Decisión nº OP01-R-2011-000154 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Marzo de 2012

En fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000154, constante de veinticuatro (24) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4373-11, de fecha siete (07) de diciembre del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado A.R., en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006021, seguido en contra de los imputados O.J.D.M. y J.J.G.L., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha trece (13) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Y.C.M.. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006021, constantes de tres (03) pieza y un cuaderno separado de prueba anticipada signado con el N° OP01-P-2011-006227, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación …

…omissis…

En fecha lunes (05) de marzo del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva, intentada en fecha veintiocho (28) de Octubre del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha trece (13) de octubre del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

…Yo, A.A.R., Defensor Penal Privado, actuando en mí Carácter de Defensor de los ciudadanosOMAR DIAZ Y J.G., ampliamente identificado en autos como imputados, del asunto signado con el número OP01-P-2011-006021, por la presunta comisión del Delito CONTRA LAS PERSONAS, llevada por éste Tribunal, ante Usted con el debido respetoocurrimos para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO de fecha Jueves 13 de OCTUBRE de 2011, motivado por los siguientes fundamentos:…

Omisis….

….En consonancia con los Artículos 243, 244, 247, 256 Ordinal 3°, 4° y 8° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las Medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia…

…omisis…

…”De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos OMAR DIAZ Y J.G.. (sic) He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias…”

…DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL…

…En fecha domingo 09 de octubre de 2011, en horas de la tarde, comisión adscrita al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística, realizo un procedimiento en donde retuvieron los ciudadanos OMAR DIAZ Y J.G., haciendo la detención….

…omisis…

…En la audiencia de presentación El Ministerio Publico, solicito al tribunal de control número 4, decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 252 de nuestra ley penal adjetiva, en contra de los ciudadanos, por presuntamente encontrarse relacionado con el expediente que instruye esa representación, por la presunta comisión del Delito CONTRA LAS PERSONAS, imputándole el precitado tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO de conformidad con lo previsto en el articulo 406 ordinal 1º del CODIGO PENAL VENEZOLANO…

…omisis…

…El Ministerio Público precalifica y le atribuye a mis representados la presunta comisión del delito antes referido fundamentándose en las actas policiales de la detención y una prueba ilícita, puesto que se violo la cadena de custodia que no fue realizada tal y como lo establece el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, así como también es de importancia resaltar que el elemento de convicción que se señala para fijar la privativa de libertad no es suficiente para que se ordenara la misma, ya que existen son elementos aislados que no relacionan directamente a mis defendidos con un presunto homicidio…

“…Omisis…

…Ante la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente:..

…La defensa solicita la declaración de libertad de conformidad con lo establecido con el artículo250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Fundándome en el incumplimiento del numeral 2 del articulo 250, por cuanto el ministerio publico no llevo elementos fundados del procedimiento legal, evidenciados que se están soslayando garantías indispensables para la correcta administración de justicia como lo es la violación de la CADENA DE CUSTODIA Y LA VALORACION DE ELEMENTOS DE CONVICCION DE INDOLE ILICITOS según se evidencia en los artículos 197 y 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución del la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se incumplió la cadena de custodia; mas grave aun, no se hizo la respectiva cadena de custodia en el proceso, pues NO EXISTEN ACTAS QUE EVIDENCIEN LA MISMA…

omisis…

…No obstante el tribunal de control número 4, declaro sin lugar la solicitud de no poseer elementos de convicción, sin argumentar de forma motiva las respectivas solicitudes…

…omisis…

…Igualmente se solicito la aplicación del control judicial de conformidad con lo previsto en el articulo 282 de la ley adjetiva penal, en virtud de que no existía en el caso, elementos fundados que indicaran sobre la participación de los ciudadanos OMAR DIAZ Y J.G., en el delito de HOMICIDIO de conformidad con lo previsto en el articulo 406 ordinal 1º, del CODIGO PENAL VENEZOLANO...

…omisis…

…Siendo las solicitudes declaradas sin lugar y acordando el juzgado de control referido estar lleno los extremos para la procedencia de la medida privativa de libertad…

“…omisis…

…DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACION…

Las que Causen un Gravamen irreparable.

omisis…

…En humilde opinión de esta defensa, tales afirmaciones hechas por el Juez de Instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas, por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la solicitud en la audiencia de presentación, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Publico y funcionarios policiales, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Publico, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos…

…Omisis…

…Con respecto a la nulidad por violación del debido proceso, por ilicitud de la prueba, y manipulación indebida, así como omisión de cadena de custodia; esta defensa; alego ante el Juez de Control, no existir elementos de convicción para presumir autoría o participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO, por violación del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la constitución nacional en concordancia con el articulo 49.1 ejudems, y 197 referente a la licitud de la actividad probatoria y 202- A de la Ley Adjetiva Penal, referente a la cadena de custodia; la cual es la innovación en nuestro p.p. y es la garantía esencial del procedimiento. Argumentando esta defensa, en que el presente expediente se observaban irregularidades por parte de la comisión policial del CICPC relacionada a la cadena de custodia. Pues, es importante precisar que los hechos que generaron el presente caso, fue el delito de robo del cual fue victima una compañía, hecho ocurrido el día sábado 08 de octubre de 2011 pues sustrajeron unos aires acondicionados de un área que se encuentra en construcción…

…omisis…”

…Ahora bien, mis representados son retenidos el día domingo 09 de octubre de 2011, en horas de la tarde, por comisión del CICPC delegación Nueva Esparta, por su presente vinculación con el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO. Y como se desprende de las actas policiales y entrevista del caso, fue otra persona distinta quien procedió a sacar los aires acondicionados de la construcción y que en ningún momento mis defendidos OMAR DIAZ Y J.G.entraron (sic) al lugar del suceso, existiendo solo elementos de convicción de que mis representados solo participaron en el aprovechamiento de objetos proveniente del delito mas no en el delito de homicidio en la ejecución de un robo, pues como se denota de todo el expediente que esta consignado, se observa acta de investigación penal donde refleja que mis representados fueron al sitio del suceso a fin de transportar una mercancías, consta inspección técnica que indica que el sitio del suceso es una construcción abierta donde esta en fabricación distintos pent-house y que es en uno de ellos donde ubican a la victima del caso quien resulto ser un vigilante como consta en folios 05, 06, del expediente; se observa en los folios 79, 80 y 81, constante de 3 folios referente a entrevista testificar de un testigo de los hechos quien refiere fue la persona que ubico a mi representados para la realización de un transporte de aires Acondicionados; SE OBSERVA en los folios 96 al 103 del expediente, una experticia de vacio realizado a un teléfono celular perteneciente a un ciudadano identificado como J.B., quien fue una de las personas que ubico a mis representados a fin de hacer un traslado de objetos de procedencia dudosa, en el precitado vaciado telefónico se desprende las comunicaciones efectuadas mediante mensajes de texto donde se evidencia y constata que la presencia de mis representado OMAR DIAZ Y J.G., fue pasadas las 8 y 30 am del día sábado 8 de Octubre de 2011, momento en que participaron mis representados a quienes se le había pedido ubicar un autobús para cargar una mercancía, aunado a eso existe la entrevista tomada al ciudadano j.L. amundaray (sic) la cual consta en el folio 31 del asunto, donde depone que observo pasado las 8.15 am, cuando llegaba un autobús entrando al área de la construcción aledaña al sitio del suceso, observando que según necropsia de ley según levantamiento de cadáver de fecha 8 de octubre de 2011, la cual consta en folio 30, que según el medico forense O.P., la hora de fallecimiento del ciudadano victima era a las 6:00 am; siendo claro que los imputados con todas las ganas de colaborar en el proceso, expusieron en su declaraciones que efectivamente estaban ante un ilícito penal de aprovechamiento pero jamás tuvieron conocimiento ni participación en el delito de homicidio y mucho menos un delito ocurrido de manera tan grotesca, informando los imputados que la persona que los había ubicado a ellos para ese traslado era el testigo ya identificado y que le sorprende que el cicpc le tomo entrevista y no relaciono con el caso, ya que el mismo es quien tiene la conexión con el resto de las personas que participaron en el caso…

…omisis…

…Igualmente mis representado manifiestan oponerse al elemento que cursa en el folio 74, 75 y 76 debido a que es ilícita, toda vez que informaron que fue en el departamento de técnica que le trasplantaron su muestras dactilares y las sembraron cerca del sitio del suceso, hecho que es denunciado por esta defensa toda vez que se desprende del informe que no existió cadena de custodia para el traslado de los rastros encontrados y que según cotejo físico, se asimilan a las de los ciudadanos OMAR DIAZ Y J.G., recordando que en materia de levantamiento de registros dactilares, se debe fijar y fotografiar de donde fue sacada la misma y como consta en el acta de investigación inicial, se manifiesta que se fija, colecta se fotografía pero jamás aparecen las constancias del trasplante de la huella y sus soportes, sin evidenciar el uso de cadena de custodia con la misma…

…omisis…

…Otro punto que es relevante en la incidencia de la huella, es que según los expertos en la materia la materia de dactiloscopia es una rama técnica exacta, mas no en aproximación, pues si se esta hablando de rastros dactilares se debe concluir si son o no son las huellas individualizadas y como resultado positivo o negativo, no un resultado ambiguo que digan que se parece, pues a ciencia cierta se sabe que las huellas humanas son parecidas y es atreves de un proceso de individualización de caracteres morfológicos que se identifica a una persona, dicha características son precisadas por un experto en la materia…

…omisis…

…Es por ello que considera esta defensa que se ha violentado la cadena de custodia con referencia a la experticia que cursa en el folio 74 al 76 referente a los rastros dactilares. Pues no se observa la planilla de colección de las huellas dactilares recabas en el sitio donde se cometió el hecho punible y donde presuntamente se inculpa a mis defendidos, pruebas que para el Ministerio Publico resulta ser fundamental para su posterior condena, mas si la planilla de cadena de custodia del resto de los elementos colectados en el lugar donde se cometió el hecho…

…Omisis…

…Por cuanto se encuentra evidente que la comisión policial VIOLENTO EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION NACIONAL (sic), 197, 202-A de la ley adjetiva penal;

Del análisis del expediente se puede evidenciar que fueron detenidos mis representados violando la garantía de la prueba licita prevista en el artículo 49 de la constitución nacional que estableces que la garantía de la pruebas legales y debido proceso son de orden público, que es parte del proceso venezolano, que no se puede sacrificar una garantía tan esencial, que su propia violación atenta contra el debido proceso…

…omisis…

SEGUNDA DENUNCIA

Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Artículo numeral 2…

…El legislador exigió al juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad debe evaluar los 3 numerales del articulo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del p.p. venezolano…

…omisis…

…Cuando el legislador refiere en el articulo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye…

…omisis…

…Es por ello que el decretar una medida de coerción de carácter reclusorio, es la última de las opciones que debe tener un juez, como amplio respeto y obediencia a la constitución nacional, más aun al artículo 2 y 44 constitucional.

Es importante precisar y traer en referencia la última jurisprudencia en materia de IMPUTACION FISCAL, que si bien han indicado lo procedente de que en una audiencia de presentación se considera un acto de imputación, eso no quiere decir que el acto de imputación no va a ser motivado, pues, dicha motivación radica en lo importante de las expresiones y valoraciones de los elementos con que cuenta la imputación fiscal, para así poder hacer un filtro o contraloría de los delitos imputados; es por ello que esta defensa penal considera que el juez de la causa erro (sic) en aceptar el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO como pretensión fiscal…

…omisis…

…Es notable que EL DELITO DE HOMICIDIO EN LA EJEJCUCION DE UN ROBO ya estuviera configurado en los hechos antes de la presencia de mis representados en el lugar del suceso…

…omisis..

…Muchas veces vemos ciudadanos magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, con ellos manipulan a los administradores de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la constitución nacional. Pues situaciones como estas son las que se utilizan para que sea posible una medida de carácter reclusorio, el cual es la pretensión fiscal…

…”omisis”…

…Es por ello que solicito la libertad plena de mis representados por no poseer elementos de convicción fundados en la presunta comisión del delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo….

…omisis…

…Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mi defendido y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem…

…omisis…

…Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190, 191, 196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197, 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control cuarto de éste Circuito Judicial Penal. Articulado con los artículo 49 numerales 1 y 6 de la constitución nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad, así como el derecho a la libertad fundado en el artículo 44 ejudem…

…omisis…

….Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la incidencia y como consecuencia de ello decrete la libertad plena de los ciudadanos OMAR DIAZ Y J.G., anulando en consecuencia la medida de coerción personal que les fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece….

….omisis…

…En su efecto sea declarado con lugar la segundadenuncia (sic) por no poseer elementos de convicción para imputar el delito de homicidio y se decrete una medida cautelar a favor de OMAR DIAZ Y J.G.…

(Negritas suyas)

…omisis

…

…DEL PETITORIO…

…Omisis…

….Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 4, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente…

…omisis…

…En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 13 de octubre de 2011 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso, por pruebas ilegales, garantías fundamentales de un p.j., pues ninguna persona puede ser privada de su libertad con pruebas ilícitas lo cual es contradictorio del sistema acusatorio, y mucho menos sin cadena de custodia. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena de OMAR DIAZ Y J.G., anulando en consecuencia la medida de coerción personal que les fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

…omisis…

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha siete (07) de Noviembre del año dos mil once (2011), emplaza al Abogado E.D.C., en su carácter de Fiscala Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio veintiuno (21) que corre al respectivo recurso.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha trece (13) de Octubre del año dos mil once (2011), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“….OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: vista la solicitud del control judicial solicitada por la defensa conforme al articulo 282 de la norma adjetiva penal este Tribunal la niega por cuanto de los hechos que constan en actas se evidencia que hubo violencia en el robo contra las personas en la ejecución del delito y en consecuencia se niega dicha solicitud. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal vigente, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados O.J.D.M., J.J.G.L. Y J.A.B.V., podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, los cuales dimanan de: Acta de trascripción de novedades de fecha 8 de octubre del año 2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub Delegación de Porlamar, donde dejan constancia que en esa misma fecha se recibió llamada de la Central del 171 de INEPOL, notificando la novedad, Acta de Inspección Técnica N° 2135 de fecha 8/10/2011, por cuanto se hacía necesario inspeccionar el sitio del suceso con levantamiento de cadáver y su montaje fotográfico de seis fotos, Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 8-10-2011, signada con el N° 698, y que guarda relación con la investigación Penal, Acta de Inspección a cadáver de numero 2136, Registro de Cadena de Custodia 699 que guarda relación con la investigación Penal, Reconocimiento legal numero 9700-073-09, del 810-2011, Examen Médico Forense del cadáver de F.J.S.d. fecha 8-10-2011, Acta de entrevista del Ciudadano L.J.A. titular de la Cédula de Identidad N° 9.998.791, de fecha 8 de octubre del 2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista del Ciudadano A.J.F.O., titular de la Cédula de Identidad N° 1.838.384, del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de WOHNSIEDLER G.P., titular de la Cédula de Identidad N° 3.254.011 del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de S.C.Y.M. titular de la Cédula de Identidad N° 17.487.866 del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de investigacion penal de fecha 10-10-2011 realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en relacion a visita al Hospital, Registro de Cadena de Custodia 700 que guarda relación con la investigación Penal, Solicitud de Reconocimiento y avalúo real a los equipos de aire acondicionado y a dos vehículos chevrolet placas AF7452 Y MOTO YAMAHA PLACAS OAA-579, Acta de Investigación de 10-10-2011 suscrita por el funcionario O.A., Solicitud de reconocimiento legal y experticia a teléfonos celulares, solicitud de datos filiatorios y llamadas de numeros de telefonos 0426-788-7142, 0426-387-3439 0426-387-4779. numero 5433, Solicitud de datos filiatorios y llamadas de numeros de telefonos 0412-840-4573 numero 5434, y del numero 0424-805-1838 numero 5435, Solicitud de experticia a un vehículo Mitsubishi placa OO7-581, Declaración espontánea DE A.J.J. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando de la muerte de su hijo E.D.N.S., Reconocimiento medico legal del 11-1O-2011 al cuerpo de E.D.N.S., Informe Pericial numero 175 del 11-10-2011 sobre impresiones dactilares que da resultado positivo a los imputados, Acta de Investigación del 10-10-2011 suscrita por el ciudadano J.R.P., Peritaje practicado al Teléfono celular con numero telefónico 584267887142 y a los mensajes de texto que fueron enviados el cual fue incautado durante el procedimiento, Acta de Investigación penal de fecha 11 de octubre de 2011, suscrita por el CICPC, Acta de Investigación Penal de fecha 11 de octubre de 2011 suscrita por el CICPC, Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados O.J.D.M., J.J.G.L. Y J.A.B.V. de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en consideración la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y la forma como sucedieron los hechos, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que es procedente imponer para los ciudadanos imputados O.J.D.M., J.J.G.L. Y J.A.B.V. una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, sin embargo por la declaración de uno de los imputados que una de las personas que pudieran están inmersa en la comisión de este hecho se encuentra recluida en el Internado Judicial, y pudieran atentar contra la vida e integridad de estos ciudadanos este Tribunal asigna como sitio de reclusión para el ciudadano J.A.B. la Brigada Motoriza.d.P., y los ciudadanos O.J.D.M., J.J.G.L. la comisaría de boca de Río de la policía del estado. CUARTO: Se acuerda la prueba anticipada solicitada por la defensa privada, y se fija para el día MARTES 18 DE OCTUBRE DE 2011, A LAS 8:30 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: En cuanto a solicitud de copias realizada por la defensa privada, la misma se acuerda expedir por secretaria. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO.…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa la Sala que el Abogado A.A.R., defensor de confianza de los imputados OMAR DÍAZ Y J.G., asienta en su escrito de acción recursiva, en varias denuncias, y se amparan en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 referido a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable; tal como se desprende lo siguiente:

(…)

“….Las que Causen un Gravamen irreparable.

(…)

…Con respecto a la nulidad por violación del debido proceso, por ilicitud de la prueba, y manipulación indebida, así como omisión de cadena de custodia; esta defensa; alego ante el Juez de Control, no existir elementos de convicción para presumir autoría o participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO, por violación del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la constitución nacional en concordancia con el articulo 49.1 ejudems, y 197 referente a la licitud de la actividad probatoria y 202- A de la Ley Adjetiva Penal, referente a la cadena de custodia; la cual es la innovación en nuestro p.p. y es la garantía esencial del procedimiento. Argumentando esta defensa, en que el presente expediente se observaban irregularidades por parte de la comisión policial del CICPC relacionada a la cadena de custodia. Pues, es importante precisar que los hechos que generaron el presente caso, fue el delito de robo del cual fue victima una compañía, hecho ocurrido el día sábado 08 de octubre de 2011 pues sustrajeron unos aires acondicionados de un área que se encuentra en construcción…

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

Es obvia la confusión del apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente.

En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el p.p.”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

Para F.D.L.R., procesalista Uruguayo, dice:

El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

Teniendo en cuenta su fin:

a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

Omissis...

En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Es menester señalar que, la Fase Preparatoria, es la etapa inicial del p.p., donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le limita al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso.

De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el p.p..

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del p.p. en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo expuesto por la defensa al señalar lo siguiente:

SEGUNDA DENUNCIA

Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Artículo 250 numeral 2…

…El legislador exigió al juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad debe evaluar los 3 numerales del articulo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del p.p. venezolano…

…omisis…

…Cuando el legislador refiere en el articulo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye…

…omisis…

…Es por ello que el decretar una medida de coerción de carácter reclusorio, es la última de las opciones que debe tener un juez, como amplio respeto y obediencia a la constitución nacional, más aun al artículo 2 y 44 constitucional.

Es importante precisar y traer en referencia la última jurisprudencia en materia de IMPUTACION FISCAL, que si bien han indicado lo procedente de que en una audiencia de presentación se considera un acto de imputación, eso no quiere decir que el acto de imputación no va a ser motivado, pues, dicha motivación radica en lo importante de las expresiones y valoraciones de los elementos con que cuenta la imputación fiscal, para así poder hacer un filtro o contraloría de los delitos imputados; es por ello que esta defensa penal considera que el juez de la causa erro (sic) en aceptar el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO como pretensión fiscal…

…omisis…

…Es notable que EL DELITO DE HOMICIDIO EN LA EJEJCUCION DE UN ROBO ya estuviera configurado en los hechos antes de la presencia de mis representados en el lugar del suceso…

…omisis..

…Es por ello que solicito la libertad plena de mis representados por no poseer elementos de convicción fundados en la presunta comisión del delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo….

Es menester resaltar, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia nro. 1.744/2007, de 9 de agosto).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia nro. 130/2006, de 1 de febrero).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre. Sala Constitucional).

Así, advierte esta Alzada que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre Sala Constitucional).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, respecto de lo cual, se ha señalado que más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (Sala Constitucional. sentencias 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)..

Los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre Sala Constitucional)

Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra de los ciudadanos OMAR DIAZ Y J.G., por considerar que “…Cuando el legislador refiere en el articulo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye…”

Así pues, tenemos que efectivamente nuestro Código Adjetivo, establece uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla.

En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un medida privativa de libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, así las cosas, a juicio de esta Corte de Apelaciones, los novísimos instrumentos jurídicos aplicables, así como nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reflejan con fidelidad el estado actual de evolución del DERECHO A LA VIDA en el m.d.D.I. de los Derechos Humanos en general, y bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4), donde se afirma el carácter fundamental del DERECHO A LA VIDA, que, además de inderogable, requiere medidas positivas de protección por parte del Estado (artículo 1.1 de la Convención Americana).

El derecho a la vida implica no solo la obligación negativa de no privar a nadie de tal derecho, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la Jurisprudencia Internacional como en la Doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, solo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos.

Frente al imperativo de la protección de la vida humana, y a las inquietudes y reflexiones suscitadas por la muerte, es muy difícil separar dogmáticamente las consideraciones de orden jurídico de las de orden moral; estamos ante un orden de valores superiores, - substratum de las normas jurídicas – que nos ayudan a buscar el sentido de la existencia y del destino de cada ser humano. Nuestro derecho constitucional y los derechos humanos, en su evolución, no permanecen en definitiva insensibles o indiferentes a los cambios constantes.

Así pues de la lectura de la recurrida, se evidencia que la Jueza de Control Nº 04 de esta sede Judicial, al momento de decretar la Medida Judicial Privativa de libertad, ponderó cada uno de los elementos aportados por la Vindicta Pública, considerando lo ajustado a derecho, en aras de garantizar las resultas del p.p., ya que los Jueces estamos llamados a garantizar no sólo los derechos de las víctimas sino de los imputados.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración lo siguiente:

(…)

… SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados O.J.D.M., J.J.G.L. Y J.A.B.V., podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, los cuales dimanan de: Acta de trascripción de novedades de fecha 8 de octubre del año 2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub Delegación de Porlamar, donde dejan constancia que en esa misma fecha se recibió llamada de la Central del 171 de INEPOL, notificando la novedad, Acta de Inspección Técnica N° 2135 de fecha 8/10/2011, por cuanto se hacía necesario inspeccionar el sitio del suceso con levantamiento de cadáver y su montaje fotográfico de seis fotos, Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 8-10-2011, signada con el N° 698, y que guarda relación con la investigación Penal, Acta de Inspección a cadáver de numero 2136, Registro de Cadena de Custodia 699 que guarda relación con la investigación Penal, Reconocimiento legal numero 9700-073-09, del 810-2011, Examen Médico Forense del cadáver de F.J.S.d. fecha 8-10-2011, Acta de entrevista del Ciudadano L.J.A. titular de la Cédula de Identidad N° 9.998.791, de fecha 8 de octubre del 2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista del Ciudadano A.J.F.O., titular de la Cédula de Identidad N° 1.838.384, del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de WOHNSIEDLER G.P., titular de la Cédula de Identidad N° 3.254.011 del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de entrevista de S.C.Y.M. titular de la Cédula de Identidad N° 17.487.866 del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de investigación(sic) penal de fecha 10-10-2011 realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en relacion (sic) a visita al Hospital, Registro de Cadena de Custodia 700 que guarda relación con la investigación Penal, Solicitud de Reconocimiento y avalúo real a los equipos de aire acondicionado y a dos vehículos chevrolet placas AF7452 Y MOTO YAMAHA PLACAS OAA-579, Acta de Investigación de 10-10-2011 suscrita por el funcionario O.A., Solicitud de reconocimiento legal y experticia a teléfonos celulares, solicitud de datos filiatorios y llamadas de numeros (sic) de telefonos (sic) 0426-788-7142, 0426-387-3439 0426-387-4779. numero 5433, Solicitud de datos filiatorios y llamadas de numeros de telefonos 0412-840-4573 numero 5434, y del numero 0424-805-1838 numero 5435, Solicitud de experticia a un vehículo Mitsubishi placa OO7-581, Declaración espontánea DE A.J.J. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando de la muerte de su hijo E.D.N.S., Reconocimiento medico legal del 11-1O-2011 al cuerpo de E.D.N.S., Informe Pericial numero 175 del 11-10-2011 sobre impresiones dactilares que da resultado positivo a los imputados, Acta de Investigación del 10-10-2011 suscrita por el ciudadano J.R.P., Peritaje practicado al Teléfono celular con numero telefónico 584267887142 y a los mensajes de texto que fueron enviados el cual fue incautado durante el procedimiento, Acta de Investigación penal de fecha 11 de octubre de 2011, suscrita por el CICPC, Acta de Investigación Penal de fecha 11 de octubre de 2011 suscrita por el CICPC, Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…(…)

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese M.T. de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal; circunstancia que, lo conllevó a negar la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

(…)

…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados O.J.D.M., J.J.G.L. Y J.A.B.V. de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en consideración la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y la forma como sucedieron los hechos, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que es procedente imponer para los ciudadanos imputados O.J.D.M., J.J.G.L. Y J.A.B.V. una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, sin embargo por la declaración de uno de los imputados que una de las personas que pudieran están inmersa en la comisión de este hecho se encuentra recluida en el Internado Judicial, y pudieran atentar contra la vida e integridad de estos ciudadanos este Tribunal asigna como sitio de reclusión para el ciudadano J.A.B. la Brigada Motoriza.d.P., y los ciudadanos O.J.D.M., J.J.G.L. la comisaría de boca de Río de la policía del estado…

(…)

En el mismo orden de ideas, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente es en la fase preparatoria; por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el p.p., excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro p.p., se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro p.p., se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

De tal suerte que considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando se encuentra, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia cumplió con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista E.L.P.S., es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del p.p.. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. (Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció al respecto lo siguiente:

…Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del p.p.; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’.

Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el p.p., extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…

.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, esta Alzada, encuentra que en el presente caso, no resultó vulnerada ninguna garantía constitucional relativa al derecho a ser oído, a la defensa, a ser informado oportunamente de los hechos por los cuales resulta investigado ni a la libertad personal, por cuanto los imputados OMAR DIAZ Y J.G., fueron debidamente imputados, en la audiencia de presentación, de los motivos por los cuales resultaron privados de libertad y la orden de aprehensión resultó legitimada una vez que el Ministerio Público solicitara su imposición y la misma fuera ratificada por el Juez Cuarto de Control.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el p.p. hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

De igual manera, es menester para esta Corte de Apelaciones señalar, que si bien en nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando existan elementos inicialmente en sus contras, que comprometan su participación en la comisión de un delito. ASÍ SE DECIDE.-

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, … constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal estima, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara la Defensa Privada, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha trece (13) de Octubre del año 2011, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: