Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 12 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL

DEL ESTADO ANZOATEGUI.

CAUSA N°: BP01-P-2003-000186

BP01-R-2004-000222

BP01-R-2004-000211

PONENTE: DRA. M.G.R.D.H.

Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Abogada J.M.F., en su carácter de defensora de confianza de los Acusados J.A.T.T., quien es venezolano, portador de la cédula de identidad N° 17.972.649, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 26 de febrero de 1.982, de 22 años de edad, soltero, de profesión u oficio ayudante de latonería y pintura, hijo de R.J.T. Y R.M.T., domiciliado en la avenida Arizaleta, N° 507, Guanta, Estado Anzoátegui, G.J.M.C., quien es venezolano, portador de la cédula de identidad N° 19.008.310, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 30 de septiembre de 1.977, de 26 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de L.R. MATA E I.M.C., domiciliado en la calle Los Tubos, N° 26, Barcelona, Estado Anzoátegui, Y P.M.M., quien es venezolano, portador de la cédula de identidad N° 5.694.112, natural de Cumaná, Estado Sucre, donde nació el día 13 de septiembre de 1.958, de 45 años de edad, casado, de profesión u oficio chofer, hijo de P.M.M. Y M.D.M., domiciliado en la urbanización Tronconal III, sector 3, vereda 29, N° 11, Barcelona, Estado Anzoátegui, y el abogado H.H., en su carácter de abogado de confianza del Acusado R.A.P.P., quien es venezolano, portador de la cédula de identidad N° 8.251.664, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 25 de febrero de 1.970, de 34 años de edad, soltero, de profesión u oficio tornero, hijo de CLEMENTE ARRIECHI Y E.P., domiciliado en la calle Sucre, N° 127, barrio Sucre, Barcelona, Estado Anzoátegui, contra la decisión publicada por el Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el día 30 de julio de 2.004, mediante la cual CONDENO: al primero y al último de los nombrados, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO; al tercero, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y al segundo, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 ejusdem, en agravio del ciudadano L.A.L.; asimismo, los condenó a las penas accesorias de Ley.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente, y efectuada la distribución legal le correspondió la ponencia al Dr. A.J.G.. Habiéndose reincorporado a sus labores, como Juez titular de esta Corte de Apelaciones, la Dra. M.G.R.D.H., en fecha 08 de octubre de 2004, se avocó al conocimiento de la presente causa, como Juez Ponente, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de Octubre de 2.004, se declararon ADMISIBLES los recursos interpuestos, de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó la octava audiencia siguiente, a las 10:00 a.m., para la celebración de la audiencia oral en la presente causa.

Llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral, en fecha 27 de Octubre de 2004, constituida la Corte de Apelaciones, por sus integrantes, Dra. M.G.R.D.H., Juez Presidente y Ponente, y los Dres. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ y J.B.C., así como la Secretaria, Abogado C.D.C.C.. Presentes la parte recurrente y los procesados de autos, no encontrándose presente Representante del Ministerio Público, quien fue debidamente notificado. Inmediatamente la Juez Presidente, otorgó un lapso de quince (15) a los recurrentes, a los fines de que expongan sus alegatos, asimismo, los Jueces de la Corte de Apelaciones, formularon diversas preguntas a los recurrentes. Seguidamente a los acusados se les impuso del derecho que tienen a ser oídos, advirtiéndole que en caso de negativa tal hecho no será tomado en su contra, preguntando si tienen algo que manifestar, expresando tres de ellos que no, sólo lo hizo P.M.M., se le concedió nuevamente la palabra a los recurrentes, a los fines de exponer sus conclusiones. La Juez Presidente de la Corte declaró concluida la Audiencia Oral y Pública y ante la complejidad del asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, consideró prudente agotar lo dispuesto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, reservándose el lapso de diez audiencias para emitir el pronunciamiento.

CAPITULO I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La abogada J.M.F., en su carácter de defensora de confianza de los Acusados J.A.T.T., G.J.M.C. Y P.M.M., fundamenta su apelación en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 3ro, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, esto debido a que, en fecha cuatro (04) de Abril de 2.003, se practicó reconocimiento en rueda de individuos en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Puerto La Cruz, según solicitud realizada por la digna Representación Fiscal Segunda en fecha 25 de Marzo de 2003, signada la causa con la nomenclatura: BP01-S-2.003-002483, en la cual se dejó constancia en las Actas de Reconocimiento que se habían reconocido por parte de la presunta Testigo presencial del hecho, ciudadana L.M.V. y además por que no fue la verdadera víctima L.A.L. y el otro testigo L.V., a los reconocimientos que el Tribunal de Control N° 04 del Estado Anzoátegui, había pautado en las dos (2) oportunidades por las solicitudes realizadas por la representación Fiscal y además ratificados por la Defensa de Confianza YANELLA ROJAS y estando debidamente notificado (L.A.L.) y el otro testigo L.V., y que la testigo reconocedora L.M.V. manifestó que los hechos ocurrieron en la parte externa del vehículo y que luego del robo me tiré al piso con mi hija y luego mi hermano retrocedió la camioneta y luego dio la vuelta en “U”, avistamos a unos ciclistas y luego formulamos la denuncia, y así ella lo ratificó estando bajo juramento en la sala de Juicio en fecha 13-07-04 que J.A.T. Y G.J.M. eran los dos tipos que apuntaron a mi esposo L.A.L. y que P.M.M. era el conductor del vehículo además de que solo uno de los que apuntó a mi esposo, se encontraba en esta sala de juicio, PUES LO CIERTO es…que en efecto P.M.M. si es chofer, pero de TAXI y sólo estaba cumpliendo una labor social a la comunidad de Lechería para el momento de su detención y que J.A.T. Y G.J.M. solamente le habían solicitado una carrerita a este taxista para la Ciudad de Guanta y que los mismos venían de disfrutar un rato en la Playa Lido, nunca portaron arma de fuego y mucho menos habían participado directa ni indirectamente, en ningún robo…..

Ciudadanos Magistrados, durante la fase de investigación, al momento de llevarse a cabo la advertencia preliminar, mis defendidos sostuvieron que venían de Playa Lido (J.T. Y G.M.) Y P.M. que estaba haciendo una carrerita a los señores y que en ningún momento les vio armamento alguno cuando abordaron el taxi y tampoco cuando los detuvieron y fueron bajados del taxi. Observa la defensa que los reconocimientos se encuentran viciados desde el momento de la detención el día seis de Marzo de 2003 por los funcionarios de la Policía Municipal de Urbaneja en la Avenida P.C. de Lechería…..ya que de las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento al hacer el traslado de los detenidos a la Comandancia de la Policía se infiere que los detenidos fueron expuestos en las Salas de Reconocimientos de la misma policía a l a testigo L.M.V. y así fue expresado por mis defendidos en la oportunidad de la presentación de imputados….y que además el armamento que supuestamente incautaron los funcionarios policiales nadie sabe de donde lo sacaron los funcionarios ya que ninguno de mis defendidos portaba y o han portado nunca arma de fuego alguna…..acaso no pudieron dichos funcionarios sembrar el armamento, porque donde están las otras evidencias de interés criminalísticos como lo son los 110.000 Bolívares y el celular de L.A. LEPAGE….donde están los dos testigos que estos funcionarios debían ubicar para realizar el cacheo personal de estos tres ciudadanos que venían a bordo del vehículo que acababan de detener los funcionarios policiales y los cuales manifestaron en la sala de juicio el día 13 de julio de 2004, que no les dio tiempo cumplir con este requisito tan indispensable, pero si les dio tiempo a uno de ellos (ANGEL M.B.) montar un punto de control para realizar la detención de un vehículo….

Ciudadanos Magistrados, a la experticia practicada a la presunta arma decomisada, y que aducen ellos ser uno de mis defendidos (G.M.), a los reconocimientos de rueda de individuos de fecha 04 de Abril de 2003, debería declararse la nulidad absoluta de las mismas, en virtud de que no se cumplió con la idiosincrasia del legislador que recoge la norma del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que debía ser catalogada como prueba anticipada, a los fines de dar cumplimiento al control de la prueba, al debido proceso y al no quebrantamiento de la garantía Constitucional del derecho a la defensa, ordenando el Juez de Control, la citación de todas las partes y así, poder hacer las objeciones concernientes a la procedencia del arma y a como la testigo obtuvo los rasgos fisonómicos tan exactos de los imputados, si ella misma manifestó que todo fue muy rápido y que luego se lanzó al suelo del carro amén de que su hermano L.V. arrancó el vehículo de retroceso inmediatamente cuando se dieron cuenta de que estaban robando a su esposo y cuñado respectivamente……solicito la nulidad absoluta con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto hubo violencia de la garantía Constitucional del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; siendo así, según la experticia practicada al arma presuntamente incautada no verificada su procedencia, posreconocimientos totalmente viciados por los funcionarios actuantes al presentarle a la víctima y ala testigo los detenidos en el momento de formular la denuncia y el Acta Policial respectiva.-

….esta defensa considera que debió solicitarse a quien pertenecía la presunta arma incautada, de acuerdo a lo que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el artículo 202, ult. Ap que señala que los organismo competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas, tal como lo hizo la Fiscalía General de la República y consecuencialmente se debió notificar a todas y cada una de las partes a los fines de que asistieran a la práctica de la prueba anticipada….lo que produjo la omisión de forma sustancial en la práctica de la prenombrada experticia y los reconocimientos in comento, motivo por el cual solicito a esta dignaC. deA. sea ANULADA LA SENTENCIA IMPUGNADA y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral ante un Juez distinto al que la pronunció.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2do. Del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA es que denuncio la infracción del artículo 364 ejusdem, debido a que en el cuerpo de decisión dictado por el Tribunal A-quo, en lo Fundamentos de Hecho y de Derecho, sostiene que quedó plenamente demostrado que el día seis (06) de Marzo de 2.003, aproximadamente a las 4:30 PM, una comisión de la Policía Municipal de Urbaneja, detuvo a mis defendidos quienes acababan de cometer un delito, el Tribunal Unipersonal consideró que mis defendidos eran culpables de los hechos que les imputó la Representante de la Vindicta Pública, sosteniendo que tanto la testigo presencial y los funcionarios policiales actuantes en la detención de mis defendidos fueron veraces y contundentes en sus dichos y que los acusados si participaron en forma directa e indirecta en el Robo y el Porte Ilícito de Arma de Fuego cometido en perjuicio de L.A.L..

…….en cuanto a la redacción hecha por el Tribunal A quo, en el Título referente a hechos acreditados y probados en el proceso oral, sostiene que de la declaración de la experto, de la víctima, de los dos funcionarios actuantes en el procedimiento y de la testigo, que los hechos ocurrieron en fecha seis (06) de Marzo de 2.003, a las 4:30 PM, y que los condenados, se encontraban a bordo de un vehículo corsa, color verde, cuatro puertas, placas BAU-161 aportado por los funcionarios y BAI-161 aportado por la testigo habían cometido un robo 5 sujetos, estos son los hechos que el Tribunal da por probados en la Sentencia, siendo que la funcionario C.M. solo le practicó experticia física al arma incautada sin investigar a quien pertenecía la misma, que el funcionario J.L.P. practicó experticia física al vehículo obviando si el mismo era utilizado como TAXI, que el funcionario R.J.H. manifestó que estaba en labores de patrullaje, recibí llamada radiofónica indicando características del vehículo, corsa, color verde, cuatro puertas, abordo cinco ciudadanos, que detuvo el vehículo porque le pareció sospechoso, que no pudo buscar testigos para realizar el cacheo personal, que montó un punto de control e incautó un arma de fuego a G.M., que el funcionario A.B. manifestó que me encontraba en labores de patrullaje con mi compañero HERNANDEZ en una sola moto y nos avisaron que dos sujetos habían cometido un robo, nos fuimos al semáforo del Peñón del Faro levantamos un PUNTO DE CONTROL, avistamos el vehículo con cuatro sujetos, incautó mi compañero un arma de fuego, fue una persecución en caliente y los ciudadanos L.A.L. manifestó veníamos del Banco Mercantil….y dos sujetos me apuntaron con armas de fuego, me sacaron 110 mil bolívares del bolsillo delantero del pantalón y un celular, me sacaron la camisa, ellos venían en un vehículo corsa, color verde….no sé las placas, además no asistió al reconocimiento en rueda de individuos y L.M.V. manifestó veníamos del Banco Mercantil mi esposo traía la nómina mayor y la menor, al llegar a la entrada del estacionamiento de la casa se bajaron dos individuos que se acercaron a mi esposo y lo apuntaron con dos armas de fuego, me lancé al piso con mi hija y mi hermano retrocedió y luego dando la vuelta en “U” nos fuimos, el vehículo se estacionó en la acera del frente de la casa....era un corsa verde, cuatro puertas placas y que nunca se me olvidaron BAI-161 y L.V. quien no acudió ni al reconocimiento en rueda de individuos y ni al juicio Oral y Público celebrado…..

Ciudadanos Magistrados, esta defensa pretende sea declarada CON LUGAR la presente denuncia anulando la sentencia del Tribunal A quo, y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, por ante un Tribunal de Juicio distinto del que pronunció la sentencia recurrida.

EN CUANTO A LA PENALIDAD

….Ciudadanos Magistrados, es de hacer notar la manera inhumana con la que este Tribunal, condenó a mis defendidos a cumplir las penas supra indicadas, cuando en la parte dispositiva de la sentencias, se refiere que atendió a la circunstancia atenuantes del artículo 74 del Código Penal, ya que la carta de antecedentes penales si constataba en autos pero no fue promovida como prueba documental....solicito se sirva hacer las correcciones en cuanto a la pena, ya que evidentemente hay un error en la cantidad de la pena impuesta a mis defendidos….

PETITUM

Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que solicito a esta D.C. deA., admitir el presente Recurso de Apelación, sustanciarlo conforme a la Ley, de acuerdo al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva sea declarado con lugar la presente apelación y consecuencialmente anulada la sentencia recurrida, así como la L.P. de mis defendidos y en caso de que no se a así, solicito la reposición a la celebración de un nuevo Juicio y que sólo en caso de que el presente recurso no sea admitido, solicito que a mis defendidos se les imponga la pena legalmente les corresponde sin excesividad en el cómputo de la misma….

El abogado H.H., en su carácter de abogado de confianza del Acusado R.A.P.P., fundamenta su apelación en los términos siguientes:

….las funciones del Juez inciden en la privación de la libertad de una persona, de sus bienes y de su familia, toda vez que el derecho que aplica al caso concreto y las manifestaciones de este en la vida social, hace que todo nuestro comportamiento esté regulado por normas legales. La sentencia es el acto más importante del Juez, ya que ella envuelve la manifestación del poder público encaminado a darle a cada una de las partes lo que legalmente le asigne el imperio de la ley. El juez para decidir debe analizar los alegatos de cada una de las partes, y de ese estudio…..debe escoger todos los alegatos y aquellos que sean relevantes jurídicamente, y que el sentenciador considere efectivamente probados….

…en el caso que nos ocupa, mi defendido fue sentenciado a cumplir una pena de DIEZ (10) años de presidio por el presunto delito de robo a mano armada en grado de cooperador inmediato. La defensa desde la apertura del juicio oral y público señalo con toda objetividad que no existía la más mínima prueba en contra de su defendido que se hubiere conformado en la fase investigativa y fuese admitida en la Audiencia Preliminar para llevar a su defendido a juicio, ya que este no se le decomisó ningún elemento de índole criminalístico ni hubo ningún reconocimiento en rueda de individuos que lo subsumiera en una responsabilidad penal y que por otro lado era imposible e ilegal pretender fabricar o estructurar una nueva prueba en el juicio oral y público, porque de lo contrario llevaría al sentenciador a la violación fragante del debido proceso.

Ahora bien, en la recepción de pruebas es llamada a declarar la experta balística ciudadana C.C.M., la defensa no interroga a esta ciudadana por considerar que a su defendido no se le decomisó ningún arma de fuego que amerite tal intervención y por supuesto no hace prueba en contra del mismo..

Así mismo es llamado a declarar el experto en vehículos J.L.P.G. e igualmente la defensa no interroga por considerar que su defendido no tiene ninguna relación con el vehículo recuperado.

Posteriormente es llamado a declarar la presunta víctima LEPAGE SHIFFINO L.A.….AL INTERROGAR LA fiscal Del Ministerio Público quien contesta a las preguntas formuladas, me despojaron del dinero y del celular, habían cinco personas dos se me acercaron y me apuntaron con dos armas de fuego, dos mas se bajaron y señalaron la camioneta donde estaban mis hijas; luego la fiscal del Ministerio Público mediante una pregunta formulada al testigo de manera muy subjetiva pretendía reproducir un reconocimiento en sala, la cual la defensa objeto, fundamentando su objeción en la violación de los artículos 230, 231 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual el Tribunal declara con lugar a la objeción; POR CUANTO CONSIDERO EL TRIBUNAL QUE NO ERA POSIBLE EN ESTE MOMENTO PRETENDER UN RECONOCIMIENTO EN SALA, quedando evidenciado que en ningún momento el testigo señalo o reconoció a específicamente a mi defendido como partícipe en los hechos que estaba narrando en sala y en el momento que la fiscal pretendía que el testigo señalara ha algunos de los acusados no fue permitido….todo esto se encuentra contenido en el acta de debate…..no entiende la defensa como el Tribunal de Juicio en forma contradictoria tomo o considero como hecho acreditado para sentenciar a mi defendido….

Por otro lado es llamada a rendir declaración la única testigo presente ciudadana L.M.V.….A las preguntas formuladas por la Fiscal a las que responde mi esposo y mi hija presenciaron los hechos, eran cinco personas, dos abordaron a mi esposo, los otros dos se bajaron del vehículo…y uno manejaba….los mismos se desplazaban en un vehículo de placas BAU-16I, esta testigo tampoco aporta el más mínimo elemento que conlleve a precisar o señalar que mi defendido participo en el hecho ilícito, es tan así que en ningún momento esta ciudadana reconoce a mi defendido en la rueda de reconocimiento llevada a efecto en su oportunidad….

Así mismo es llamado a declarar el funcionario policial ciudadano REYNARDO JESUS FERNANDEZ……este funcionario policial no aporta nada en contra de mi defendido, solamente que realizó un procedimiento policial deteniendo un vehículo donde supuestamente decomiso un arma de fuego a una persona que no fue mi defendido, por otro lado afirma que no hubo testigo que presenciaron la inspección de las personas y del vehículo, así mismo afirma que a mi defendido no se le decomisó ningún elemento de índole criminalístico que comprometiera su inocencia…..

Por otro lado pasa a declarar el también funcionario policial A.M. BAPTISTA NIÑO…..Al pasar a interrogar el defensor de confianza al cual contesto: no se le decomisó ningún elemento de interés criminalístico a R.P.. Este funcionario lo que aporta por un lado es la inconsistencia en cuanto al numero de sujeto, ya que inicialmente manifiesta que de llamada recibida por radio señalaba que dos sujetos habían cometido un robo, posteriormente a una de las preguntas formuladas por la defensa de los demás acusados manifiesta que eran cinco y detuvieron a cuatro; así mismo manifiesta que montaron un punto de control para detener al vehículo…..

En cuanto a las pruebas documentales ofertadas por la Fiscal del Ministerio Público tenemos las siguientes.

1.- ACTA POLICIAL, suscrita por el funcionario policial R.F., de fecha 06-03-2.003. esta acta policial se contradice en cuanto a lo expresado por cada uno de los funcionarios que la suscribieron….

2.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGA de fecha 10-03-2003, suscrita por la experta C.C.M., donde se deja constancia de una experticia realizada a un arma de fuego, la cual en ningún momento le fue decomisada a mi defendido.

3.- DICTAMEN PERICIAL de fecha 07-03-2003 donde se deja constancia solamente de la experticia realizada a un vehículo no propiedad de mi defendido.

4.- ACTA DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS de fecha 04-04-2003, donde se deja constancia que la ciudadana L.V. reconoce al ciudadano G.M. como uno de los sujetos que apunto a su esposo.

5.- ACTA DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS de fecha 04-04-2003, donde se deja constancia que la ciudadana L.V., reconoce al ciudadano J.T., como el que intento bajarse y dio señales que no tenía la nomina completa……-

…..de acuerdo a lo analizado del acta de debate podemos seguir infiriendo con toda objetividad que no existe la mas mínima prueba testimonial, ni documental ni en cuanto a los hechos ni en cuanto al derecho que sirva como soporte para dictar una sentencia condenatoria en contra de mi defendido, ya que la presunta víctima así como la única testigo no señalan en sus argumentaciones dadas en el debate oral y público la más mínima forma, y posición que pudo haber tomado mi defendido para desarrollar la comisión del hecho ilícito que se le pretende imputar e igualmente de la pruebas documentales no existe reconocimiento legal alguno en rueda de individuos en contra de mi defendido….

…para la defensa es sorprendente, como el Tribunal de Juicio estimo para acreditarle a mi defendido en su sentencia como hechos para condenarlo por el delito de robo agravado en grado de cooperador inmediato pruebas completamente ilícitas que violan en su totalidad lo específicamente preceptuado en los artículos 197, 198, 199 en relación con los artículos 230, 231 todos del Código Orgánico Procesal penal, al considerar en la misma que el ciudadano L.A.L.S. en el debate Oral y Público señalo a los acusados como cuatro de los cinco sujetos que hacía referencia, o sea que el Tribunal trajo a colación una prueba de reconocimiento que no fue ofertada por la Fiscal del Ministerio Público ni admitida por Tribunal de Control en Audiencia Preliminar….asimismo, el Tribunal de juicio, por otro lado, basa como prueba documental para condenar a mi defendido la nota colocada al Vto. Del folio 145 de la primera pieza, siendo que supuestamente la Testigo L.M.V., manifestó en la audiencia que en aquel momento estaba nerviosa y era el primero de los reconocimientos a efectuarse y que luego de haber dicho que no, se dio cuenta que si se trataba de la otra persona que participó en el robo; y solicitó que se repitiera el reconocimiento; sin embargo tal pedimento le fue negado….

….todo delito se ejecuta mediante una acción o una omisión, la cual esa conducta de acción u omisión tiene que subsumirse íntegramente en el tipo penal para que pueda realizarse una perfecta adecuación típica, podríamos decir que cada conducta presumiblemente ilícita es como un traje que debe ser examinado por el Juez con el objeto de ponérselo al maniquí (tipo penal) que corresponda de acuerdo a su talla y demás especificaciones que existen…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, después de hacer un recorrido y observación en todas las fases de este proceso, paso a explanar los fundamentos de este recurso de la siguiente forma:

1.-Denuncio la infracción o violación del artículo 452, Ord. 2° en relación con los artículos 1, 12, 13, 14, 15, 15, 197, 198, 199, 230, 231, 330 Ord. 9° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

2.- Denuncio la flagrante violación de la norma prevista en el artículo 452 ordinal 3° en relación con los artículos 12 y 364 ordinales 2°, 3° y 4° ambos del Código Orgánico Procesal Penal….3.- Denuncio la violación de la norma prevista en el artículo 452, ordinal 4° en relación con los artículos 12, 14, 197, 198, 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional y el artículo 37 del Código Penal.-…

Cabe destacar que el Tribunal de Juicio inobservó lo concerniente a la licitud de la prueba, libertad y presupuesto de la misma señalado en los artículos 197, 198, 199 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo el Tribunal no observó la norma prevista en el artículo 37 del Código Penal…..

….en virtud de lo antes expuesto les solicito en primer lugar; que la Sentencia a dictar sea ABSOLUTORIA y por ende la L.P. de mi defendido sin ningún tipo de restricción en el sentido que no existen en la causa la más mínima prueba en contra del ciudadano R.A.P.P., evacuada en el debate oral y público que amerite una sentencia condenatoria. En segundo lugar; en el caso contrario a la anterior petitoria que se realice un nuevo juicio, ante un tribunal que cumpla y tenga como norte, la aplicación de un verdadero estado de derecho…..

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

Emplazada la Dra. L.A.D.C., en su carácter de FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTE ESTADO, dio contestación al Recurso interpuesto, en los términos siguientes:

…los alegatos empleados por la Defensa Dra. J.M.F. en su Primer Punto, CARECE DE CERTEZA y FUNDAMENTO y al mismo tiempo enmantados de SUBJETIVIDAD, a legarlo expuesto por sus defendidos, indicando estos que fueron expuestos a la vista, en UNA SALA DE RECONOCIMIENTO INEXISTENTE ante la Policía Municipal de Urbaneja; por cuanto que, en esa sede policial NO EXISTE SALA ALGUNA PARA RECONOCIMIENTOS EN RUEDA DE INDIVIDUOS. Como se puede constatar ciudadana Juez, en todos y cada uno de los diferentes reconocimientos en Rueda de individuos practicados por los diferentes Jueces de Control de esta jurisdicción, ya que los mismos son efectuados única y exclusivamente que la sede del C.I.CP.C. Puerto La Cruz. Quiero destacar que el Reconocimiento solicitado por esta Representación Fiscal en fecha 25/03/2003…..cumplió con todas las formalidades establecidas en la Ley, como se puede constatar en Acta de Reconocimiento de Rueda de Individuos levantada por la ciudadana Juez de Control N° 4 Dra. F.R. deL. donde consta que la ciudadana L.M.V., Testigo Presencial del Delito de Robo Agravado en perjuicio del Ciudadano L.A. LEPAGGE, RECONOCIO A LOS ACUSADOS COMO AUTORES DE LOS HECHOS antes descritos…..

A lo alegado por la Dra. J.M., donde se cuestiona el procedimiento de incautación del arma de fuego practicada por los Funcionarios Policiales adscritos a la Policía Municipal de Urbaneja, ALEGANDO DE MANERA IRRESPONSABLE que la misma fue sembrada por los funcionarios policiales: me permito indicar que la mencionada arma fue incautada a la altura de la cintura del ciudadano MATA C.G.J., el cual resultó ser UN REVOLVER CALIBRE 38, SERIAL E438475, según Acta Policial suscrita por el Agente F.R., quien en la Audiencia del Debate Oral y Público, explicó el contenido de la misma,….de igual manera fue reconocido en Rueda de Individuos por la Testigo Presencia de los hechos L.M.V., como uno de LOS SUJETOS QUE PORTABA UN ARMA DE FUEGO; aunado a lo antes expuesto el Funcionario Policial Á.M. Bastidas….actuante en el procedimiento policial manifestó en la Audiencia de Debate Oral y Público al serle puesto de vista el arma de fuego antes descrita….RECONOCIO SER LA MISMA INCAUTADA AL CIUDADANO ANTES MENCIONADO.

En lo referido a la solicitud de Decretar Nulidad Absoluta del Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes, por no cumplir con las formalidades establecidas en los Arts. 205 y 207 del C.O.P.P. (inspección de Personas y de Vehículo), quiero expresar que bajo la presión de estar atentos los funcionarios policiales de la ubicación y detención de los sujetos que momentos antes habían cometido el delito de Robo portando Arma de Fuego desplazándose en un vehículo automotor, no pueden los funcionarios policiales exponer a persona alguna a presenciar una detención sabiendo que durante este procedimiento pudiera generarse una reacción por parte de los sujetos de resistirse a la autoridad y producirse un intercambio de disparos que ponga en peligro sus vidas y la de algún testigo, aunado a la rapidez y efectividad del procedimiento policial, toda vez que LA DETENCION SE PRODUCE MINUTO POSTERIOR AL HABERSE COMETIDO EL HECHO Y UN VEHICULO EN MOVIEMIENTO…

En lo señalado por la Defensa con respecto al Vehículo utilizado por los Acusados para cometer el hecho y emprender la huida, la defensa manifiesta que la testigo L.M.V., no es conteste en cuanto a las características del vehículo, manifiesta igualmente la defensa que la testigo señala que de trataba de un CORSA de COLOR VERDE CUATRO (4) PUERTAS, PLACAS BAI-161, quiero expresar, que los datos aportados por la defensa en su escrito de apelación con relación a l las características del vehículo, no se ajustan a la realidad de los hechos, ya que no NOSE TRATA DE UN VEHICULO MARCA CORSA, sino de un FORD FESTIVA, COLRO VERDE, PLACAS BAI-161, como lo expreso la testigo L.M.V.….y ratificado por los funcionarios policiales y por el experto J.P. en la Audiencia Oral y Pública…..

Del acusado R.A.P.P., la defensa cuestiona que a él no se le decomisó evidencia de interés criminalístico que lo relacionaran con el hecho objeto de este juicio, durante el momento de su aprehensión, al igual alegan en su escrito de apelación que la testigo L.M.V., no pudo reconocerlo. Expongo lo siguiente:

PRIMERO: En cuanto al reconocimiento en rueda de individuos, efectuado en fecha 04-04-2003….la testigo presencial L.M.V., testigo reconocedor, en su primera vez que acude ante un llamado de este tipo, bajo un estado de stress, tensión y nerviosismo de verse frente a la persona que cooperó en el delito de Robo en perjuicio de su esposo, y por ser la primera Rueda de Reconocimiento, aunado a esto el esperar por más de cinco horas para efectuarse el mismo, la referida manifestó no estar segura (de momento) debido a la responsabilidad de afirmar y negar que se trataba de la persona que cometió el hecho, no obstante sin salir del acto de reconocimiento y entando en plena sala de reconocimiento y en presencia de las partes y sin haber terminado el acto de reconocimiento, manifestó que sí estaba presente en la sala entre las personas a reconocer uno de los sujetos que cooperó y que acompañaba a los que bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego despojó a su esposo del dinero y del celular, quedando identificado esa persona como R.A.P.P., e inclusive la testigo reconocedora es tan contundente que no solo lo reconoce, si no que manifestó las características de la vestimenta que portaba para el momento de los hechos......

Por todo lo antes expuesto solicito a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, SEA DECLARADO INADMISIBLE EL RECURSO INTERPUESTO por la profesional del Derecho J.M.F. en su condición de Abogado Defensor de los Acusados P.M.M., J.A.T.T. Y G.J.M.C., y los Abogado H.H. y E.G., Defensores del Acusado REODOLFO A.P.P., y en caso de ser declarado admisible, LO DECLARE SIN LUGAR.

DE LA DECISION APELADA

La sentencia apelada, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…de todo el acervo probatorio debatido en la audiencia oral y pública, la cual se llevó a efecto, cumpliendo con los principios del nuevo proceso penal, como son la oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción, respeto a la dignidad, defensa e igualdad entre las partes, entre otros no menos importante; este Tribunal de Juicio, estima que con las pruebas debatidas en la Audiencia Oral y Pública, se pudo evidenciarla perpetración del hecho delictivo investigado y la responsabilidad de los acusados; en diferente grado de participación en el mismo…..En principio, y en lo que respecta al acusado G.J.M.C.; se aprecia de las deposiciones rendidas por los ciudadanos L.M.V. y L.A.L.S., en concordancia con las declaraciones rendidas por los ciudadanos R.F., Á.B., C.C.M. y José Paracare….concatenadas las mismas con el reconocimiento en rueda de individuos efectuado por la ciudadana L.M.V. al acusado G.J.M.C., en fecha 04 de abril de 2003, resultando el mismo positivo; ya que en el, la testigo identifica al acusado G.J.M.C., como “…uno de los que apuntó a mi esposo, tenía bigotes antes, el pelo oscuro antes, le metió la mano y le saco la nómina…”; aunado esto al hecho de que al arma de fuego incautada por el funcionario R.F. al acusado G.J.M.C., le fue practicada experticia….y de la misma se comprobó que se trata de un arma de fuego, entre otras características:….revólver, marca A.R., calibre 38 special, pavón negro….constituyen todos estos elementos plena prueba de que G.J.M.C. es el autor material del hecho delictivo por el cual fue acusado…el mismo debe ser condenado por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…..Ahora Bien; en lo que respecta a la participación de los acusados ALEJANDRO TORRES TOVAR, P.M.M.R. y R.A.P., este Tribunal, establece la responsabilidad de estos basándose en las máximas de experiencia a que se contrae el ya citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; apreciando las pruebas testimoniales, antes señaladas, en concordancia con el acta policial suscrita por los funcionarios policiales F.R. Y BAPTISTA ANGEL, levantada el 06 de marzo de 2003, y de la cual se desprende que en el momento en que es detenido el vehículo Ford, festiva, color verde, placas BAU-161, el mismo que había sido radiado de la central, como el vehículo en que se trasladaban los sujetos que habían cometido el hecho delictivo denunciado por el ciudadano L.A.L.S., minutos antes; se encontraban a bordo de este, los acusados G.J.M.C., ALEJANDRO TORRES TOVAR, R.A.P. Y M.M.R., concatenado esto, con los reconocimientos en rueda de individuo practicados a los acusados…..en este sentido, y por los razonamientos antes expuestos, es que estima este Tribunal que se encuentra acreditada la culpabilidad de los acusados ALEJANDRO TORRES TOVAR, P.M.M.R. Y R.A.P.P. en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS…..acogiendo así el Tribunal el cambio de calificación solicitado por la Representante del Ministerio Público, con respecto al acusado R.A.P. PEÑA……

DISPOSITIVA

Este Tribunal de Juicio N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuando como Tribunal Unipersonal, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, CONDENA AL ACUSADO P.M. MARCANO……por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal venezolano, en perjuicio del ciudadano L.A.L., al cumplir la pena de 12 años de presidio así mismo se condena a cumplir a este las penas accesorias consagradas en el artículo 13 del mismo Código. Así mismo se CONDENA a los acusados J.A.T.T......y R.A.P. PEÑA….a cumplir la pena de 10 años de presidio como autores del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 83; así como también a cumplir con las penas accesoria en el artículo 13 todos del Código Penal; y cometido el delito…en perjuicio del Ciudadano L.A.L., Y por ultimo se condena al acusado G.J.M.C......a cumplir la pena de 11 años, 6 meses de presidio, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; en perjuicio del Ciudadano L.A.L., previsto y sancionado en el artículo 460 y 278 DEL CODIGO PENAL…..Finalmente se condena en costas a los acusados P.M.M., J.A.T.T., R.A.P.P. Y G.J.M. CASTILLO……

CAPITULO II

DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES RELACIONADA CON EL CIUDADANO R.A.P.P..

Por razones meramente metodológicas, que coadyuven a la resolución de la situación jurídica planteada en los presentes recursos de apelación, este Tribunal Colegiado se pronunciará en capítulos separados, pues si bien, todos han sido condenados en el mismo juicio por su participación en los mismos hechos, los motivos de apelación aún cuando no han sido debidamente precisados, puede inferirse que se trata de argumentos jurídicos distintos para impugnar la misma decisión.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que fuera de las causales de inadmisibilidad previstas en el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las C. deA., deben entrar a conocer el fondo de la apelación y decidir lo que en derecho corresponda.

En sentencia producida el día 29 de Abril de 2003, con Ponencia del Magistrado A.A.F., la mencionada Sala indicó el siguiente criterio:

…El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal señala cuales son las causas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no existir éstas (establecidas taxativamente) las C. deA. deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso apelado…

. (subrayado nuestro)

En este estado de las cosas, se procede entonces a resolver el recurso incoado por el Abogado H.H. en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano R.A.P.P..

En su escrito invoca los vicios de la sentencia contenidos en los numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia; quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión y; violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, no obstante, no precisa cual de los vicios contiene la sentencia y de que forma se presentan.

El apelante dedica su escrito a plasmar como en su criterio durante el juicio el Ministerio Público no presentó suficientes pruebas que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, amén de que en la rueda de reconocimiento realizada a su defendido, el resultado fue negativo para el Estado.

Es preciso apuntar, la finalidad de las pruebas es conseguir el objetivo del proceso, o lo que es lo mismo establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Ahora bien, la verdad y la justicia en la aplicación del derecho, no implica que a ultranza debamos adjudicar un culpable para que la sociedad y la víctima satisfagan su pretensión en la administración de justicia.

La verdad de los hechos, consiste en llegar a conocer las condiciones de tiempo, modo y lugar como los hechos ocurrieron y quienes intervinieron en él, con su respectivo grado de participación.

Sobre la base del principio de presunción de inocencia, corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público demostrar la responsabilidad y no al imputado demostrar su inocencia, salvo que haga alegaciones o formule coartadas para contrarrestar la acusación, en cuyo casó tiene también la carga de probar.

Ahora bien, durante el debate probatorio, tal como lo señala el recurrente rindieron declaración los ciudadanos C.C.M. y J.L.P.G., expertos en balística y vehículos, respectivamente; quienes practicaron examen pericial al arma de fuego incauta y al vehículo en el cual se desplazaban los acusados y dentro del cual fueron capturados.

Cada prueba del proceso, tiene su finalidad, de allí que se hable de su necesidad y pertinencia, es decir, cada prueba está destinada a demostrar o determinar alguna situación de hecho. En ese sentido algunas sirven para demostrar los hechos y naturaleza de las cosas y otras son determinantes de responsabilidad o nexo causal entre el hecho y sus autores.

El Dr. A.A.F., salva su voto en sentencia de fecha 07 de Mayo de 2004, cuyo ponente fue la Dra. B.R.M. deL., en el cual a nuestro juicio expresó muy bien la finalidad de las pruebas en el proceso penal.

…El criterio sobre la valoración de las pruebas (en la fase del debate oral y público) es esencial y por ello se exige al juez que su veredicto sea establecido justamente según las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y sana crítica, tal como lo estipula el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; pero ello no puede obviar el hecho de que cada una de las pruebas en el proceso penal tiene una finalidad propia…

.

La norma prevista en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, contienen el método de la Sana Crítica, mediante el sistema de la libre convicción razonada, informada por las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

La libre convicción razonada, de ningún modo implica una plena libertad del juez de decidir según su soberano parecer, sino que esa convencimiento interno tiene que estar ajustado a lo debatido y demostrado en autos, él tiene la obligación de hilar su decisión lógicamente con las pruebas que han sido debidamente incorporadas y evacuadas al proceso, concretamente al juicio oral y público.

Así las cosas, se observa que al debate probatorio el Ministerio Público como titular de la acción penal y quien está en la obligación de demostrar la culpabilidad del acusado, incorporó al juicio como antes se estableció, los testimonios de los expertos los cuales si bien son pertinentes para demostrar que el arma incriminada es una verdadera arma de fuego y la procedencia del vehículo y condiciones legales y formales que el mismo, atendiendo a su carácter de expertos en balística y vehículos; no obstante, esos medios de prueba pese a ser lícitos no son determinantes de responsabilidad penal del delito de Robo, aun cuando pueda serlo para el porte o posesión ilícita de arma de fuego.

De la sentencia recurrida claramente se desprende que la juez de juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, considera a los efectos de dar por acreditada la responsabilidad penal del acusado R.A.P.P., así:

…R.A.P., no fue reconocido por este; la testigo manifestó en la audiencia que en aquel momento estaba nerviosa y era el primero de los reconocimientos a efectuarse; y que luego de haber dicho que no, se dio cuenta que si se trataba de la otra persona que participo en el robo; y solicito que se repitiera el reconocimiento; sin embargo tal pedimento le fue negado; hechos éstos que concuerdan con la nota colocada al vlto. Del folio N° 145, de la pieza I; en la presente causa, donde se deja constancia de lo antes expuesto; apreciándose la veracidad de lo narrado por la testigo…

.

Ahora bien, revisada la causa principal, concretamente el vlto del folio 145 de la pieza N° I a que hace referencia el juzgador a quo, se observa que el mismo se trata del Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuos practicada el día 04 de Abril de 2003, donde la persona a reconocer era el ciudadano R.A.P.P., el cual no fue reconocido por la testigo L.M.V.G.; donde efectivamente aparece un manuscrito en el que se puede leer lo que la testigo menciona en su declaración, pero hecho que no debió ser apreciado contra el acusado, máxime por cuanto en el debate oral no fue incorporada ni siquiera para su lectura, de modo que mal podía ser aprecia libremente por el Tribunal de juicio.

Siendo este el único elemento que se consideró para patentizar la responsabilidad penal del ciudadano R.A.P.P., este Tribunal de alzada es del criterio que la sentencia en cuanto a él se refiere contiene el vicio de errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo de apelación que se encuentre subsumido en el numeral 4 del artículo 452 eiusdem, toda vez que ante la imposibilidad de adminicular el testimonio de la ciudadana L. marinaV. a otra prueba presentada en el juicio, lo correcto era absolver al ciudadano en cuestión y no condenarlo como lo hizo, especialmente, cuando se pretendió reconocerlo durante el debate, circunstancia que fue objetada por la defensa y declarada con lugar por el Tribunal.

Como quiera que durante el desarrollo del debate, no hubo prueba alguna que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano R.A.P.P. y es inoficioso ordenar la celebración de un nuevo juicio, por cuanto materialmente es imposible incorporar otros elementos probatorios al proceso, en virtud de que todos los llamados a participar en el debate concurrieron , es decir, los expertos, testigos compadecido con las pruebas documentales que sirvieron de apoyo al descubrimiento de la verdad, es por lo que este Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, considera que lo correcto y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación y dicta decisión propia ABSOLVIENDO al justiciable de la acusación que por el delito de Cooperador Inmediato en el delito Robo Agravado le formuló el Ministerio Público. Así se decide.

DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES REFERIDA CON LOS CIUDADANOS J.A.T.T., G.J.M.C. y P.M.M.

La defensa de los ciudadanos J.A.T.T., G.J.M.C. y P.M.M., plantea dos motivos de impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, los cuales están contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocados como Omisión de Formas sustanciales del proceso que causen indefensión y falta de motivación de la sentencia.

De conformidad con la norma contenida en el artículo 441 del texto adjetivo penal, corresponde a este Tribunal Colegiado pronunciarse exclusivamente en cuanto a los puntos impugnados.

Así las cosas, alega la defensa que las actas de reconocimiento practicadas a sus defendidos y que arrojaron resultado positivo, se encuentran viciadas, toda vez que en su criterio el hecho de que L. marinaV. no sea la víctima directa del hecho y que solo hayan sido reconocidos por ella, puesto que el otro testigo y la víctima no acudieron al acto, amén de la declaración rendida durante el juicio; según su criterio invalida el reconocimiento.

El artículo 230 de nuestra norma procesal, exige para la practica del reconocimiento que la persona llamada a reconocer sea testigo del hecho, lo cual no implica que necesariamente sea la víctima, además lo importante es que se le pida la descripción física previa de la persona a reconocer; diligencia esta que con la finalidad de salvaguardar los derechos de las partes, se realiza en presencia de la defensa y el Ministerio Público.

Ahora bien, a los folios 83 al 88 de la Pieza N° I de la causa principal, corren insertas sendas actas de reconocimiento en rueda de individuos, de cuyo contenido se aprecia que se cumplió con todos los requisitos exigidos por la norma adjetiva y constitucional, vale decir, se le solicitó al testigo la descripción de las personas a reconocer, aunado a que el acto se llevó a cabo en presencia de su defensora Abogado Yanella Rojas, el Ministerio Público representado por la Fiscal L.A. y controlado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, de tal suerte que las partes tuvieron pleno control de la prueba, lo que permitió que de manera lícita fuera incorporada al debate para su lectura y apreciada por el Tribunal de Juicio como elemento incriminatorio contra los acusados.

Por otra parte, la defensa pretende invalidar el acta de reconocimiento con el testimonio de la testigo reconocedora.

En acápites anteriores, este Tribunal Colegiado hizo referencia a la pertinencia o finalidad de la prueba, estableciendo que cada una de las pruebas del proceso penal tiene una finalidad propia.

En este caso, el reconocimiento del imputado del imputado en rueda de individuos, tiene como finalidad señalar o identificar a las personas que participaron en el hecho, mientras que el testimonio sirve para conocer las condiciones de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos y hasta el grado de participación de sus autores, de tal suerte, que la pretensión de la defensa de desautorizar el acta de reconocimiento con el testimonio es improcedente en criterio de este Tribunal. Así se decide.

Arguye además, que los funcionarios que practicaron la detención debieron hacerse acompañar por dos testigos, pues de lo contrario la evidencia es nula, sugiere además que lo incautado pudo ser “sembrado” por los funcionarios policiales.

Al revisar la norma prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que la misma no exige para la revisión de personas, que el funcionara que haya de practicarlo se haga acompañar por dos testigos, de lo contrario la misma es nula. Aceptar este argumento, es tanto como implementar que los órganos de policía del estado para cumplir cabalmente sus labores de patrullaje y de aprehensión en flagrancia deban estar siempre con ciudadanos que den fe de las diligencias. Esto es inaceptable por impertinente e inapropiado, es peligroso someter a ciudadanos comunes que no tiene pericia en investigación, persecución y aprehensión de personas a los abatares que ello implica.

La diligencia de investigación que requiere de la presencia de testigos es el registro de lugares y el allanamiento (lo que no es el caso), no la inspección de personas, de manera que la no presencia de terceros durante la aprehensión de los acusados, en modo alguno invalida la prueba. Así se decide.

Además, si la defensa sugiere que los funcionarios policiales colocaron los elementos de interés criminalístico en posesión de los imputados y que el ciudadano P.M.M., como tantos otros taxistas, estaba cumpliendo un servicio público cuando ocurrió el hecho, tenía la carga de probarlo.

Ciertamente, la carga de la prueba de responsabilidad penal de los acusados recae en el Ministerio Público, pero si la defensa tiene una coartada, ostenta también la responsabilidad de demostrar su argumento, y en el presente caso, durante el juicio oral y público no se evacuo prueba alguna por su parte, consecuencialmente, el único acervo probatorio y hecho demostrado fue el presentado por el Ministerio Público.

Por lo antes narrado, este Corte de Apelaciones concluye que lo correcto y ajustado a derecho es declara sin lugar el primer motivo de apelación. Así se decide.

Como segundo motivo, invoca la falta de motivación de la sentencia recurrida, atendiendo a los exámenes periciales practicados y la deposición de los expertos durante el juicio, así como de la víctima y los testigos y los funcionarios que practicaron la aprehensión.

Es un poco difícil para este Tribunal inferir en que consiste la falta de motivación de la sentencia que cita la apelante, ya que en su exposición lo que hace es reproducir los hechos que el Tribunal estimó acreditados, refiriéndose justamente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar como el Tribunal consideró ocurrieron los hechos, amén de referirse a que los exámenes periciales la ciudadana C.M. no investigó a quien pertenecía el arma y que J.L.P., obvió que el vehículo era utilizado como taxi; a juicio de este Tribunal, esos argumentos son inconsistentes, puesto que ninguna de las pruebas señaladas, tiene la finalidad que ella pretende, sino que el examen del arma, determinar que en efecto es un arma de fuego y las condiciones de funcionabilidad de la misma, haciendo lo propio el otro experto con respecto al vehículo.

Asimismo, se refiere a la declaración de los testigos y de los funcionarios que practicaron la aprehensión, pero no argumenta nada, por ejemplo sin son contradictorios, si el tribunal no los adminículo o cualquier otro medio de defensa.

Todas estas razones, conllevan a considerar la inconsistencia de los argumentos que lograr sembrar en el ánimo de este Tribunal Colegiado la decisión de declarar sin lugar el segundo motivo de impugnación. Así se decide.

Finalmente, pide sea revisada la penalidad impuesta a solo uno de sus defendidos, ciudadano P.M.M.R., pues considera que el Tribunal le agravó la pena normalmente aplicable al delito de Robo Agravado en grado de cooperador inmediato.

Esta Corte de apelaciones, revisa la penalidad impuesta al ciudadano en comento, y en efecto el mismo fue condenado a una pena mayor que el resto de los condenados, pero es el caso, que al ciudadano P.M., no se le aplicó circunstancia agravante alguna, simplemente no se le atenuó la pena con el argumento que él tiene antecedentes penales.

Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal no tiene recurso, en virtud de que es potestativo del juez aplicarla o no, en uso de la independencia jurisdiccional que ostenta.

Por citar solo una, el día 27 de Febrero del 2003, con ponencia del Magistrado A.A.F., la referida Sala señalo:

"…Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…"

Los Tribunales de la República, somos ante todo Tribunales Constitucionales, por establecerlo así, la norma prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, sobre la base del principio de igualdad de partes previsto en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal colegiado revisa la penalidad impuesta a P.M.M.R., y constata que al folio 5 de la pieza N° II del expediente principal, riela oficio N° 94169460, emanado de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, a través del cual informa “…que de los registros correspondientes que se encuentran en esta división no aparece antecedentes penales ni probacionarios del mencionado ciudadano…”; de manera que en justicia, pese a que no es motivo apelable, este Tribunal considera que procede la revisión de la penalidad impuesta y acuerda aplicar la misma atenuante genérica que se consideró con el resto de los condenados, la que se encuentra prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, teniendo como único instrumento válido para la verificación de existencia o no de antecedentes penales, la información aportada por el organismo competente al respecto, y consecuencialmente, procede a atenuar la pena impuesta por permitirlo así el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y CONDENA al ciudadano P.M.M.R., titular de la Cédula de Identidad N° 5.694.112, a cumplir la pena de DIEZ (10) años de presidio como autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código penal, en concordancia con el 83 eiusdem. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y derecho explanados a lo largo de la presente sentencia esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado H.H., en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano R.A.P.P.; Venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° V-8.251.664. En consecuencia, de conformidad con el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en perfecta armonía con el primer aparte del 457 ibidem, dictó decisión propia en la cual, lo ABSUELVE, de la acusación Fiscal, por considerar que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de Julio de 2004, contiene el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, puesto que apreció pruebas que no fueron incorporadas ni evacuadas en el juicio oral y público. SEGUNDO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogado J.M.F., en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos J.A.T.T., G.J.M.C. y P.M.M., Venezolanos, Mayores de edad, Titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-17.972.649, V-19.008.310 y V-5.694.112 respectivamente, por cuanto no contiene la sentencia recurrida los vicios de omisión de formas sustanciales del proceso que causen indefensión y falta de motivación, previstos en los numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, por el principio de igualdad de partes previsto en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perfecta armonía con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, revisa la pena impuesta a P.M.M., y a la luz del último aparte del artículo 457 eiusdem, concordado con el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, lo CONDENA A CUMPLIR LA PENA DE DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO COMO AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 460 y 83 del Código Penal.

Queda así MODIFICADA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia de esta decisión y remítase la causa al Tribunal correspondiente, en la oportunidad pertinente.

Dada, Firmada y Sellada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Doce (12) días del Mes de Noviembre de 2004. Años 194 de la Independencia y 145 de la Federación.

LOS JUECES MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES

La Juez Presidente y Ponente,

Dra. M.G.R. deH.

El Juez, El Juez,

Dr. J.V.R.D.. J.B.C.

La Secretaria,

Abog. C.C.