 17-05-2016, donde señala que siendo las 10:50 horas me encontraba con Sandra haciendo una compra cuando de repente en el supermercado Frank, cuando se nos acercó unos ciudadanos de civil, los mismos dijeron que eran policía, nos pidieron la colaboración que si podíamos servirles de testigos, que ellos iban a revisar un carro, le dije que no había problema los acompañamos hasta un carro vino, habían cuatro muchachos uno de los policía que era el jefe nos dijo que iban hacer ellos, iban a revisar a los muchachos y el carro porque según estaban armados, bajaron al chofer que vestía franela roja y tenía una gorra azul, lo revisaron y no vi nada que le encontraron algo, luego bajaron a un muchacho que estaba sentado al lado del chofer él tenía puesta una franela marrón, él cargaba un bolso colgado y short gris, el policía le preguntó que tenía dentro del bolso, el muchacho no contestaba nada, el policía que lo estaba revisando le sacó un arma plateada vi que del arma sacó cuatro balas, luego sacó del mismo bolso muchas peloticas en forma de metra embojotada con bolsa plástica blanca, le quitó el hilo abrió y vi un pasto seco, el policía me dijo que era droga, luego sacó otra bolsa transparente y vi muchas peloticas pequeñas marrona que estaba amarrada con un hilo blanco y rojo, era de coser, el policía abrió una nos enseño y vi junto con mi amiga un polvo marrón olía feo, luego del mismo bolso sacó una paca de billetes de cien y de cincuenta bolívares los contó y había diez bolívares fuertes, el policía les dijo a todos ellos que estaban preso. Siguió con la revisión de los otros muchachos que iban atrás y pude ver que en medio de los dos había un bolso negro con amarillo, el policía les preguntó de quién era ese bolso, ellos no hablaban nada los abrieron y sacó una pelota grande que tenía una cinta como marro, le abrieron por un lado y vi un pasto seco, luego en el bolsillo pequeño del mismo bolso sacaron unos pedazos cuadrados pequeños tenía un teipe negro, lo destaparon y vi un pasto seco, el policía nos dijo que eso era drogas todo lo que estaba dentro del bolso, les volvió a decir que estaban preso, también les preguntaron de quien eran dos celulares que estaban atrás del asiento donde estaban sentado, ellos les volvió a preguntar de quien eran los teléfonos, ellos se miraban y no decían nada.
3) Entrevista de testigo Sanda Caicedo (folio 8 y su vuelto), de fecha 17-05-2016, donde señala que siendo las 10:50 horas me encontraba con mi amiga de nombra Anny haciendo una compra cuando de repente se me acercó unos ciudadanos de civil qu4e se identificó con una chapa, él mismo dijo que era policía, nos pidió que si podíamos servirles de testigos en un procedimiento que ellos iban hacer, le dije que no había problema los acompañé hasta un carro vino, habían cuatro muchachos uno de los policía que era el jefe nos dijo que iban hacer, iban a revisar a los muchachos y el carro porque según estaban armados, bajaron al chofer lo revisaron y no vi nada que le encontraron, luego bajaron a un muchacho que tenía una franela marrón, él cargaba un bolso colgado, el policía le preguntó que tenía dentro del bolso, el muchacho no contestaba nada, sacó un arma plateada le sacó cuatro balas, luego le sacó del mismo bolso muchas peloticas embojotada con bolsa blanca, abrió una y vi un pasto seco, el policía me dijo que era droga, luego sacó otra bolsa transparente y vi muchas peloticas pequeñas marrona que estaba amarrada con un hilo blanco, el policía abrió una nos enseñó y vi un polvo marrón olía feo y unos billetes de cien y de cincuenta bolívares los contó y había diez bolívares, el policía le dijo que está preso. Siguió con la revisión de los otros muchachos que iban atrás y pude ver que en medio de los dos había un bolso negro con amarillo, el policía les preguntó de quién era ese bolso, ellos no dijeron nada, los abrieron y sacó una pelota grande que tenía una cinta como marrón, le abrieron por un lado y vi un pasto seco, el policía dijo que era droga, luego en el bolsillo pequeño del mismo bolso sacaron unos pedazos cuadrados pequeños tenía un teipe negro, lo destaparon y vi un pasto seco, y también le preguntaron de quien eran dos celulares que estaban atrás del asiento ellos no decían.
4) Inspección N° 1263 (folio 23 y su vuelto), de fecha 18-05-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, quienes dejan constancia de las características del sitio inspeccionado.
5) Autenticidad o Falsedad N° 9700-262-DC-1110 (folios 25 al 26), de fecha 19/05/2016, donde el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, deja constancia del objeto en estudio trató de billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela que suman la cantidad de diez mil bolívares con cero céntimos (Bs. 10.000, oo).
6) Experticia Botánica N° 356-1428-0376-2016 (folio 28 y su vuelto), de fecha 18-05-2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, quien deja constancia que la droga incautada correspondientes a los: 1.- 30 envoltorios resultó con un peso neto de dos (2) gramos con seiscientos (600) miligramos de Cocaína Base; 2.- 50 envoltorios resultó con un peso neto de cincuenta y dos (52) gramos con quinientos (500) miligramos de Marihuana; 3.- un (1) envoltorio resultó con un peso neto de doscientos cincuenta y dos (252) gramos con novecientos (900) miligramos de Marihuana y 4.- 15 envoltorios resultó con un peso neto de ochenta y cinco (85) gramos con novecientos (900) miligramos de Marihuana.
7) Experticia N° 9700-067-DC-1107 (folio 30 y su vuelto), de fecha 18-05-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, quienes dejan constancia de las características del arma de fuego Revolver, Smith & Wesson, Mod-36, constatándose su buen estado de funcionamiento.
8) Toxicológica In Vivo (folios 32 al 33), de fechas 18/05/2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, el cual deja constancia que los cuatro aprehendidos resultó positivo para Marihuana en sangre, orina y raspado de dedos.
9) Experticia N° 9700-067-DC-111 (folio 36 y su vuelto), de fecha 18/05/2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que la droga incautada en relación que se encontraban en los bolsos acoplan perfectamente en los compartimientos de ambos bolsos.
10) Experticia N° 9700-067-DC-1109 (folio 38 y su vuelto), de fecha 19/05/2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que no se logró colectar rastros dactilares.
11) Experticia N° 9700-262-251-16 (folio 39 y su vuelto), de fecha18/05/2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que el vehículo Dodge Dart, año 1975, no presenta solicitud alguna, así como también que sus seriales se encuentran originales, con un avalúo aproximadamente de Bs. 400.000, oo.
Cuarto
De la Calificación de Flagrancia
Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el ciudadano A.G.B.V., llevaba el bolso donde se encontró la droga incautada que resultó 1.- 30 envoltorios resultó con un peso neto de dos (2) gramos con seiscientos (600) miligramos de Cocaína Base; 2.- 50 envoltorios resultó con un peso neto de cincuenta y dos (52) gramos con quinientos (500) miligramos de Marihuana; así como el arma de fuego Revolver, Smith & Wesson, Mod-36, la cual se constató su buen estado de funcionamiento, siendo éste ciudadano él que iba de copiloto en el vehículo.
Asimismo, no desprendiéndose del acta policial ni de las entrevistas rendidas por los testigos, que se haya encontrado droga en algún compartimiento y/o área del vehículo, como tampoco a los ciudadanos Kelvis J.R.P., J.A.P.P. y G.J.C.A., cuando le realizaron las respectivas inspecciones, encontrándose en el asiento de atrás del vehículo donde iban los ciudadano J.A.P.P. y G.J.C.A., un bolso que contenía la droga incautada que resultó 1.- un (1) envoltorio resultó con un peso neto de doscientos cincuenta y dos (252) gramos con novecientos (900) miligramos de Marihuana y 2.- 15 envoltorios resultó con un peso neto de ochenta y cinco (85) gramos con novecientos (900) miligramos de Marihuana, que de acuerdo a la declaración rendida por el ciudadano G.J.C.A., éste señaló que era de su propiedad, que incluso él no andaba con ellos.
Cabe destacar de los hechos antes narrados, es que la concepción de la flagrancia es un estado probatorio que hace que el delito y la prueba sea indivisible, pues sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no seria legítima. La detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido, es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Para mayor abundamiento, en la sentencia número 401, del 02-11-2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., se estableció: “…Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable...” (Subrayado Tribunal)
Pues la Vindicta Pública, en su intervención señaló que el ciudadano Kelvis J.R.P., le atribuía el tipo penal de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con f.d.d., como cómplice necesario , invocando el artículo 84.3 del Código Penal, ignorando por completo que la referida norma establece tres supuestos, si fue "facilitando la perpetración
, “prestando asistencia” o “auxilio para que se realice”, sólo se limitó a indicar que actúo como cómplice necesario, en el referido tipo penal con fines de “distribución”, empero a éste ciudadano no se le encontró droga alguna como tampoco en algún compartimiento del vehículo como ya se señaló, desconociéndose en cuál de los supuestos estaba subsumida la conducta, aunado que tampoco indicó en que consistió la presunta distribución (no bastando que la sustancia se encontrara en el poder del agente sino que sea con tal fin), en el presente caso el referido ciudadano ni droga tenía, máxime cuando no se está ante el delito de tráfico para considerar las circunstancias agravantes que establece el legislador en el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo quiere tipificar el Ministerio Público, es de señalar que se requiere para las agravantes antes señalada que se esté en unos hechos que se puedan subsumir en el tipo penal de tráfico, no siendo el caso de autos.
El Ministerio Público, no puede realizar una imputación genérica ya que la misma sería violatoria del debido proceso, éste debe señalar que conducta ilícita ha cometido el sujeto que imputa, de lo contrario viola el derecho de la defensa del imputado; sumado que debe existir congruencia entre la motivación contenida en la calificación jurídica y el petitorio que realiza; siendo menester que al tipificar con fundamento en alguna de las causales traiga los elementos de convicción para probar que efectivamente la conducta está subsumida en el tipo penal que aduce; en el caso de autos obvió ello.
En el caso bajo examen, sólo se le encontró la droga y el arma de fuego al ciudadano A.G.B.V. en el bolso que éste cargaba y la otra droga incautada la cual fue reconocida como suya por el ciudadano G.J.C.A..
No pudiendo soslayar ésta juzgadora, que el tipo penal atribuido de Ocultamiento Ilícito, requiere que la persona tenga y oculte la droga, no porque se encuentre al lado o en un área es de todos o porque arroja positivo en la experticia toxicológica, es una conducta personalísima que requiere que posea para ser el dueño y logre usarla, gastarla o disponer de ella en cualquier forma; considerando quién aquí decide que sólo se logró establecer el vinculo de la droga incautada con los ciudadanos A.G.B.V. y G.J.C.A., como se logra desprender de los elementos de convicción traídos por la representante fiscal. Así las cosas, adminiculando todos estos elementos son por los que el Tribunal considera que los supra ciudadanos desplegaron la conducta antijurídica A.G.B.V., en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el tipo requiere que posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, como es el caso de autos, el sujeto lo tenía en un bolso y G.J.C.A., en la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien, en el caso bajo examen, no se da para los ciudadanos Kelvis J.R.P. y J.A.P.P.,el presupuesto exigido fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual, pues no se trata de certeza, lo que debe establecerse es la probabilidad real por razón fundada; no existiendo para tales ciudadanos tal probabilidad o al menos la Vindicta Pública no trajo elementos de convicción para encuadrar la conducta en el tipo penal aducido.
Todo lo cual hace inferir que efectivamente las evidencias incautadas antes señaladas, son de los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A.. Por ello, para ésta juzgadora no cabe ninguna duda que la conducta desplegada por el imputado A.G.B.V., lo constituye el delito como autorde en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el tipo requiere que posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, como es el caso de autos, el sujeto lo tenía en un bolso y la desplegada por el imputado G.J.C.A., lo constituye el delito como autor en la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; no observándose que los ciudadanos Kelvis J.R.P. y J.A.P.P., hayan desplegado la conducta antijurídica de ocultar la droga.
El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, el ocultamiento de la indicada sustancia en los bolsos respectivamente de los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A.; son elementos éstos suficientes para presumir con fundamento que son los autores de dicha conducta desplegada y en consecuencia, es posible afirmar, sin lugar a dudas, la flagrante aprehensión de los supra imputados en relación al antes mencionado tipo penal.
En este orden de ideas y siendo consecuente con la definición de flagrancia (arder o resplandecer), puesto que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe, el cual se haya determinado por el reconocimiento de la víctima a su agresor; en el caso que nos ocupa, se dan éstos elementos sólo en relación a los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A.. Además que es un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y el cual no se encuentra prescrito.
Tales asertos, conducen a concluir que efectivamente el imputado A.G.B.V., constituye el delito como autorde en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el tipo requiere que posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, como es el caso de autos, el sujeto lo tenía en un bolso y el imputado G.J.C.A., constituye el delito como autor en la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
En cuanto a los ciudadanosKelvis J.R.P. y J.A.P.P., se concluye que no se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se le otorga la l.p.; en virtud, que no desplegaron conducta antijurídica o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no arroja que los referidos ciudadanos hayan desplegado el injusto típico.
De la Medida de Coerción
En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora que se debe tomar en cuenta la decisión emanada el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia N° 1859, de fecha 18/12/2014, donde dejó sentado con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como es el caso de autos, que se tipificó fue el Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ello, considera ajustado a derecho imponer a los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores de los cuales deben presentar ingresos mensuales de cien (100) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia e igualmente la presentación periódica cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numerales 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del Procedimiento Aplicable
Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público considera que lo más ajustado a derecho es acordar proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
De la destrucción de la sustancia incautada y arma
Se declara con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, con respecto se autorice para la destrucción de las sustancias incautadas, descrita en la experticia Botánica N° 356-1428-0376-2016 (folio 28 y su vuelto), de fecha 18-05-2016, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente se ordena la destrucción del Arma de Fuego, de conformidad con el artículo 98 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.
De la incautación de los bienes y extracción de contenido
En relación se ponga a disposición el vehículo Dodge Dart descrito en la experticia 9700-262-251-16 (folio 39 y su vuelto), de fecha18/05/2016, el cual era conducido por el ciudadano Kelvis J.R.P., de declara sin lugar, en virtud que no se logró encontrar en algún área y/o compartimiento del vehículo droga alguna, como tampoco le fue incautada a su persona algún tipo de droga, sumado que él mismo pertenece de acuerdo a la experticia señalada al ciudadano D.A.M.A.; en relación a los celulares no se desprende en las actuaciones traídas por el Ministerio Público, cadena de custodia o experticia de los mismos desconociendo la existencia o donde puedan estar, por ello se declara sin lugar tal solicitud.
En cuanto que se ponga a disposición el dinero incautado en el procedimiento que de acuerdo a las actuaciones corresponde al ciudadano A.G.B.V., que se le encontró la droga y el arma en el bolso que llevaba, se acuerda poner a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) el dinero incautado descrito en la experticia de Autenticidad o Falsedad N° 9700-262-DC-1110 (folios 25 al 26), de fecha 19/05/2016, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.
Declara sin lugar la autorización de extracción de contenido de los celulares, pues no se desprende de las actuaciones traídas por el Ministerio Público, cadena de custodia o experticia de los mismos desconociendo la existencia o donde puedan estar y/o números telefónicos, requisitos necesarios para poder autorizar dicha extracción.
Recurso de revocación
El legislador estableció en los artículos 436 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguiente:
El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda
.
Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato sin suspenderlas
.
De lo cual se colige que los autos de sustanciación tal como los ha considerado la doctrina y la jurisprudencia patria, son simples decisiones de actos o solicitudes sencillas sin exigencias de motivación que no repercuten mayor trascendencia dentro del proceso, lo cual les permite ser analizados nuevamente y ser decididos sin complicaciones, ratificando o cambiando de opinión. Su carácter está en la naturaleza del acto a decidir, son actos de simple trámite del proceso.
En el caso sub examine, la representante del Ministerio Público, invocó tal recurso de revocación, en contra de la decisión emitida por el Tribunal en la audiencia de presentación de imputado, de fecha 19-05-2016, en relación a la no incautación de los bienes vehículo y celulares; no siendo éste un auto de sustanciación y de mero trámite; por ello, mal podría éste Tribunal admitir el recurso invocado por la misma. En tal sentido, se declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público. Así se decide.
Recurso de apelación baso la modalidad de efecto suspensivo
Observado que el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación oralmente en la audiencia bajo la modalidad de efecto suspensión, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pese que no se encuentra el tipo penal calificado en la excepción establecida en la referida norma, pues no estamos ante un tráfico de drogas de mayor cuantía, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia N° 1859, de fecha 18/12/2014, donde dejó sentado con carácter vinculante cuando se está en mayor o menor cuantía con el objeto de otorgar fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como tampoco que excede en su límite máximo de doce años. Este Tribunal acuerda remitir el presente asunto a la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) a los fines que realicen el cuaderno y sea remitida inmediatamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que resuelva lo conducente. Cúmplase.
Dispositiva
Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A. (antes identificados), por considerar que se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los ciudadanosKelvis J.R.P. y J.A.P.P., no se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia, no se califica el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y se les otorga la l.p., en virtud, que no desplegaron la conducta antijurídica o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no arroja que los referidos ciudadanos hayan desplegado el injusto típico, no encontrándose llenos los extremos de la referida norma.
Precalifica la conducta desplegada por el imputado A.G.B.V., constituye el delito como autorde en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el tipo requiere que posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, como es el caso de autos, el sujeto lo tenía en un bolso y el imputado G.J.C.A., constituye el delito como autor en la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario y se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, una vez se encuentre firme la presente decisión, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Acuerda imponer a los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores de los cuales deben presentar ingresos mensuales de cien (100) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia e igualmente la presentación periódica cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numerales 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Autoriza al Ministerio Público para la destrucción de las sustancias incautadas, descrita en descrita en la experticia Botánica N° 356-1428-0376-2016 (folio 28 y su vuelto), de fecha 18-05-2016, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente se ordena la destrucción del Arma de Fuego, de conformidad con el artículo 98 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Declara sin lugar, poner a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) el vehículo Dodge Dart descrito en la experticia 9700-262-251-16 (folio 39 y su vuelto), de fecha18/05/2016, el cual era conducido por el ciudadano Kelvis J.R.P., en virtud que no se logró encontrar en algún área y/o compartimiento del vehículo droga alguna, como tampoco le fue incautada a su persona algún tipo de droga, sumado que él mismo pertenece de acuerdo a la experticia señalada al ciudadano D.A.M.A.; así como los celulares, pues no se desprende de las actuaciones traídas por el Ministerio Público, cadena de custodia o experticia de los mismos desconociendo la existencia o donde puedan estar.
Acuerda poner a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) el dinero incautado descrito en la experticia de Autenticidad o Falsedad N° 9700-262-DC-1110 (folios 25 al 26), de fecha 19/05/2016, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.
Declara sin lugar la autorización de extracción de contenido de los celulares, pues no se desprende de las actuaciones traídas por el Ministerio Público, cadena de custodia o experticia de los mismos desconociendo la existencia o donde puedan estar y/o números telefónicos.
Declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por el Ministerio Público, en virtud que mismo versa contra la decisión emitida por este Tribunal y sólo puede interponerse cuando se trate de autos de mera sustanciación y/o trámite.
Acuerda remitir el presente asunto a la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) a los fines que realicen el cuaderno y sea remitida inmediatamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que resuelva lo conducente...”.
DE LA ADMISIBILIDAD
En cuanto a la admisibilidad o no, del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se constata lo siguiente:
Dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.
Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica que el mismo fue interpuesto por los representantes del Ministerio Público, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 374 in comento e son los únicos legitimados para ejercerlo, y así se decide.
Que en cuanto a la tempestividad del recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputados, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la l.p. de dos de los imputados y la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contra los otros dos imputados de autos, tal y como lo requiere la referida norma, y así se declara.
Ahora bien, se colige además del contenido del citado artículo 374, que la decisión que acuerde la libertad del imputado deberá ser ejecutada inmediatamente exceptuando los casos de los tipos penales que la norma establece, por lo que tal recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo sólo podrá ser ejercido en los casos cuyos tipos penales sean de mayor gravedad de acuerdo al bien jurídico tutelado vulnerado, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena posible a imponer, la cual deberá exceder de doce años en su límite máximo.
Considera esta Corte de Apelaciones, que la normativa en cuanto a la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata; sin embargo, se establecen excepciones con base en el tipo de delito, es decir, en los casos de delitos que causen hechos criminales o graves daños, el Ministerio Público puede apelar oralmente en las audiencias que acuerden la libertad del justiciable.
Así pues, el artículo 423 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).
Del mismo modo, establece el numeral 7 del artículo 439 eiusdem, lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:... 7. Las señaladas expresamente por la ley”.
En atención a ello, debe puntualizarse que la decisión impugnada en audiencia oral de presentación de imputados de fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis (19/05/2016) por parte del Ministerio Público, referida al otorgamiento de la medida cautelar a los encausados A.G.B.V. y G.C.A. y a la l.p. de Kelvis Rojas Pérez y J.A.P.P., fue recurrida por medio del efecto suspensivo, por cuanto el órgano jurisdiccional no acogió la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por dicha representación.
Ahora bien, del cúmulo de actuaciones vislumbra esta Alzada que la precalificación jurídica señalada por los titulares de la acción penal, estuvo referida al tipo penal de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., tipificado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, no siendo la misma acordada por el a quo, quien precalificó el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, apartándose de la agravante imputada por el ministerio público.
En atención a ello, la juzgadora consideró que las resultas del proceso podían garantizarse con una medida menos gravosa, indicando lo siguiente:
…En cuanto a los ciudadanos Kelvis J.R.P. y J.A.P.P., se concluye que no se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se le otorga la l.p.; en virtud, que no desplegaron conducta antijurídica o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no arroja que los referidos ciudadanos hayan desplegado el injusto típico
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…En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora que se debe tomar en cuenta la decisión emanada el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia N° 1859, de fecha 18/12/2014, donde dejó sentado con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como es el caso de autos, que se tipificó fue el Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ello, considera ajustado a derecho imponer a los imputados A.G.B.V. y G.J.C.A., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores de los cuales deben presentar ingresos mensuales de cien (100) unidades tributarias, balance personal y constancia de residencia e igualmente la presentación periódica cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numerales 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…
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De lo anterior, evidencia esta Alzada que en el presente caso a los encausados de autos les fue imputado un tipo penal distinto de los delitos susceptibles del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto conforme se constata en el caso de marras, los hechos fueron subsumidos por el ministerio público en el tipo penal de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., tipificado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y por el tribunal en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales, donde fue incautada una sustancia que luego de ser sometida a Experticia Química-Botánica Nº 9700-262-1319 de fecha 18-05-2016, resultó ser por una parte Cocaína Base, con un peso neto de dos (02) gramos con seiscientos (600) miligramos, y tres muestras de Marihuana (Cannabis Sativa), con un peso neto de cincuenta y dos (52) gramos con quinientos (500) miligramos; doscientos cincuenta y dos (252) gramos con novecientos (900) miligramos; y ochenta y cinco (85) gramos con novecientos (900) miligramos, configurándose de esta manera el supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la citada ley especial, por lo que se evidencia a todas luces, que nos hallamos ante lo que es considerado como un delito de “menor cuantía”, de acuerdo con el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia Nº 1859 de fecha 18/12/2014, que señala textualmente “… esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas”.
Habida cuenta de ello, el caso en particular no encuadra dentro de los lineamientos establecidos en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario acotar de manera pedagógica, que el legislador patrio del mismo modo previó dentro del catálogo de medios de impugnación en esta fase procesal, el recurso ordinario de apelación de autos, el cual puede ser ejercido dentro de los términos establecidos en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo I, de nuestro texto adjetivo penal. Y así se declara.
Siendo ello así, y habiéndose constatado del acta levantada de la audiencia de presentación de aprehendidos, que el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo se encuentra debidamente fundamentado, entra en contradicción con lo preceptuado en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar INADMISIBLE el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los abogados T.Y. y L.E.M., con el carácter de Fiscales Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, por considerar esta Alzada que el fallo impugnado no encuadra dentro del catálogo de resoluciones judiciales susceptibles de ser impugnadas bajo la modalidad de efecto suspensivo, por no cumplir las exigencias previstas en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente dicho EFECTO SUSPENSIVO. Así se decide.
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control N° 06 de esta sede judicial, a los fines de que ejecute el fallo dictado por esa instancia.
DISPOSITIVA
A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo ejercido por los representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en contra la decisión dictada en fecha 19-05-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), mediante la cual decretó la l.p. de los imputados Kelvis Rojas Pérez y J.A.P.P. e impuso en contra de los imputados A.G.B.V. y G.C.A., medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores con capacidad económica hasta cien (100) unidades tributarias cada uno, así como la presentación periódica cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 8 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el primero de los mencionados, y solo el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para el segundo de los referidos, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 20/05/2016, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-003834.
Se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha diecinueve de mayo de dos mil dieciséis (19/05/2016), en el marco de la audiencia oral de presentación y publicada en su texto íntegro en fecha 20-05-2016.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, trasládese a los imputados a objeto de imponerlos de la presente decisión y verificada la misma, remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de la ejecución de lo aquí resuelto.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. J.L.C.Q.
PRESIDENTE
ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO
PONENTE
MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA
LA SECRETARIA,
ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y se libraron boletas Nos. _______ _____________________________________ y oficio Nº ______________________.
Conste.La Secretaria....
