Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

N° 13

ASUNTO N ° 4146-10

IMPUTADO (S): PAREDES OVALLES ALBERTO.

VICTIMA (S): EL ESTADO VENEZOLANO

RECURRENTES: ABOGADOS J.A. AÑEZ Y A.R.S..

REPRESENTACION FISCAL: FISCAL SEGUNDA CON COMPETENCIA EN MATERIA DE SALVAGUARDA, BANCOS, SEGUROS Y MERCADOS DE CAPITALES DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABG. K.L.G.O..

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: SOLICITUD ENTREGA DE DIVISAS EXTRANJERAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 14/01/2010, por los Abogados J.A. AÑEZ Y A.R.S., en su condición de defensores privados del ciudadano C.A.P.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 16 de noviembre de 2009, mediante la cual Niega la devolución del dinero incautado a su defendido.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente al Juez C.J.M. y por auto de fecha 25 de febrero de 2010, se Admite el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 26 de febrero de 2010, se solicitaron las actuaciones principales ante el Juez de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, recibiéndose las mismas en fecha 02 de marzo de 2010.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La parte recurrente, fundamenta su recurso de apelación, en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y alega, entre otros, que:

“…omissis…

CAPITULO TERCERO

AUTO DEL CUAL SE RECURRE

(…)

Ciudadanos Magistrados, es evidente que en la causa objeto de la presente apelación, lo que se encuentra en discusión es que el Tribunal de Control Nº 1 en el Auto recurrido niega la entrega de divisas sin detenerse a examinar que no existe la comisión de hecho punible alguno que determinara la incautación de las divisas objeto de la solicitud tal como lo estableció el Tribunal de Control en la oportunidad de realizarse la Audiencia de presentación del imputado, asunto que fue corroborado por la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa al decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico y por otra parte la retención de la divisas es improcedente por cuanto la incautación de las mismas no es vinculante con el único delito precalificado mediante la decisión de esa Corte de Apelaciones conforme a los antes expuesto como lo es el de Inducción a la corrupción de funcionario publico, delito por el cual no debe considerarse imprescindible para la continuación del único delito imputado, y debe recordarse que para el momento que se dicta el acto conclusivo de la investigación esta pone fin a la etapa investigativa en la cual no surgió ningún otro elemento nuevo que permitiera siquiera realizar previa a la acusación la imputación formal, pues, debemos partir de que en el caso de haber surgido nuevos elementos de convicción para la imputación esta debió materializarse antes de la presentación de acto conclusivo. Por lo tanto consideramos que no ha existido ningún otro elemento de convicción distinto que permita a esta corte verificar la existencia de algún hecho con apariencia de delito, tal como lo afirmo la corte al decidir el recurso de apelación en el presente caso.

En fecha treinta (30) del mes de julio del año 2008, sentencia N° 21, EXP. 3520-08 la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa al conocer y decidir del recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico en contra del Auto dictado por el Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal que desestimo totalmente la imputación realizada en contra de nuestro defendido estableció lo siguiente: (…)

“…Por escrito de fecha 07-05-08 las abogadas R.R.B. y C.A.V., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público con sede en Guanare, en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Estado Portuguesa, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 04 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la libertad plena a favorg del ciudadano C.A.P.O., por la comisión de los delitos de Recibo de Divisas Extrajeras, Inducción a la Corrupción de Funcionarios Público y Apropiación Indebida de Tarjeta Inteligentes…

…omisis… Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 02 de mayo de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, las abogadas R.R.B. y C.A.V., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público con sede en Guanare, en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Estado Portuguesas, presentaron al ciudadano C.A.P.O., por ser el autor de del siguiente hecho

... tal como se desprende del Acta Policial signada con el Nro. 187, suscrita por los funcionarios CABO PRIMERO (GNB) VARELA ESCALONA WILFREDO, C/2DO (GNB) M.R.N.... efectivos adscritos al punto de control de seguridad vial Boconoito, perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento 41 ... el día 01-05-3008 (Sic), siendo las 12:00 horas de la noche, en el momento de realizar la revisión de un vehículo MARCA DODGE, MODELO CALIBER (sic), COLOR PLATEADO BRILLANTE, PLACAS GDG-07C, procedente de la ciudad de Mérida estadio (sic) Mérida, que se dirigía a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, luego de indicarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la calzada para realizar una revisión del vehículo y equipaje que se encontraba dentro del mismo, para efectuar luego la inspección e identificación del conductor, de acuerdo a lo consagrado en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien identificaron como. PAREDES OVALLOS (sic) C.A...., posteriormente los funcionarios los funcionarios (Sic) proceden a efectuarle una revisión minuciosa al vehículo, encontrando dentro de la guantera, ubicada al lado derecho de la palanca de velocidades, una (01) bolsa de plástico color negro contentiva en su interior de otra bolsa de plástico color verde, la cual poseía en su interior la cantidad de CIENTO VEINTISIETE (127) B1LLETES DE DENOMINACIÓN DE CIEN DÓLARES AMERICANOS ($ 100) C/U, QUE HACIAN LA CANTIDAD DE DOCE MIL SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS ($ 12.700) y la cantidad de DOSCIENTOS BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA (50) EUROS C/U. PARA UN TOTAL DE DIEZ MIL (10.00) EUROS, por lo que los funcionarios le hacen del conocimiento al TTE (GBN) Comandante del Puesto del Procedimiento que estaban efectuando, y en el momento en que se encontraban en la oficina del Puesto de control Vial Boconoito, el prenombrado ciudadano trató de sobornarlo ofreciéndole la cantidad de SETECIENTOS ($700) DOLARES, en BILLETES DE CIEN OOLARES ($100), los cuales colocó debajo de una carpeta que se encontraba en el escritorio ... "

Solicitando, por último, las representantes del Ministerio Público se califique la aprehensión como flagrante y le sea aplicada la Medida Preventiva Judicial de Libertad por la comisión de los delitos de Recibo de Divisas Extranjeras, Inducción a la Corrupción de Funcionario Público y Apropiación Indebida de Tarjetas Inteligente....

. . . Omissis ... Con base a los elementos de convicción precedentemente trascriptos se observa que la Fiscal del Ministerio Publico imputo a la Ciudadana (Sic) C.A.P.O. (sic), el delito de Recibo de Moneda Extrajera, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar al momento de su aprehensión este se encontraba recibiendo monedas extranjeras (euros y dólares), vale decir, tomando dichas divisas extranjeras, y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere ser ejecutada en contravención a los operadores cambiarios autorizados, es decir Banco Central de Venezuela, tal como lo establece el artículo 9 de la ley especial, por cuanto como puede observarse "Es competencia del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiaría y será sancionado...

, entendiendo el verbo recibir: como "acoger, absorber, recoger. Ahora bien, tanto del acta policial como de las actas de entrevistas de los testigos presénciales de la practica de la revisión personal practicada al imputado así como de la revisión del vehículo que conducía para el momento en que fue practicada la aprehensión del ciudadano C.A.P.O. (sic), solo dan cuenta de la existencia de las monedas extranjeras que portada el imputado, no siendo indicativo por alguno de ellos que la misma hubiere sido recibida de alguna persona, pudiendo el Ministerio Público con tales elementos de convicción erigir como punible tal conducta y además que dicha acción la estaba realizando el imputado de manera ilícita o en contravención de la norma especifica que regula esta operación cambiaria, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que el ciudadano C.A.P.O. (sic), poseía o llevaba, las monedas extranjeras, es decir, que esta conducta no se encuentra prevista como ilícita en la Ley de Ilícitos Cambiarías, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en esta prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano C.A.P.O., por lo que quedan apartadas de la punibilidad todas las conductas que no aparezcan expresamente descritas en los tipos penales (nullum crimen sine lege, nullum crimen sine typus). De conformidad con el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela "Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes': por lo que mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer monedas extranjera, tal como quedo demostrado de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público...

.. Omissis ... IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que la representación del Ministerio Público en los argumentos utilizados para fundamentar su recurso, se distrae en señalar que era procedente la medida privativa de libertad visto la pena que acarrean los delitos imputados más no defiende los elementos y pruebas que en su criterio llevarían a la convicción de la realización de los hechos delictivos imputados al ciudadano PAREDES OVALLOS (sic) C.A..

Ante tal situación y siendo que se está conociendo de la apelación de un auto, que conlleva a que los integrantes de esta sala tengan la facultad de revisar los hechos para determinar la procedencia o no de la apelación y así establecer la adecuación del fallo de la recurrida a la normativa vigente y que regulan los delitos que se le atribuyen en autoría al imputado de autos. En efecto, en el presente caso se le imputa, al ciudadano PAREDES OVALLOS (sic) C.A., la comisión de los delitos de recibo de divisas extranjeras; inducción a la corrupción de funcionario público y apropiación indebida de tarjetas inteligentes; ahora bien, de la revisión de las actas procesales desprende que al identificado imputado se le incauta un numero significativo de moneda extrajera, sin que se evidencie, de dichas actas, su procedencia i1ícita. Cabe resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Corte que la posesión de monedas extranjeras sin importar su cantidad no esta tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico, por otra parte, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios,...

. . . Omissis. .. De tal manera que, al no haberse cumplido con el presente requisito de procedibilidad, es decir, que se califique por el organismo administrativo sancionatorio, la presunta comisión de un ilícito cambiario, mal puede el Ministerio Público, solicitar la aplicación de una medida de coerción personal por estos hechos; por lo tanto, al no haberse evidenciado la procedencia ilícita de su obtención no puede atribuírsele características punibles a referida hecho. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa,• Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas R.R.B. Y C.A.V., en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público con sede en Guanare, en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del estado Portuguesa, contra la decisión de fecha 04 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare. SEGUNDO: Impone al imputado PAREDES OVALLOS (sic) C.A., la medida cautelar sustitutiva establecida en los numerales 3 y 4 el artículo 256 del referido texto, es decir, presentación periódica cada 15 días ante el Tribunal de Control y prohibición de salir del país sin autorización del mismo, por la comisión del delito de inducción a la corrupción de funcionario público, previsto en el artículo 63 de la Ley contra la Corrupción. "

Así se tiene que, la Corte de Apelaciones desestimo la calificación de delito de Recibo de Divisas extranjeras y Apropiación Indebida de Tarjetas Inteligentes, acogiendo solo el de Inducción a la Corrupción de Funcionario Público imponiendo las medidas cautelares ya citadas.

Ciudadanos Magistrados, a continuación apuntamos un conjunto de decisiones dictadas por esa honorable Corte de Apelaciones, en diferentes oportunidades respecto a casos análogos.

En fecha 22 de marzo de 2006, sentencia Nº 09 del Exp.-2729-06, con ponencia de la Magistrada Moraima Look Roomer, esa corte se pronuncio diciendo: (…)

Por su parte, con ponencia del magistrado Joel Antonio Rivero en fecha 07 de febrero de 2008 sentencia N° 01 EXP. 3318-08, esa Corte de Apelaciones estableció lo siguiente: (…)

Con ponencia del magistrado Joel Antonio Rivero en .. fecha .. 21.. de ..JUNIO .. de .. 2006 .. sentencia .. N° .. 03 .. EXP. N° 2232-04, esa Corte de Apelaciones estableció lo siguiente: (…)

Al respecto cabe destacar que conforme a criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la observancia en acoger la doctrina de casación por parte de los Jueces de Instancia para la defensa de la integridad y la Uniformidad de la jurisprudencia, no es discrecional sino que constituye una directriz de conducta y en consecuencia infringe el derecho el Juez que no procure acatar las decisiones de casación como anteriormente se ha establecido, considerándose como Error Inexcusable.

También resulta pertinente citar a F.V., quien en su exposición consignada en la obra Pruebas, procedimientos especiales y ejecución pernal de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal. 2005, pag. 427, al tratar el tema relacionado con los objetos pasivos y activos del delito, manifiesta lo siguiente:

"… Es importante atender a la clasificación de los objetos sobre los cuales la ley deposita su interés procesal dentro del (Sic) investigación y de la resolución de las controversias. Se trata e (Sic) los objetos activos y pasivos relacionados con directamente con la perpetración del hecho punible, a los cuales alude el COPP en sus artículos 108, numeral 12 (en cuanto a las atribuciones del Ministerio Publico) y 283 y 284 en lo atinente a los actos de investigación en el sentido de que estos deben estar dirigidos al aseguramiento de esos objetos." Mas adelante en la pago 429 dice: Una sentencia de la Sala Constitucional concluyo que las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito tiene por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrara el delito y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo…"

A la luz de la anterior cita y en interés del caso bajo examen se tiene que, tal como se ha apuntado en líneas anteriores, tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones en sus respectivas oportunidades establecieron que el presente caso no existe la comisión del delito de RECIBO ILCITO DE DIVISAS EXTARNJERAS, mal puede entonces mantenerse retenidas las divisas incautadas a nuestro defendido.

Por otra parte, es importante destacar la tutela constitucional como garantía del derecho de propiedad, y en tal sentido debe entenderse la vigencia del derecho de propiedad como uno de los atributos esenciales a la naturaleza humana, el cual es reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 115. Sin embargo, tal derecho se encuentra sometido a las condiciones que nacen del respeto a la ley y al buen orden que ha de regir dentro de una sociedad civilizada que aspire vivir dentro de los parámetros sociales del respeto a las instituciones y a las cargas que se desprenden de las responsabilidades sociales que todos los ciudadanos deben tener frente a la comunidad.

Siendo esto un acápite expuesto dentro del mismo dispositivo constitucional. Las divisas incautadas a nuestro defendido se encuentran en el ámbito de su dominio como propietario indiscutible de las mismas. De manera tal que al no demostrarse ningún tipo ilícito en su relación de pertenencia respecto a las mismas, estas deben serie entregadas.

Estas obligaciones de ley consisten a su vez en el cumplimiento de aquellas normas que privan acerca de la propiedad dentro del Estado democrático, social de derecho y de justicia imperante. Constituyendo la garantía necesaria que permite resguardar el derecho de propiedad.

En este orden de ideas, es importante tomar en cuenta y afirma la vigencia del sometimiento de su actuación al principio de la supremacía constitucional y del respeto y acatamiento a la jurisprudencia vinculante que dimane de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo exige el Artículo 335 de la Constitución.

Ciudadanos Magistrados, la recurrida en su auto se aparte totalmente en cuanto a los cumplimientos exigidos en tanto y en cuanto a la demostración de la comisión de un hecho punible por parte de nuestro defendido referido al recibo ilícito de divisas extranjeras, por lo que del mismo modo nos oponemos a lo establecido en el punto 2 de la dispositiva del Auto recurrido al acordar se emita copia certificada de las actuaciones al Ministerio de Finanzas a fines que determine el monto de la multa o sanción por exceder el monto permitido de cargar divisas. Esto violenta el principio de legalidad. A consideración de esta defensa, al haberse acordado que no existe el ilícito cambiario imputado mal puede acordarse tal asunto, es decir notificar al Ministerio de Finanzas para que imponga una sanción.

Es importante manifestar que no obstante haber esa honorable Corte de Apelaciones dictaminado la inexistencia del delito de Recibo Ilícito de Divisas conforme a lo expuesto en líneas iniciales del presente Recurso, el Ministerio publico presento escrito acusatorio en contra de nuestro defendido por los delitos de delitos de Recibo de Divisas Extranjeras, Inducción a la Corrupción de Funcionario Público y Apropiación Indebida de Tarjetas Inteligentes, ante lo cual se evidencia que: No realizó acto de imputación formal respecto a los dos delitos que fueron desestimados por esa Corte, es decir, Recibo de Divisas Extranjeras y Apropiación Indebida de Tarjetas Inteligentes, sin existir elementos nuevos en la investigación, poniéndole fin a la investigación con el Acto conclusivo acusatorio con lo cual es improcedente cualquier tipo de diligencia o tramite investigativo posterior a dicho acto.

CAPITULO IV

PETITUM

Por todas la razones y fundamentos antes esbozados es por lo que solicito sea revocado el auto decretado por este Tribunal de la Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, [el día 16 de Noviembre de 2009; en la solicitud Nº 11CS-5487-08; I y en su consecuencia declarado con lugar dicho recurso ordinario de apelación contra auto, por las razones jurídicas y validas que lo sustentan y se acuerde la entrega de las divisas incautadas a nuestro defendido. por cuanto se encuentra evidenciado la comisión del delito de Recibo Ilícito Cambiario de Divisas .

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictó auto donde niega la entrega de divisas solicitada por el Abogado A.R.S. en su condición de Abogado Asistente del ciudadano C.A.P.O., en los siguientes términos:

…DE LA ENTREGA DE DIVISAS SOLICITADA

El ciudadano C.A. paredes, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.295.520, Urbanización la Campiña, vía aguas calientes, casa N° 34, ejido estado Mérida, debidamente asistido por el Abogado Abg. A.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo en número 21.704, introdujo escrito mediante el cual solicitó la entrega de Ciento Veintisiete (127) billetes de la denominación de Cien (100) dólares americanos c/u, para un total de Doce Mil Setecientos ($12.700) dólares americanos; y de la denominación de Cincuenta (50) Euros c/u, para un total de Diez Mil (10.000) Euros. Así mismo Cuatro Mil Trecientos (Sic) Treinta (4.330), Euros, de las siguientes denominaciones Dos (02) billetes de la denominación de cien (100) Euros, Ochenta y un (81) billetes de la denominación de Cincuenta (50) Euros, Tres (03) billetes de la denominación de Veinte (20) Euros, un billete (01) de la denominación de Diez (10) Euros y Cinco (05) billetes de la denominación de Cinco (05) Euros para un total de Catorce Mil Trecientos (Sic) Treinta (14.330) Euros, por tener un interés directo en las descritas divisas, las cuales indicó eran de su propiedad y se encuentran a la orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con competencia en Materia de Salvaguarda Bancos, Seguros y Mercadeo de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, petitorio que pasa este Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.

Plantea el solicitante que: " En fecha 05-05-2008, solicité por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con competencia en Materia de Salvaguarda Bancos y Seguros la cantidad de divisas que a continuación se describen: Ciento Veintisiete (127) billetes de la denominación de Cien (100) dólares americanos c/u, para un total de Doce Mil Setecientos ($12.700) dólares americanos; y de la denominación de Cincuenta (50) Euros c/u, para un total de Diez Mil (10.000) Euros. Así mismo Cuatro Mil Trecientos (Sic) Treinta (4.330), Euros, de las siguientes denominaciones Dos (02) Billetes de la denominación de cien (100) Euros, Ochenta y un (81) billetes de la denominación de Cincuenta (50) Euros, Tres (03) billetes de la denominación de Veinte (20) Euros, un billete (01) de la denominación de Diez (10) Euros y Cinco (05) billetes de la denominación de Cinco (05) Euros para un total de Catorce Mil Trecientos (Sic) Treinta (14.330) Euros, la cual tácitamente fue negada, visto que hasta la presente fecha no se ha dado respuesta sobre la entrega o no de los mismos, operando de esta manera el silencio administrativo, el cual se entiende como una negativa de entrega de las divisas solicitadas, es por ello oportuno recurrir al órgano jurisdiccional, de conformidad con el articulo 311 y 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, visto el silencio del Ministerio Público en la entrega de las Divisas de mi propiedad, le solicito muy respetuosamente se me garantice mi derecho de propiedad. Así pues en fecha 04 de Mayo del presente año, me fue otorgada libertad sin restricción por el juzgado de control N° 1, así mismo el tribunal desestimó la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, es por ello que al no existir hecho punible alguno no es posible la retención del dinero que me fue incautado en virtud que el mismo ya no configura objeto material del delito, (es la persona o cosa sobre la que materialmente recaen los resultados de la acción delictiva, que se afecta con la acción del sujeto activo), motivo por el cual, lo ajustado a derecho es que sea declarada con lugar la presente solicitud, por lo recurro a este Juzgado en virtud, que es el conocedor de la presente solicitud. Por las razones de interés personal y directo, es que se decide ejercer la presente solicitud, ya que se violenta el derecho a la propiedad de las referidas divisas, que por circunstancias y arbietariedades (Sic) del Organismo Policial, sin embargo he esperado un tiempo prudencial para que el órgano de investigaciones constatara que no me encuentro incurso en delito alguno, circunstancias estas que se evidenciaron al ser decretada mi y desestimada la precalificación jurídica del Ministerio Publico ... ".

En cuanto a la opinión Fiscal consta que la representante del Ministerio Público, mediante acta, de fecha 14-05-2008 informó que en relación a la solicitud realizada por el abogado A.R.S. en representación del ciudadano Paredes Ovalles C.A., donde requiere la entrega de las divisas extranjeras conformadas por la cantidad de Doce mil Setecientos dólares ($12.700,00) y Catorce Mil Trescientos Treinta Euros (E 14.330,00), las cuales guardan relación con el expediente N° 18-F02-0054-08 (nomenclatura de la Fiscalía) y solicitud N° 1 CS 5487 -08 (nomenclatura de este Tribunal), esa representación Fiscal en virtud de la revisión y análisis exhaustivo de las actas procesales que rielan en el presente expediente negó la entrega de las divisas, por cuanto se excedía el monto permitido para cargar divisas de acuerdo a lo que dispone el articulo 9 de la Ley de ilícitos Cambiarios y no le fue impuesta en su oportunidad una multa o sanción por cuanto el suscitado imputado en ningún momento demostró que recibió estas divisas cumpliendo a través de CADIVI encontrándose la presente solicitud en fase de investigación penal.

Así las cosas, en el presente caso, examinadas las actuaciones que motivan el aseguramiento del bien objeto de la solicitud formulada por la peticionante, se aprecia que estas tienen que ver con el procedimiento de investigación iniciado por el órgano competente con motivo de la presunta comisión del delito de Inducción a la Corrupción de Funcionario Publico, previsto y sancionado en la Ley contra la Corrupción, donde se señala como imputado al solicitante ciudadano Paredes Ovalles C.A., actos de investigación que aprecia el Tribunal a los fines de la presente .decisión y que consisten en:

1.- Oficio N° CRD-41-1RA.CIA-SIP-255, de fecha 01-05-2008, emanado del Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41, Primera Compañía, de la Guardia Nacional con sede en Guanare, estado Portuguesa.

2.-Acta de Investigación penal N° 187, de fecha 01-05-2008, suscrita por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional, adscritos al Punto de Control Vial Boconoíto.

3.- Acta de Identificación del Imputado ciudadano C.A.P.O., (sic) de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° V 15.295.520.

4.- Acta de Imposición de Derechos del imputado ciudadano C.A.P.O., (sic) de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° V 15.295.520.

5.- Acta de Retención de Evidencias.

6.- Acta de Entrevista Testifical, de fecha 01-05-2008, formulada por el ciudadano G.C.A., ante Comando regional N° 4, Destacamento N° 41 segundo pelotón de la Primera Compañía, Comando Boconoíto.

7.- Acta de Entrevista Testifical, de fecha 01-05-2008, formulada por el ciudadano Azuaje J.A., ante Comando regional N° 4, Destacamento N° 41 segundo pelotón de la Primera Compañía, Comando Boconoíto.

8.-Copias Fotostática que rielan a los folios 23 al 150 correspondiente a los Billetes de Divisas Extranjeras, que fueron incautados al ciudadano C.A.P.O., (sic) titular de la cedula de identidad N° V-15.295.520.

9.- Oficio N° 250, de fecha 01-05-2008, mediante el cual el Comando Regional N° 4, destacamento N° 41, Primera Compañía de la Guardia nacional con sede en Guanare estado Portuguesa remite al ciudadano C.A.P.O., (sic) titular de la cedula de identidad N° V-15.295.520 a la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa.

10.- Oficio N° 251, de fecha 01-05-2008, remitido por el Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41, Primera Compañía de la Guardia Nacional con sede en Guanare, estado Portuguesa, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, solicitando experticia documentológica de autenticidad y/o falsedad de las divisas extranjeras incautadas, al prenombrado imputado.

11.- Oficio N° 254, de fecha 01-05-2008, mediante el cual el Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41, Primera Compañía, de la Guardia Nacional con sede en Guanare, estado Portuguesa, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, solicita reseña e identificación del prenombrado imputado.

12.- Experticia de autenticidad y/o Falsedad de las divisas extranjeras N° 9700-057 -241, de fecha 02-05-2008, practicada por el experto J.L.M., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a los ciento veintisiete (127) billetes de la denominación de cien Dólares ($100); dos billetes de la denominación de cien (100) Euros; Doscientos Ochenta y un (281) billetes de la denominación de cincuenta (50) Euros; un (01) billete de la denominación de Diez (10) Euros; cinco (05) billetes de la denominación de cinco (05) Euros. Todos los cuales resultaron ser auténticos.

13.- Experticia de Reconocimiento Técnico y trascripción de llamadas entrantes y salientes y de mensajes entrantes y salientes, N° 9700-254-182, de fecha 02-05-2008, practicada por el detective L.T., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a los dos teléfonos celulares incautados, así mismo el reconocimiento de las tarjetas de crédito y debito, las chequeras, las libretas de ahorro, la cedula de ciudadanía colombiana, el pasaporte y una libreta de notas incautadas al prenombrado imputado.

14.- experticia de Reconocimiento y regulación real N° 9700-057-126-242, de fecha 02-05-2008, suscrita por el experto T.S.U. Y.E.O., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, realizada al vehiculo de las siguientes características Marca Dodge, modelo Caliber, color plateado brillante, año 2007, s/c. 8Y3314825715509695, tipo paseo, modelo Sedan, placa GDG-07C, conducido por el imputado de autos.

En este sentido y teniendo en cuenta que el legislador faculta al Ministerio Público para ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados específicamente con la perpetración del delito, según lo previsto en el artículo 108, numeral 11 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente es permisible para este, la devolución de aquellos objetos incautados y que no sean imprescindibles para la investigación, extremo que debe ser estimado a los fines de determinar la procedencia o no de la devolución, unido a la circunstancia de la legitimidad activa que le asiste a quien los derechos pretenda hacer vale, corresponde a este Tribunal decidir la procedencia o no de lo peticionado.

Ahora bien, examinados por el Tribunal los motivos señalados por el Representante del Ministerio Público para no acordar la solicitud que le fuere realizada por la ciudadano Paredes Ovalles C.A., se observa, que se justificó en cuanto a que el monto que cargaba de Divisas se excedía al permitido de acuerdo a lo que dispone el articulo 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y no le fue impuesta en su oportunidad una multa o sanción por cuanto el suscitado imputado en ningún momento demostró que recibió estas divisas cumpliendo con las normas establecidas a través de CADIVI encontrándose la presente solicitud en fase de investigación penal; de la revisión de legajo de actuaciones que conforman la presente causa debemos tomar en consideración que en el presente caso se ordenó de prosecución del presente proceso por la vía del procedimiento ordinario a los fines de proseguir con la investigación penal a cargo del Ministerio Público; ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que al identificado imputado se le incautó un número significante de monedas extranjeras, sin que se evidencie, de dichas actas, su procedencia, máxime cuando en la presente investigación para el momento de celebrarse la referida audiencia no se ha presentado acto conclusivo, y la ley especial vigente para la fecha de comisión del hecho, establece en el artículo 9 de la Ley contra los ilícitos cambiarios establece como sanción tanto de pena corporal como multa, además de establecer dicha ley procedimientos administrativos, en razón de ello la representante fiscal solicitó se remitiera oficio al Ministerio de Finanzas, de manera que mal podría esta Juzgadora acordar la devolución de las cantidades de divisas (euros) solicitadas que le fueron incautadas al ciudadano C.A.P.O., cuando las mismas son objeto de una investigación penal ante el Ministerio Público, toda vez que el presente proceso penal se sigue por la vía ordinaria. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en lo precedente expuesto este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la Ciudad de Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley;

1.-NIEGA la solicitud donde requiere la entrega de las divisas extranjeras conformadas por la cantidad de Ciento Veintisiete (127) billetes de la denominación de Cien (100) dólares americanos c/u, para un total de Doce Mil Setecientos ($12.700) dólares americanos; y de la denominación de Cincuenta (50) Euros c/u, para un total de Diez Mil (10.000) Euros. Así mismo Cuatro Mil Trecientos (Sic) Treinta (4.330), Euros, de las siguientes denominaciones Dos (02) billetes de la denominación de cien (100) Euros, Ochenta y un (81) billetes de la denominación de Cincuenta (50) Euros, Tres (03) billetes de la ,denominación de Veinte (20) Euros) un billete (01) de la denominación de Diez (10) Euros y Cinco (05) billetes de la denominación de Cinco (05) Euros para un total de Catorce Mil Trecientos (Sic) Treinta (14.330) Euros al ciudadano Paredes Ovalles C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.295.520, Urbanización la Campiña, vía aguas calientes, casa N° 34, ejido estado Mérida, debidamente asistido por el Abogado Abg. A.R.S., por constituir las referidas divisas el objeto material del delito de divisas extranjeras; inducción a la Corrupción de funcionario Publico y apropiación indebida de tarjetas inteligentes, todo de conformidad con la Ley contra la Corrupción vigente para la fecha de comisión del hecho.

2.- Acuerda remitir copia certificada de las actuaciones al Ministerio de Finanzas, a los fines que determine el monto de la multa o sanción por exceder el monto permitido de cargas divisas, por cuanto en su momento el mismo no demostró que recibió las mismas cumpliendo a través de CADIVI, regístrese, diarícese, Certifíquese.

3- Declara el cese de la Medida Cautelara Sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 numeral 4°, consistente en la prohibición de salida del país del ciudadano C.A.P.O.. (sic).

4.- Niega el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad prevista en el articulo 256 numeral 3°, consistente el la presentación una vez al mes por el lapso de seis meses ante la oficina de Alguacilazgo.

5.- Se ordena oficiar a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito solicitando se sirva remitir con carácter urgente la hoja de control de presentación del imputado C.A.P.O.. (sic) Notificación a las partes.

Por su parte la Representación Fiscal dio contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de decidir el recurso de apelación esta Corte observa:

La presente causa, surge por motivo de apelación ejercida por los Abogados J.A. AÑEZ Y A.R.S., en su condición de defensores privados del ciudadano C.A.P.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 16 de noviembre de 2009, que declaró:

…DISPOSITIVA

Con fundamento en lo precedente expuesto este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la Ciudad de Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley;

1.-NIEGA la solicitud donde requiere la entrega de las divisas extranjeras conformadas por la cantidad de Ciento Veintisiete (127) billetes de la denominación de Cien (100) dólares americanos c/u, para un total de Doce Mil Setecientos ($12.700) dólares americanos; y de la denominación de Cincuenta (50) Euros c/u, para un total de Diez Mil (10.000) Euros. Así mismo Cuatro Mil Trecientos (Sic) Treinta (4.330), Euros, de las siguientes denominaciones Dos (02) billetes de la denominación de cien (100) Euros, Ochenta y un (81) billetes de la denominación de Cincuenta (50) Euros, Tres (03) billetes de la ,denominación de Veinte (20) Euros) un billete (01) de la denominación de Diez (10) Euros y Cinco (05) billetes de la denominación de Cinco (05) Euros para un total de Catorce Mil Trecientos (Sic) Treinta (14.330) Euros al ciudadano Paredes Ovalles C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.295.520, Urbanización la Campiña, vía aguas calientes, casa N° 34, ejido estado Mérida, debidamente asistido por el Abogado Abg. A.R.S., por constituir las referidas divisas el objeto material del delito de divisas extranjeras; inducción a la Corrupción de funcionario Publico y apropiación indebida de tarjetas inteligentes, todo de conformidad con la Ley contra la Corrupción vigente para la fecha de comisión del hecho…

Solicitando la parte recurrente a esta Alzada la nulidad del auto recurrido y la devolución del dinero incautado al ciudadano C.A.P.O..

A tal efecto, del análisis del caso que ocupa a esta Alzada, toca en primer termino hacer una ubicación de la fase procesal en la que se encuentra esta causa.

Así tenemos, que la misma se encuentra en la primera fase del proceso, es decir en la fase de investigación.

Sobre esta fase el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga casi en forma exclusiva la titularidad de la acción penal al Estado por órgano del Ministerio Público quien esta obligado a ejercerla de manera imperativa.

De igual modo, el legislador le estableció al Ministerio Público un plazo y procedimiento para que el mismo, ejerza la acción penal correspondiente, instaurando en los artículos 313 y 315 eiusdem dicho termino, constituye al Fiscal del Ministerio Público en ductor, titular e impulsor de la fase preparatoria, siendo además el que decide la conclusión de la misma, claro está dentro del lapso y con los medios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, el Ministerio Público como titular de la acción Penal está facultado para dirigir en esta etapa del proceso las diligencias necesarias y correspondientes; en el caso de marras, consta en el acta de audiencia especial, que riela al folio 127 de la segunda pieza del presente asunto que la Representante de la Fiscalía Segunda con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Ministerio Público, Abg. K.L.G.O., expuso lo siguiente: “..y en cuanto a la solicitud de entrega de divisas el ministerio Publico (sic) que no deben ser entregadas (sic) en virtud del artículo 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en virtud que excedía del Monto permitido para cargar y uno(sic) le fue impuesta en su oportunidad una multa o sanción es por lo que solicito se envíe copia certificada de todas las actuaciones al Ministerio de Finanzas a los fines de que determine el monto de la multa o sanción ya que el imputado en ningún momento demostró que recibió estas divisas cumpliendo a través de CADIVI (sic)…”. Ocurriendo ello así, tales diligencias bajo ningún concepto son ilimitadas en el tiempo, ni inmotivados y es ésta; la que decide la forma de culminación del proceso. Tal como puede observarse de las actuaciones procesales aún no ha finalizado la fase primigenia del proceso, toda vez que hasta la presente fecha no se ha celebrado la correspondiente audiencia preliminar.

En consecuencia, de lo anterior citado, el A quo estimó prudente y necesario observando la etapa procesal en que se encuentran los actos de investigación, declarar sin lugar la devolución del dinero incautado, a los fines de que el Ministerio Público sustente el acto conclusivo. Siendo la decisión del A quo ajustada a derecho. Y así se decide.

Oportuno citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 09-12-2004; bajo la ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, que estableció:

… El Ministerio público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios regulares del ius puniendi del Estado es cuando va a intentar el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas…

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte de apelaciones declara Sin lugar la apelación ejercida por los Abogados por los Abogados J.A. AÑEZ Y A.R.S., en su condición de defensores privados del ciudadano C.A.P.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 16 de noviembre de 2009.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de Enero de 2010, por los Abogados J.A. AÑEZ Y A.R.S., en su condición de defensores privados del ciudadano C.A.P.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 16 de noviembre de 2009, mediante la cual Niega la devolución del dinero incautado a su defendido. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. TERCERO: Líbrese las boletas de notificaciones a las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrese las boletas de notificación a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diecinueve días del mes de Marzo del año 2010. Año 199º de la Independencia y 151 ° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

PONENTE

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.- 4146-10