Decisión nº 521 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 6 de Octubre de 2010

El ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control, decreta en contra del ciudadano J.J.B. MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, en su Parágrafo Primero, establece que: “Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privadas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, En este supuesto el o la Fiscal del Ministerio Público y siempre que concurra la circunstancias del Artículo 250 deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertas…” En el caso que nos ocupa de conformidad con el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, la pena para la distribución menor, que es la precalificación que le ha impuesto el Fiscal Sexto del Ministerio Público, la Pena no excede de seis (06) años y el Artículo dos (02), numeral once (11) de la citada ley, calificada como delitos graves con penas privativas de libertad, los que en su límite máximo, exceden de seis (06) años, lo que indica que el presente caso no concurre la circunstancias del artículo 250, no existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado tiene responsabilidad en los hechos que se le imputan y el presunto delito en cuestión no es considerado como grave para asignarle pena privativa de Libertad. En atención a los argumentos expuestos la Defensa Privada difiere de la argumentación del ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control, por considerar que no están llenos los extremos de los Artículos 250 y 251 ejusdem por cuanto la comisión policial no promovió testigos que avalen la veracidad de los dichos de los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento; y por otra parte, no existe el peligro de fuga o de obstaculización, por cuanto el peligro de fuga como ya se indicó con anterioridad, se presume en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, además el imputado tiene arraigo en el país, por cuanto tiene fijada su residencia en el Sector Tres de Sabana, de la Ciudad de maturín, Estado Monagas y no tiene ni dispone de los medios económicos como para abandonar el país o permanecer oculto, pues tiene que trabajar para procurarse el sustento , por lo que se evidencia de la decisión aquí Apelada que el ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control no ofrece los razonamientos adecuados y convincentes para justificar una medida de tal magnitud, y por lo tanto, en el presente caso no existe ninguna de las relaciones entre los artículos 250 y 251 ejusdem que menciona el ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control en su decisión, pues ninguna de las circunstancias señaladas en el citado artículo se cumple en el presente caso. Situación que se fortalece a favor del imputado por falta de confiabilidad del procedimiento; pues no existen testigos promovidos por la comisión policial que avalen y verifiquen la actuación de los funcionarios. Porque si bien es cierto que se trata de funcionarios policiales, cuyo deber es mantener el orden y perseguir el delito, no menos cierto es, que con solo dicho pueda procederse a determinar sin lugar a dudas la responsabilidad penal de una persona cuyo aprehensores son también los únicos testigos que dan fue de la veracidad y transparencia del procedimiento policial. Por otra parte, el Parágrafo Primero del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no se ajusta a la realidad que corresponde en el presente caso y como quiera que los supuestos de peligró de fuga debe cumplirse en su totalidad de manera simultánea, en el presente asunto no se justifica tal argumentación para acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre todo cuando la falta de testigos para validar los dichos los funcionarios, genera duda y de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…Cuando haya duda se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.

PETITORIO

En atención a todos los argumentos anteriormente expuestos, esta defensa Privada solicita ante esa Honorable Corte de Apelaciones, lo siguientes:

1. - Dejar sin efecto la calificación de flagrancia con la que se califica la presunta conducta del imputado, descrita por la comisión policial sin la promoción de testigos presénciales para darle fundamentación y transparencia a la actuación policial.

2. - Desestimar las argumentaciones esgrimidas por el Ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control para pretender justificar la medida de Privación Judicial preventiva de libertad, por cuanto las mismas, como ha quedado demostrado en el presente escrito, no se ajustan a la realidad jurídica requerida para la imposición de esta medida privativa de coerción personal.

3. - Desestimar la orden de reclusión del imputado en las instalaciones del Internado Judicial de Monagas, girada por el ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control, como consecuencia del asunto NP01-P-2010-006273, respecto al asunto NP01-P-2009-003439, que cursa por ante el Tribunal Segundo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, por cuanto hasta el momento de ocurrirle este percance, se mantuvo en fiel cumplimiento al régimen que le fue establecido por este Tribunal de Ejecución.

3. - Desestimar la orden de reclusión del imputado en las instalaciones del Internado Judicial de Monagas, girada por el ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control, como consecuencia del asunto NP01-P-2010-006273. respecto al asunto NP01-P-2009-003439, que cursa por ante el Tribunal Segundo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, por cuanto hasta el momento de ocurrirle este percance, se mantuvo en fiel cumplimiento al régimen que le fue establecido por ese Tribunal de Ejecución.

4. - Dejar sin efecto la medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano J.J.B. y en consecuencia, acordarle su libertad plena e inmediata para ser Juzgado en libertad, conforme a los principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, finalidad del proceso y estado de libertad, previstos en los artículos 8,9,13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de esta sala)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 11 de Agosto de 2010, fue publicada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decisión mediante la cual entre otros, emitió los siguientes pronunciamiento:

…Corresponde a este órgano judicial emitir pronunciamiento respecto a las actuaciones presentadas por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante las cuales colocó a disposición de este despacho al imputado: J.J.B., a quien le atribuyó la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al Tercer Aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal efecto, lo hace sobre la base de las consideraciones que se indican a continuación:

Oídas las afirmaciones expresadas por el imputado y valuadas en su integridad las alegaciones y peticiones formuladas tanto por la representante del Ministerio Público como por su defensor, así como lo que se desprende del texto de las actuaciones que conforman en el asunto de marras, estima esta instancia judicial que se encuentra acreditada en situación de flagrancia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se halla evidentemente prescrita, dada la reciente data de su perpetración, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuible a la conducta ejecutada por el imputado: J.J.B.; en virtud de los fundados y concordante elementos de convicción que surgen de las actuaciones procesales que se enumeran y detallan a continuación:

1.- Del Acta Policial cursante a los folios 2 y su Vto., fechada o08/08/2010, en la cual los funcionarios aprehensores destacan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en se producen su aprehensión, luego de habérsele incautado en su poder, específicamente en el bolsillo derecho del pantalón que portaba para ese entonces, una media de colores blanco y fucsia con un estampado de una rana de color verde, contentiva en su interior de diez envoltorios pequeños confeccionados en papel de bolsa plástica, de los cuales dos eran de color negro, siete de colores blanco y azul, y uno de color blanco, contentivos todos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, respectivamente; sustancia esta que al practicársele la respectiva Experticia Química que riela al folio 20 y su vto., arrojó como resultado que se trataba de COCAÍNA CLORHIDRATO CON UN PESO NETO DE 5 GRAMOS CON 40 MILIGRAMOS.

2.- Del registro de cadena de custodia de evidencias físicas que corre inserto al folio 5 y su Vto., por cuanto en el mismo se de constancia de la colecta del calcetín y de los diez envoltorios contentivos de la descrita sustancia que fueron hallados en su interior, incautados en poder del predicho imputado.

3.- De las actas de entrevistas tomadas a los funcionario policiales que llevaron acabo la aprehensión del prenombrado imputado, cuyos textos rielan a los folios 7, 8 y 9, respectivamente, por cuanto las afirmaciones que aportan tanto espontáneamente como las que suministraron producto del interrogatorio efectuado por el funcionario instructor, son equivalentes en todos sus extremos a las circunstancias plasmadas en la referida acta policial que corre inserta al folio 2 y su vto., relacionadas con la aprehensión del imputado de marras luego de incautársele en su poder la sustancia in comento.

4.- Del Acta de Inicio de la Investigación que riela al folio 12, expedida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, una vez que tuvo conocimiento de los hechos investigados atribuidos al imputado: J.J.B..

5.- Del Acta contentiva de la Inspección Técnica Policial Nº 4018, fechada 08/08/2010, cuyo texto riela al los folios 20 y 21, respectivamente, realizada en la CALLE PRINCIPAL DEL SECTOR SABANA GRANDE DE ESTA CIUDAD DE MATURÍN, lugar éste que es destacado en la referida acta policial como el sitio donde fue aprehendido el imputado de autos en poder de la cantidad de droga a que se contrae el acta contentiva de la experticia química que cursa al folio 20 y su Vto., con lo cual se descartan sus afirmaciones referidas a un lugar distinto en que se produce su aprehensión, ya que tales aserciones no se hallan verificadas en las actuaciones sub examines.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Califica la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado: J.J.B., plenamente identificado en el presente asunto, en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se decreta en su contra MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251, ordinal 3 y 5º, respectivamente, tomando en cuenta la forma en que se hallaba fraccionada la droga, lo cual hace presumir que la tenía dispuesta para la micro distribución, y habida cuenta de que este tipo de hecho punible por la magnitud del daño que causa es considerado delito de Lesa Humanidad, dada su vinculación con el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ende, se haya excluido de todo beneficio que propenda a su impunidad, incluyendo las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad contenidas en el artículo 256 ejusdem, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 1874, Expediente Nº 08-114 de fecha 28/11/2008; a lo cual se suma su conducta predelictual que se halla determinada por la sentencia condenatoria recaída en su contra por la perpetración del mismo delito en el asunto signado con el alfanumérico NP01-P-2009-3439, que se le sigue actualmente por ante el Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución adscrito a esta sede judicial; por tanto, se ordena su reclusión en las instalaciones del Internado Judicial de Monagas, donde quedará a la orden de este Tribunal. SEGUNDO: Ordena la continuación del proceso por las reglas que rigen el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo pautado en los artículos 372, ordinal 1° y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordena la destrucción de la droga incautada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: Dado el fallo que antecede, se desestima el pedimento formulado por el defensor del predicho imputado atinente a su libertad plena sin restricciones, no obstante expídasele las copias solicitadas. QUINTO: Líbrese oficio al Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución adscrito a esta sede judicial comunicándole lo aquí decidido. SEXTO: Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, una vez cumplidos como hayan los trámites legales consiguientes. Así se decide…

III

MOTIVA DE LA ALZADA:

Para establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

Señala la defensa, que es importante destacar que las actuaciones a que se refiere el ciudadano Juez Tercero Penal en Funciones de Control en su decisión, son específicamente las actas policiales, en las cuales se observa la inexistencia de testigos presénciales promovidos por la comisión policial que actuó en la aprehensión del imputado, testigos que debieron ser promovidos para fundamentar la veracidad y la transparencia del procedimiento policial. Alega el recurrente, que a pesar de haberse efectuado la aprehensión en un local donde funciona una venta de pollo asados y un remate de caballo, lugar en que estaban presentes numerosas personas al momento de la detención, según lo manifiesta el imputado en su declaración, quien además esta en disposición y posibilidad de demostrar oportunamente con la deposición de testigos que presenciaron el procedimiento policial, su propia inocencia en los hechos que se le imputan pero que no obstante esto la comisión policial no recurrió a ninguno de los presentes para que atestiguara respecto al procedimiento, sino que recurre a los propios integrantes de la comisión policial para, mediante entrevista, utilizarlos como testigos, asignándoles doble función, como aprehensores y como testigos, lo que vicia el procedimiento, generando dudas respecto a la situación de flagrancia con la que se califica la conducta del imputado.

Manifiesta el recurrente que el Juez Tercero Penal en Funciones de Control, decretó en contra del ciudadano J.J.B. MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, en su Parágrafo Primero, aún cuando la pena correspondiente en el caso que nos ocupa de Distribución en menor cantidad, de conformidad con el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, no excede de seis (06) años, y el Artículo dos (02), numeral once (11) de la citada ley, calificada como delitos graves con penas privativas de libertad, los que en su límite máximo, exceden de seis (06) años, lo que indica que el presente caso no concurre la circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El delito precalificado en cuestión no es considerado como grave, para asignarle pena privativa de Libertad, que su representado tiene arraigo en el país, por cuanto tiene fijada su residencia en el Sector Tres de Sabana, de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas y no tiene ni dispone de los medios económicos como para abandonar el país o permanecer oculto, pues tiene que trabajar para procurarse el sustento , por lo que se evidencia que la decisión no ofrece los razonamientos adecuados y convincentes para justificar una medida de tal magnitud, y por lo tanto, en el presente caso no existe ninguna de las relaciones entre los artículos 250 y 251 ejusdem que menciona el ciudadano Juez, pues ninguna de las circunstancias señaladas en el citado artículo se cumple en el presente caso. Que con el solo dicho de los funcionarios no puede procederse a determinar sin lugar a dudas la responsabilidad penal de una persona cuyos aprehensores son también los únicos testigos que dan veracidad y transparencia del procedimiento policial.

PETITORIO: Que sea declarado con lugar, el presente recurso de apelación, Dejando sin efecto la calificación de la flagrancia, se Desestime la decisión dictada por el Tribunal 3° de Control que acordó la privación de libertad en las instalaciones del Internado Judicial de Monagas, y se le acuerde a su defendido una libertad plena e inmediata.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Alega el recurrente que las actuaciones a que hace referencia el juez en su decisión, son las actas policiales, en las cuales se observa la inexistencia de testigos presénciales, que hayan podido ser promovidos por la comisión policial que actuó en la aprehensión del imputado, para la veracidad y transparencia del procedimiento policial, que al realizarse la detención en un local comercial concurrido para el momento de la detención según lo que manifestó el imputado al momento de su declaración, quién además esta dispuesto a demostrar en su oportunidad con testigos presente del lugar que presenciaron los hechos su inocencia, sin embargo los funcionarios policiales no utilizaron alguno de los testigos del lugar, sino que recurrieron a los propios integrantes de la comisión para ser utilizados como testigos, asignándoseles por lo tanto doble función, como aprehensores y como testigos, lo que la defensa considera como un vicio del procedimiento, que genera dudas respecto a la situación de flagrancia con la que se califica la conducta de su representado.

Una vez analizado el primer argumento del recurso de apelación presentado por el defensor privado abogado C.P., y estudiadas tanto las actuaciones de investigación cursantes en copias certificadas en la presente incidencia recursiva, como la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial, podemos apreciar que ciertamente como señala el recurrente, el a-quo fundamenta su decisión con los elementos de investigación que hasta la fecha les fueran presentados, siendo estos las actas policiales que recogen el procedimiento realizado, así como las actas de entrevistas de estos mismos funcionarios actuantes, que señalan como ocurrieron los hechos de los cuales tienen conocimiento por su labor policial, no obstante ello el a-quo también toma como elemento de su decisión el resultado de la experticia química cursante al folio 28 de esta incidencia, en la cual se indica el tipo y cantidad de droga incautada, actas estas que en su totalidad de acuerdo a su contenido permitieron al a-quo una vez adminiculadas considerar satisfechos los extremos de ley exigidos, y si bien es cierto, dichas actas policiales no refieren la existencia de testigo alguno, ello no le quita veracidad ni transparencia al procedimiento, menos aún lo vicia de nulidad como refiere el recurrente, pues aún cuando el imputado expresó al momento de su declaración ante el Tribunal de Control, que su detención ocurrió en un lugar concurrido de personas (remate de caballo), no obstante la comisión policial señaló que la aprehensión de dicho imputado ciudadano J.J.B., ocurrió en plena vía pública, el día domingo 08/08/2010 pasada la media noche, es decir en la avenida principal de Sabana Grande, en virtud del patrullaje que realizaban un grupo de funcionarios de la policía del estado, que se identificaron en actas como Cabo Segundo J.S., Agente L.G., Agente R.J.G. y Agente Yusmelis Medina, quienes al avistar a dos personas en actitud sospechosa a esa hora de la noche en la referida avenida, y quienes intentaron huir del lugar al percatarse de la presencia policial, fueron alcanzados, para practicárseles una revisión corporal, que permitió la incautación de varios envoltorios contentivos de presunta sustancia ilícita, que posteriormente resultó ser cocaína; quedando por esta razón ambas personas aprehendidas siendo el ciudadano J.J.B., a quién presuntamente se le incautó del bolsillo del pantalón los referidos envoltorios, por lo que de acuerdo a lo expuesto por los funcionarios policiales, el imputado de autos fue detenido en un lugar distinto, al señalado por este al momento de la audiencia de oida, y como quiera que de conformidad con el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la Inspección de Personas, no se requiere la presencia de testigos, como ocurrió en el presente caso según consta de actas, pues las exigencias solicitadas legalmente recaen en otras circunstancias descrita en el referido dispositivo legal, por lo tanto el hecho de que no estuviese presente testigo alguno al momento de la revisión corporal realizada por parte de los funcionarios policiales, al hoy imputado, no constituye circunstancia violatoria del proceso, siendo ajustada esta actuación a la ley. Por otro lado, no consta en autos elementos o circunstancia que permita corroborar lo expresado a este respecto por parte del imputado de autos, de que existían varias personas en el lugar de la aprehensión y este fue en un local, no obstante nos encontramos en una etapa primigenia del proceso que permite que en lo sucesivo puedan surgir elementos que permitan determinar con mayor claridad las circunstancias de tiempo, lugar y hora, no obstante por ahora con los elementos de convicción hasta ahora presentados y evaluados por el Tribunal de Control estimamos que son suficientes como para tener al ciudadano J.J.B., como imputado en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, siendo las actuaciones y el procedimiento totalmente validas, así como la declaratoria de flagrancia decretada por el a-quo dadas las circunstancias ocurridas en la aprehensión del referido imputado, aún cuando para este caso en particular no existió testigo alguno hasta ahora, por lo tanto resulta como mas ajustado a derecho desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

En lo que respecta al segundo punto de apelación, relativo al desacuerdo del recurrente en la aplicación de la Medida Cautelar de Privación de Libertad dictada por el Tribunal Tercero de Control de conformidad con el artículo 250 y 251, Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el delito precalificado a su representado de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, previsto en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento del hecho) contrae una pena que no excede de seis años, aunado a que el artículo 2 , numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la oportunidad de este hecho) señala como delitos graves aquellos que contraigan una pena que excedan de seis años, refiriendo el recurrente que no concurren en el presente caso las circunstancias del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser grave el delito precalificado, y menos aún llenar los requisitos del parágrafo primero del 251 de la norma adjetiva penal, como para aplicar la medida mas gravosa, además de tener su representado arraigo por su residencia en esta ciudad, y no tener medios económicos para abandonar el país; en este sentido observan los integrantes de esta Alzada, que nuevamente escapa la razón del recurrente, toda vez que el delito precalificado de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes en Menor Cantidad, previsto en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos) resulta grave, como así lo dejó asentado el a-quo en su decisión, la cual por cierto no fue fundada en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como esgrime el recurrente, pues ciertamente no se cumplen en el presente caso los requisitos que exige la referida norma en su Parágrafo Primero, y menos aún la del artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la oportunidad de este hecho), situación nunca considerada por el a-quo, quién claramente en su decisión consideró que surgía en el presente caso la presunción del peligro de fuga, en este tipo de delito por ser considerado grave y por lo tanto meritorio de la Medida Cautelar de Privación de Libertad dictada, por la magnitud del daño causado, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3° y 5° de la norma adjetiva penal, dado de que se trata de un delito que ocasiona un grave daño a la sociedad; pues aún cuando se trate el presunto decomisó de poca cantidad de droga, no obstante resulta muy grave el daño que ocasiona a la sociedad, por lo que procede como así lo hizo el Juez de Control la aplicación de la Medida Cautelar de Privación de Libertad; criterio que compartimos dado que a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el M.T. de la República en materia de drogas, al considerar este tipo de delito de lesa humanidad, en virtud de la magnitud del daño que causa al ser humano, surgen restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe aplicarse una Medida Cautelar de Privación de Libertad, debiendo establecerse que, la decisión del a-quo se encuentra ajustada a la ley y la jurisprudencia patria, y el hecho de que el ciudadano en referencia tenga arraigo en el país por tener su residencia fija en esta ciudad y no tenga los medios económicos para irse del país, no pueden ser circunstancias suficientes como para desvirtuar el peligro de fuga, mas cuando el a-quo consideró aplicar el ordinal 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la conducta predelictual presentada por el imputado en el asunto que mencionó el Juez de Control en su decisión, como de número NP01-P-2009-3439, de sentencia condenatoria recaída en contra del ciudadano J.J.B., razones estas que nos llevan a desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

A los fines de sustentar lo antes expuesto, nos permitimos transcribir la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), invocada por la recurrente, donde se señala lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

(Negrillas de la Alzada)

De otro lado, se aprecia el contenido de la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximoT. de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

De las decisiones del M.T. de la República transcritas precedentemente, se observa que ha quedado establecido por vía jurisprudencial, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas Medidas Cautelares de Coerción Personal Sustitutivas a la Privación de la Libertad. De igual forma se aprecia, que ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, por lo que, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, éstos deben quedar excluidos de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad; en consecuencia, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en Menor Cantidad”, esta Corte de Apelaciones acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera ajustado compartir el criterio sustentado por el a-quo en su decisión y por lo tanto no darle la razón al recurrente, y en consecuencia, se ratifica la decisión recurrida, al encontrarse llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son, la presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como, elementos para presumir la participación del ciudadano J.J.B. en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Menor Cantidad, tales como Acta Policial, donde Funcionarios adscritos a la Policía del estado Monagas, en fecha 08-08-2010 dejaron constancia de la aprehensión realizada, en virtud de la revisión corporal que se le realizara al imputado después de presentar una actitud sospechoso cuando se percató de la presencia policial en la avenida principal del sector Sabana Grande de esta ciudad, tratando de huir del lugar, por lo que al ser revisado le fue presuntamente incautado varios envoltorios del bolsillo de su pantalón, los cuales contenían una sustancia polvorienta de presunta droga, que al ser sometida a experticia química, arrojó como resultado: “…Contenido: Sustancias en forma de polvo de color blanco y aspecto brillante, peso neto: 5 gramos con 400 miligramos, resultando ser su componente: COCAÍNA CLORHIDRATO…”; y las actas de entrevistas de los funcionaros que practicaron la aprehensión flagrante cursantes en autos, presumiéndose por lo tanto el peligro de fuga, tal y como quedó establecido en la resolución del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° y 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del grave daño social que causan este tipo de delitos y la conducta predelictual del imputado. Y así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a que con el solo dicho de los funcionarios no puede procederse a determinar sin lugar a dudas la responsabilidad penal de una persona cuyos aprehensores son también los únicos testigos que dan veracidad y transparencia del procedimiento policial; ya esta Alzada ha establecido criterio con respecto a este aspecto, siguiendo las orientaciones del M.T. de la República, en el sentido de que la no consideración del solo dicho de los funcionarios policiales como única prueba para establecer culpabilidad, resulta exclusiva en la fase de juicio, al momento de la valoración de las pruebas, no así para la etapa en que se encuentra el presente asunto en estudio, siendo esta la de investigación. Ahora bien, insiste el recurrente en que debe existir testigos presénciales del hecho, que puedan validar el dicho de los funcionarios policiales, opinión que consideramos alejada de la realidad, pues el desarrollo de las circunstancias que se dieron en el presente caso, según acta policial, no permitieron la presencia de testigos, en el momento en que los funcionarios realizaron la revisión corporal del imputado como ya se explicó en punto anterior, además de no exigir la normativa que rige la revisión corporal, la presencia de testigo alguno, por lo tanto debe desestimarse el presente argumento recursivo, por cuanto que los elementos tomados por el Juez de Control resultan validos y suficientes para esta etapa del proceso. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos aquí revisado y en consecuencia se niega cualquier petitorio contenido en el mismo, ratificándose la decisión impugnada así como la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada. Y así se establece.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de las declaratorias precedentemente señaladas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano C.A.P.R., Abogado ampliamente identificado en auto como Defensor Privado del Imputado J.J.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11-08-2010, en el asunto principal N° NP01-P-2010-006273, a cargo del Juez Abg. M.E.P., negando en consecuencia el petitorio contenido en dicho recurso.

Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente resolución.

Publíquese, Notifíquese, regístrese, guárdese copia certificada y remítase al Tribunal de Origen.

La Jueza Superior Presidenta,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Jueza Superior (Ponente) El Juez Superior

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. ANA NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. M.E.A.S.

DMMG/MYRG/ANV/MEAS/Jasmín