Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 19 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 19 de Mayo de 2.008

Años: 198° y 149º

ASUNTO: KP01-R-2007-000192

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-000524

PONENTE: DR. J.R.G.C.

De las Partes:

Recurrentes: Abogadas C.A.M.C. y R.C.C.L. en su condición de Fiscales Principal Provisorio y Auxiliar 11° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara respectivamente.

Imputado: A.A.H.V., debidamente asistido por los Defensores Privados C.A.M. y O.M..

Recurrido: Tribunal Octavo de Primera Instancia funciones de Control.

Delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Marzo de 2.007 mediante la cual declaró la Nulidad Absoluta del procedimiento, del Acta Policial y de los actos subsiguientes que motivaron la investigación del proceso, No admitió la Acusación Fiscal declarando nulas las pruebas y Decretó la L.P. del ciudadano A.A.H.V..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas C.A.M.C. y R.C.C.L. en su condición de Fiscales Principal Provisorio y Auxiliar 11° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de Marzo de 2.007, mediante la cual declaró la Nulidad Absoluta del procedimiento, del Acta Policial y de los actos subsiguientes que motivaron la investigación del proceso, No admitió la Acusación Fiscal declarando nulas las pruebas y Decretó la L.P. del ciudadano A.A.H.V. a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Ocultamiento De Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

En fecha 11 de Julio de 2007, se reciben las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G., que con el carácter mencionado suscribe la presente decisión en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2007-000524, intervienen las Abogadas C.A.M.C. y R.C.C.L. como Fiscales Principal y Auxiliar 11° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara respectivamente, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaban legitimadas para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, donde certifica que: desde el día 02-04-2.007 día de despacho siguiente a la fundamentación de la decisión dictada por el tribunal A quo en fecha 30-03-2007, hasta el día 11-04-2.007 fecha en que la representación fiscal interpuso el recurso de apelación transcurrieron los cinco (05) días de despacho de el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo dicho lapso en esa fecha, es decir que las recurrentes interponen el recurso al quinto día luego de dictada la decisión, por lo que en consecuencia la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite de Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que, a partir del día 05-06-2007 día hábil de Despacho siguiente al emplazamiento de la defensa del acusado A.A.H., hasta el 07-06-2007 transcurrieron los tres (03) días hábiles del plazo que prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al referido recurso de apelación el día 05-06-2007, por lo que fue interpuesto dicho escrito dentro del lapso legal correspondiente. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente lo siguiente:

“…El Ministerio Público sostuvo en la audiencia preliminar de fecha 30 de Marzo del 2007 en la causa signada con el Número KP01-P-07-524, LA ACUSACIÓN Fiscal presentada en fecha 02 de Marzo del 2007, en contra del ciudadano A.A.H.V., por los delitos de OCULTAMIENTOS ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, por considerar que existen suficientes elementos de convicción para sustentar tanto el tipo delictual como la responsabilidad del sujeto imputado una vez analizadas las actas de investigación que se encuentran en el asunto.

Los hechos sucedieron el 03 de febrero del año 2007, cuando los funcionarios P.D., G.C., M.L., V.C., J.C., Ediber Oviedo, J.H., F.S., A.D. y A.V., del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Lara, realizaron a orden de allanamiento a orden de allanamiento KP01-P-07-395, en un inmueble ubicado en la calle 8 entre avenidas 13 y 14 casa s/n, con rejas de color marrón, Quibor Estado Lara, para lo cual solicitaron la colaboración de los ciudadanos E.R.A.M., titular de la cédula de identidad N° 15.579.285 y P.M.R., portador de la cédula de identidad N° 9.573.233, quienes sirvieron de testigos del procedimiento, donde fuero atendidos por una ciudadana, que al abrir la puerta, permitió a la comisión policial observar a un ciudadano que por el pasillo de la residencia y hacia la parte posterior se dirigía en carrera pero con dificultades ya que poseía una cubierta de yeso en la parte derecho, portando un arma de fuego en la mano y al darle la voz de alto optó por desistir de la huida y de inmediato soltar el arma, quien luego de tomar las respectivas medidas de seguridad e imponerlo del motivo de la presencia policial, quedó identificado como TORRES DUNO Y.A., apodado el PATE D LORO, por lo que le leyeron sus derechos y se le indicó el motivo de su detención, OBTENIENDO COMO RESPUESTA SUS DESEOS DE COLABORAR CON EL CUERPO POLICIAL, E INDICÓ AL RESPECTO QUE ESTABA DISPUESTO A CONDUCIRLOS A LOS SITIOS DONDE PUDIEREN UBICAR A LOS CIUDADANS ALIRITO, EL MENOR Y L.G., participantes todos en el delito de robo de motos y el ciudadano ALIRITO quien compraba el producto de la actividad delictiva.

Efectivamente, luego de realizar la revisión del inmueble se trasladaron en compañía del mencionado ciudadano en principio a la CEIBA II, cuando a la altura de la carrera 9, donde una vez señalado por el informante a un ciudadano, que dijo que lo conocía como ALIRITO, se procedió a realizarle una revisión corporal, encontrándole un arma de fuego es su cintura, quedando identificado como A.A.A., a quien igualmente se le leyeron sus derechos y se le notificó de su detención.

Luego, se trasladaron al sector BARRIO ARENALES, en donde en la avenida principal, el ciudadano YORMAN indicó un inmueble donde presuntamente habitaba EL MENOR, razón por la que los funcionarios policiales procedieron a tocar la puerta siendo atendido por el ciudadano ESCALONA A.I.J., quien dijo apodarse EL MENOR, manifestando no tener impedimento alguno en acompañar a la comisión policial, y en el mismo sector de igual manera fue señalado un ciudadano que quedó identificado como GALINDEZ ANGULOS L.A., quien se encontraba acompañado de un ciudadano de nombre M.J.L., quienes de igual manera manifestaron no tener impedimento alguita para acompañar a la comisión policial a los efectos de la verificación de identidad.

Finalmente y según lo señalado por YORMAN, se dirigieron hacia el sector conocido como el Estadium , específicamente en la calle 3 con avenida 3, con el fin de ubicar a ciudadano de nombre ALIRIO, quien fue localizado en frente de su residencia, posteriormente identificada con el N° 75, de la Urbanización Cabo J.D. de la Población de Quibor, Municipio J.d.E.L. ( que por error según dichos de los funcionarios actuantes, en las declaraciones por estos rendidas ante este despacho Fiscal, motivado a que les fue señalada tal dirección, al momento de realizar el acta policial por el imputado, en esta aparece con la nomenclatura N° 81-16, estando este en realidad en el inmueble de la madre del imputado, que no corresponde en todo caso al sitio donde fue detenido, pero que de igual manera lo señalaba como su dirección en el acto de presentación de detenidos en flagrancia por ante el Juez de Control N° 8 del Estado Lara), y quien al observar las presencia policial y siendo señalado por el informante como ALIRITO, haciendo caso omiso de la voz de alto, emprendió veloz carrera hacia el interior de un patio introduciéndose en una habitación, donde a la llegada de la comisión observaron que este ciudadano trató infructuosamente de desprenderse a través de un orificio del cuarto de dos envoltorios negros, presumiéndose fuese algún tipo de droga a quien luego al realizarle una revisión corporal se le encontró en el interior de uno de sus bolsillos del pantalón la cantidad de seis balas calibre 38, marca CAVIN sin percutar, quedando identificado como HERNADEZ VALERA ALIRITO ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.868.774. En virtud de lo incautada se procedió a manifestarle al mencionado ciudadano que quedaba detenido y leerles los derechos constitucionales de conformidad con lo establecido en el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente lo trasladaron a las oficinas del CICPC, en donde se constató que este presentaba como registros policiales, los siguientes: G-913.715, del 28-08-05, por el delito de robo genérico, F-389.548, del 15 de noviembre de 1999, por el delito de robo genérico, F-228.136, de fecha 12 de septiembre de 1998, por detentación u ocultación y F-149.06, de fecha 29 de mayo del 98, por robo genérico.

Ahora bien presentada como fue la acusación en cuestión en cuestión con los suficientes elementos de convicción y el ofrecimiento de las pruebas correspondientes, una vez agotadas las intervenciones tanto de la representación fiscal como de la Defensa privada este Tribunal procedió a decidir, tal como lo mencionamos, en los siguientes términos:

…Se observa que efectivamente la orden de allanamiento no se corresponde con la persona aprehendida ni con el domicilio y vista el acta policial donde consta que los funcionarios ingresaron a diversos lugares, se produce una situación de las contempladas en el artículo 190,191, y 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no se observa que en el acta policial los funcionarios hayan hecho mención de la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa y pasa a anular la solicitud de nulidad incoada por la defensa y pasa a anular todas las actuaciones, tomando en cuenta la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, Ponente Dra. B.R.M., de fecha 14-12-2006, sentencia N° 561, por lo que en aras de garantizar el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se ordena la l.I. del ciudadano A.A.H. VALERA…

(Subrayado Nuestro)

(Omissis)

El Ministerio Público respetuosamente considera que el Juzgado de Primera Instancia N° 08 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, produjo una decisión que además de afectar el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, no se encuentra ajustada a derecho e igualmente se aparta de los hechos. Por lo siguiente:

Al pronunciarse acerca de la responsabilidad del imputado A.A.H.V., hace el siguiente análisis:

… En cuanto a la acusación presentada contra el Imputado A.A.H.V., pasa esta juzgadora a decidir en los siguientes términos como punto previo cabe mencionar que encontrándose los actos procesales sujetos e determinados requisitos, con el objeto de garantizar el desarrollo ordenado del proceso para el logro de su finalidad que no es otro que el establecimiento de la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; resulta necesaria la observancia de las formalidades establecidas por la ley para el cumplimiento de los actos procesales como garantía de los juicios y por ende el cumplimiento de sus fines en ese sentido, el legislador previo la disposición legal contenida en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal., indica que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República, salvo que el defecto haya sido subsanada o convalidado (negrilla del Tribunal) en este mismo orden, el artículo 191 ejusdem dispone que serán consideradas nulidades absolutas las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que ese Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, la Constitución, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República. Del contenido de las disposiciones legales supra mencionadas se desprende que el Tribunal podrá decretar la nulidad en el proceso judicial en aquellos casos en que tales violaciones o inobservancia incidan en la intervención, asistencia y representación del imputado, bien en los derechos y garantías en general. Para el caso de autos, la Defensa Técnica peticiona la nulidad del procedimiento y del acta policial, por no haberse practicado conforme a la norma, no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional; sobre el particular este juzgado a.l.a.d. investigación traídas al proceso por el Ministerio Público observándose una evidente violación al derecho a la defensa y violación del domicilio…

(Subrayado Nuestro)

Analizado el extracto de lo transcrito, que en forma parte de la fundamentación hemos de advertir:

NO ES CIERTO que no se dio cumplimiento al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el Acta de Investigación Penal riela, sucintamente:

…se ubicó a un Ciudadano llamado ALIRIO, donde frente a una residencia de número 81-16, en su entrada se señaló como la persona, pero al visualizarnos y haciendo caso omiso a la voz de alto, este emprendió veloz carrera hacia el interior del patio introduciéndose a una habitación…

En este sentido se observa la excepción contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los funcionarios señalan claramente en el procedimiento la necesidad de introducirse en la morada del imputado visto la urgencia y a premura del procedimiento, APRA evitar las pérdidas del objeto de interés criminalístico. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 05-05-05, sentencia 747 del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció:

(Omissis)

Visto y analizado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público, observa que de manera totalmente contradictoria a lo expuesto, en la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia de conformidad del artículo 373 de la citada norma adjetiva, de fecha 05 de Febrero del 2007, precisamente la misma JUEZ DE CONTROL N° 8, ABOGADO WENDY AZUAJE, ENCONTRO ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTERS PARA PRIVAR DE LIBERTAD AL PRENOMBRADO IMPUTADO Y ADEMÁS CALIFICÓ LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE DE LA CUAL EL MINISTERIO PUBLICO EXTRAE TEXTUALMENTE LO SIGUIENTE DE LA DECISIÓN:

…PRIMERO: VISTAS LAS ACTUACIONES PRESENTADAS POR LA FISCALIA, SE DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA EN VIRTUD DE LOS HECHOS EXPUESTOS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y LAS ACTAS POLICIALES SEGÚN LAS CUALES LE CONSIGUEN AL IMPUTADO LA DROGA Y LAS MUNICIONES… SIC… SERGUNDO: ES PROCEDENTE DECRETAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CUANTO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION TALES COMO ACTAS DE ENTREVISTAS, EL ACTA POLICIAL, LA PRUEBA DE ORIENTACION… POR CONSIDERAR QUE SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…

(Mayúsculas y negrillas nuestras)

Audiencia que llama poderosamente la atención a esta Vindicta Pública y nos lleva a considerar las siguientes interrogantes: ¿Acaso es la misma acta policial ? , ¿ Son los mismos elementos de convicción los de la Audiencia de Flagrancia llevados a la Audiencia Preliminar y los que sirvieron de guía al ministerio público para realizar el acto Conclusivo?; ¿ Verdaderamente la Juez de Control N° 8 Abogada W.A. realizó la audiencia de calificación de Flagrancia sin percatarse de la violación de los derechos?, ¿ Por qué después de más de treinta días , privado de libertad, por tener los suficientes elementos de convicción establecidos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ahora decreta la nulidad? O ¿ Su interpretación en la audiencia preliminar, no es correcta, por cuanto no estamos en presencia de un allanamiento, sino de una flagrancia, siendo realmente una excepción establecida en el ordinal primer del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumirse como en efecto sucedió la necesidad de impedir la perpetración de un delito?; son interrogantes que ahora refleja esta Institución ya que en la presente causa existen muchas incongruencias y en este sentido un extracto del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

… Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad…

Es evidente la claridad de la norma y lo dicho por la Juez N° 8 en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, que en definitiva es un resumen del criterio de la Sala Constitucional.

Continuando con el análisis del extracto de Sentencia cuando la juzgadora señala en el párrafo arriba señalado. “… Observándose un evidente violación al debido proceso y por ende del Derecho a la defensa y la Violación de Domicilio…” “…NO ES CIERTO…”, que se haya violado el derecho a la defensa ya que el imputado desde la Audiencia de Calificación de Flagrancia realizada fecha 05 de febrero del 2007, contó con la Defensa Técnica de Abogados Privados plenamente identificados como CRUZ MAESTRE Y O.M. , IPSA 119322 y 18522, con domicilio procesal en la carrera 17 entre 23 y 24 Edificio San Francisco, piso 2 de esta ciudad, exonerando al Defensor Público que le asigna el estado donde consta la juramentación de los defensores y sus dichos de aceptar la defensa, en cuanto a la violación al debido proceso se pregunta esta representación fiscal ¿ en que momento se evidenció la violación al debido proceso?, la decisión de la Juez de Control N° 8, no es clara cuando no define en que momento se produjo la violación del debido proceso ya que no lo indicó ni menos precisó. Cabe nuevamente preguntarse: ¿ Por que esas supuestas e indefinidas violaciones no se verificaron el Día de la Audiencia de la Calificación de Flagrancia ¿ ¿Cuales son?, ¿Qué hechos las produjeron?

Continuando con el análisis realizado por la Juzgadora en el cual indica:

Tales elementos llevaron a la convicción a esta Juzgadora, que en el procedimiento en el cual se detuvo al ciudadano H.V.A.A., anteriormente identificado amparado en una orden de allanamiento, y que adminiculado a la declaración formulada por uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento P.H.D.A., anteriormente identificado, hace la certeza a quien juzga que el procedimiento realizado es ilegal, que violenta el debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la carta Magna, así como el derecho del imputado de la inviolabilidad del hogar establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar tal diligencia; en ese sentido resulta evidente que la orden de allanamiento iba dirigida al ciudadano: A.T.D. apodado Pata E Loro y el lugar a realizarse se indica un que es la calle 8 entre avenidas 13 y 14 casa s/n, con rejas de color marrón y paredes de lajas en la Jurisdicción del Municipio Jiménez; y lo menciona en ninguna parte de dicha orden que estaba dirigida al Ciudadano A.H., ni se menciona el lugar de residencia en que fue aprehendido; por otra parte en el acta policial en la que se deja constancia del procedimiento realizado no se deja constancia que medio alguna de las excepciones dispuestas en el ordinal 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Se puede apreciar el desconocimiento total por parte de la Juez del Procedimiento policial en comento y que en ningún momento se ilustró ciertamente de la esencia de los hechos narrados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas en el sentido de que ellos señalan y esta representación Fiscal trae como elementos de convicción la orden allanamiento N° KP01-P-07-39, porque de ella nacen varios actos consecutivos, NO POR LAS RAZONES QUE ALEGA LA JUZGADORA, donde manifiesta que efectivamente el ALLANAMIENTO NO SE CUMPLIÓ EN LA DIRECCION A DONDE IBA DIRIGIDA Y CONTRA LA PERSONA SEÑALADA ANTERIORMENTE, A.T.D. ALIAS “PATE LORO”, y que se incumplieron todas las formalidades de Ley para el allanamiento, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto cabe señalar, que “NO ES CIERTO”, estos dichos toda vez que si se efectuó el allanamiento en el inmueble mencionado en la orden y en la residencia de la persona solicitada, ES SOLO QUE EN VIRTUD DE LAS DECLARACIONES DE ESTE CIUDADANO, CONTINUARON LOS FUNCIONAROS ACTUANTES CON LAS INVESTIGACIONES TENDIENTES A ESCLARECER EL ROBO CONTINUO DE VEHÍCULOS, EN VIRTUD DE LAS DECLARACIONES DEL DETENDO EN DICHO ALLANAMIENTO, PRODUCIENDOSE NO ALLANAMIENTOS CONTINUOS COMO AFIRMO LA DEFENSA TECNICA (sin que por cierto, presentara elementos probatorios al respecto) sino varias detenciones y registros corporales aunado a nuevas informaciones que conllevaron al final al organismo policial al sitio donde se localizó al imputado, quien al observar al grupo U.d.C., salió en veloz carrera no acatando la orden de alto, penetrando en el inmueble donde habitaba, siendo encontrado flagrantemente tratando de ocultar una sustancia que se determinó con posteriormente era droga. Por lo que resulta incongruente el análisis de la Juzgadora y esta representación fiscal no entiende cuando se vulnera el artículo 49 de la Carta Magna ( sin indicar cual de los 8 ordinales) y mucho menos el artículo 47 de la misma ya que estamos en presencia de la excepción mencionada.

Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-07-05, Sentencia N° 1978 del Magistrado Arcadio Delgado Rosales establece lo siguiente:

(Omissis)

Indica la Juzgado en la decisión que nos ocupa:

… Sobre este particular cabe citar, sentencia N° 1978 de la Sala Constitucional de fecha 25-07-05, del Ponente Arcadio Delgado Ocanto en el que se indica (Sic)…Así pues en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden debe contener una serie de requisitos formales, los cuales según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación concreto del lugar a ser registrados: que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

… En razón de lo cual por cuanto para el caso de autos se evidencia que no existió orden de allanamiento para realizar el registro de la vivienda en la que se encontraba el ciudadano A.H., amparándose en una orden que a todas luces estaba dirigida a otra persona y el hecho de que presuntamente le fue incautada droga en su poder y atendiendo igualmente a Criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 561 de fecha 14/12/2006, con ponencia de la Dra. B.R.M., es por lo que se debe declarar nulo de nulidad absoluta el procedimiento y el acta policial mediante la cual se dejó constancia de la detención realizada al Ciudadano A.H., con fundamento en lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es evidente la inobservancia de violación de derechos y garantías establecidas en el artículo 47 y 49 del Texto Fundamental así como inobservancia de las disposiciones contenidas en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal; en cumplimiento del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la Nulidad…”

El análisis de la Juzgadora, tratando de fundamentarse en la sentencia mencionada, no se encuentra ajustada a interpretación correcta, puesto que “NO ES CIERTO”, que esta sentencia le sea aplicable a este caso, en virtud de la necesidad de cumplir con todos los requisitos exigidos en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, por que estamos tal como la Juzgadora lo decidió en la audiencia de presentación de detenidos en frente a una flagrancia, es decir, a una excepción al cumplimiento d tales requisitos para allanar un inmueble, y que de igual manera lo refiere la sentencia por ella mencionada tal como lo afirmamos supra, resaltar esta misma sentencia como fundamento de nuestros dichos.

(Omissis)

Por todo lo antes expuesto solicitamos:

Se admita el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto en este escrito, se revoque la decisión apelada, se anule la audiencia preliminar y en consecuencia se convoque a una nueva audiencia preliminar conforme a derecho ante un juez en el mismo circuito Judicial, distinto del que lo pronunció…”

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 05 de Junio de 2.007, los Abogados C.A.M.L. y O.A.M.L. en su condición de Defensores Privados del ciudadano A.A.H.V. interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, fundamentando el mismo en los siguientes términos:

…Esta Defensa Técnica, procede a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 449 en referencia; en v.d.R.d.A., interpuesto por la fiscal Undécima del Ministerio Público, en su debida oportunidad por no estar conforme con la decisión tomada por este Tribunal de Control, el cual decretó la Nulidad Absoluta del Procedimiento, la no Admisión de la Acusación Fiscal y consecuencialmente la L.P. de nuestro representado; ahora bien, observamos que al Capitulo II en el cual la representación Fiscal, hace referencia a los hechos que dieron lugar, se fundamenta en el Acta Policial suscrita por los Funcionarios actuantes, quienes dejan constancia en el contexto de la misma que TORRES DUNO Y.A., alias el “PATE LORO”, fue quien según los Funcionarios Policiales, traslado a la Comisión Policial al domicilio de nuestro patrocinado, ahora bien, en el supuesto negado de haber sido cierto tal circunstancia, en las actas procesales no consta que Y.A. alias “PATE LORO”, haya declarado que él fue la persona que llevó a la comisión Policial al domicilio de A.A.H.V.; pues cual fue el motivo o la razón por la cual los Funcionarios actuantes en la precitada Acta Policial, indican que nuestro defendido fue detenido en la “Urbanización el Estadium, calle 3, con Avenida 3, casa N° 81-16 de Quibor”, cuando en realidad el allanamiento fue materializado en la “calle 3 con avenida 2 y 3, casa Nº 75 de la Urbanización Cabo J.D.. Quibor”; máxime aún, cuando la Comisión Policial, según ellos se hacían acompañar por una persona NATIVA DE QUIBOR y quien presuntamente sabía donde quedaba el domicilio de nuestro representado; de manera tal, que la Representación Fiscal, en su escrito de Apelación tarta de hacer ver que hubo una confusión en relación al sitio donde fue detenido A.H..

Por otra parte observa esta Defensa, que la Representación Fiscal en el Capitulo III del escrito de Apelación, hace referencia a que la decisión emanada del Tribunal de Control N° 8, afecta el ejercicio de la Acción Penal; ahora bien, de acuerdo con el contenido de las Actas Procesales, se puede evidenciar que no existe ningún elemento que hagan ver que a la Representación Fiscal se le haya obstaculizado el ejercicio de la Acción Penal, bien de parte de la Defensa o del Tribunal de Control, para que la Representación Fiscal cumpla a cabalidad con el rol de Director de la Investigación, que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano, mal puede la Representación Fiscal argumentar que la decisión que al efecto tomó el Tribunal afecte el ejercicio de la Acción Penal; (Omissis) lo que hizo en este caso en concreto, fue no permitir que nuestro patrocinado sea llevado a Juicio cuando se le han violentado Garantías de Rango Constitucional, como lo es la “Inviolabilidad del Domicilio” consagrado en el Artículo 47 de la N.C., por lo que le extraña a esta Defensa Técnica, que la Representación Fiscal con su actuación trate de Amparar y Justificar, actuaciones policiales contrarias a la Ley, cuando la propia Constitución en su artículo 285, le impone al Fiscal del Ministerio Público en su Ordinal Primero el deber de Garantizar en los procesos Judiciales el respeto de los Derechos y Garantías Constitucionales; deber éste, al cual la Representación Fiscal en este caso en específico no dio cumplimiento; máxime aún, cuando los propios Funcionarios actuantes en el Procedimiento, en el Acta de Investigación Policial de fecha 3 de Febrero del presente año y la cual dio origen a este proceso, manifiestan lo siguiente: “CON EL FIN DE DARLE CUMPLIMIENTO A ORDEN DE ALLANAMIENTO EMANDA DEL TRIBUNAL DE CONTROL DE BARQUISIMETO DE FECHA 29 DE ENERO 2007, SEGÚN CAUSA KP01-P-2007-395, NOS TRASLADAMOS…………”; como puede observarse este es el instrumento en el cual los Funcionarios Policiales se Amparan para atropellar e ingresar al inmueble de nuestro defendido A.H.; de modo que, el Tribunal de Control al decretar la Nulidad del Acta con referencia y consecuencialmente la no Admisión de la Acusación Fiscal, lo que ha hecho es Preservar y Garantizar que los Postulados Constitucionales, sean cumplidos por los Órganos de Investigaciones Penales, para así evitar que se sigan cometiendo atropellos en ciertos casos con personas inocentes, como es el caso que nos ocupa, pues bien, considera esta Defensa Técnica, que la decisión del Tribunal de Control, en ningún momento afectó el ejercicio de la Acción Penal; sino más bien, lo que hizo fue Garantizarle a nuestro defendido las Garantías Constitucionales que por Ley le corresponde.

De igual manera observa esta Defensa Técnica, que la representación Fiscal en su escrito contentivo del Recurso de Apelación, insiste en que los Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento, ingresaron al interior del inmueble de nuestro patrocinado Amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia esta, que es totalmente incierta por cuanto los propios Funcionarios actuantes en el procedimiento, así lo manifiestan en el Acta de Investigación Policial de fecha 3 de Febrero del presente año, que los allanamientos que practicaron en la fecha indiciada, fue con la Orden de Allanamiento que emitió el Tribunal de Control, contra nuestro defendido, ni menos aun a ejecutarse en el inmueble en el cual reside con su grupo familiar; por otra parte, es menester acotar que en el contexto del Acta de Investigación Policial referida, los Funcionarios Policiales en ningún momento dejan constancia que hicieron uso o se Ampararon en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para ingresar al interior del recinto del inmueble allanado; sino mas bien, se hicieron acompañar de un objeto de los mal llamados “PATA E CABRA”, para violentar la puerta del cuarto donde se encontraba A.A.H.V. durmiendo, tal aseveración fue aportada por el Inspector P.D., a la representación Fiscal ante su despacho; mal puede entonces, la Representante del Ministerio Público argumentar, de que los Funcionarios Policiales ingresaron al inmueble de nuestro defendido, Amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime aún, cuando esta Defensa Técnica en la Fase de Investigación solicitó a la Representación Fiscal, la practica de una Inspección Ocular en el inmueble de nuestro defendido, la cual fue practicada por ante el Destacamento 47 de la Guardia Nacional, mediante Orden emitida a petición de esta Defensa por la Fiscalía Nº 11 del Ministerio Público; Inspección esta que corroboró, lo declarado por el Inspector P.D., en cuanto a la violencia ejercida en el inmueble de nuestro patrocinado; por otra parte, no obstante a lo antes acotado, esta Defensa Técnica, le solicitó al Ministerio Público que fueren entrevistados una serie de personas quienes fueron testigos presenciales del abuso y atropello Policial departe de los funcionarios actuantes en el procedimiento; testigos estos, que manifestaron de manera contestes que Funcionarios ingresaron al interior del inmueble en forma violenta y amenazante sin identificación previa, corroborando igualmente la violencia ejercida por estos funcionarios en la puerta del cuarto donde se encontraba A.A.H.V. durmiendo con su grupo familiar; de manera tal, que la decisión que al efecto tomó la Juez de Control Nº 8 de este Estado, se encuentra ajustada a Derecho, al decretar la Nulidad del Acta Policial y la No Admisión de la Acusación Penal; por lo tanto, si es cierto que existe una evidente violación al Debido Proceso, por parte de los Funcionarios actuantes en el procedimiento; de igual manera, observa esta Defensa Técnica, que la Representación Fiscal trae a colación para justificar la actuación de los Funcionarios Policiales, Sentencia Nº 747 de Fecha 05-05-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia ésta, que no se ajusta con el presente procedimiento ilícito; por cuanto, dicha sentencia se refiere o se aplica “CUANDO EXISTE LA COMISIÓN DE UN HECHO ILÍCITO O EN EL CURSO DE UN DELITO”; de modo que, para el momento en que ingresó la comisión policial, de manera violenta al inmueble A.A.H.V. se encontraba durmiendo, tal como quedó evidenciado en la Fase de Investigación, y es tanto así que el mismo fue sacado en ropa interior de su casa e introducido en un vehículo que se encontraba en las afueras del inmueble allanado y al cual se acercó la concubina de éste a entregarle una ropa para que se vistiera; entonces nos preguntamos, ¿Cuál Delito estaba cometiendo A.A.H.V. para el momento en que fue detenido?, considera esta Defensa que ninguno; entonces, no es aplicable el criterio esgrimido por la representación Fiscal, en relación a la Sentencia referida. Así solicitamos que sea decidido.

(…) La ciudadana Representante del Ministerio Público, igualmente refiere en su escrito de Apelación, que la decisión que al efecto tomó la Juez de Control N° 8, no se encuentra ajustada a Derecho; en virtud, de no haber decretado en la Audiencia de Presentación, la Nulidad del Procedimiento y consecuencialmente el Acta de Investigación Policial, tantas veces referida; ahora bien, considera esta Defensa que la argumentación en referencia, esgrimida por la Representación Fiscal no se encuentra ajustada a Derecho, ya que es bien sabido que la solicitud de nulidad, cuando existe la violación de Garantías Constitucionales, puede ser alegada en cualquier Fase o Etapa del Proceso; ahora bien, el hecho de que esta Defensa Técnica, no solicitó en la fase de investigación, concretamente en la Audiencia de Presentación la Nulidad del Acta de Investigación Policial de fecha 3 de Febrero de 2007, no menoscaba el Derecho que tiene la Defensa de solicitar a favor de su representado, la Nulidad de cualquier actuación llevada a cabo por los Funcionarios de Investigación Penal y avaladas por la Representación Fiscal, cuando exista o existan circunstancias mediante la cual, al imputado se le han violentado o violado Garantías de Rango Constitucional, como ocurrió en el presente hecho, en el cual los Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento vulneraron con su actuación el Sagrado Derecho protegido por la Constitución Nacional, como lo es la INVIOLAVILIDAD DEL HOGAR, consagrado en el Artículo 47 de la N.C.; de manera tal, que la apreciación Fiscal, se encuentra fuera de todo contexto Legal al querer hacer ver, que por no haberse alegado en la Audiencia de Presentación la Nulidad en referencia, no puede hacerse en otra oportunidad procesal; de manera tal, que la decisión que al efecto tomó en la Fase Intermedia, concretamente en la Audiencia Preliminar la Juez de Control N° 8, se encuentra ajustada a Derecho en cuanto a la Nulidad del Acta de Investigación Policial y la No Admisión de la Acusación Penal; por otra parte, igualmente la Representación Fiscal, insiste en confundir que la actuación policial no se trata de un Allanamiento, sino de una detención en flagrancia, por presumirse que en el hogar de nuestro patrocinado, según ella se estaba perpetrando un hecho ilícito; ahora bien, la argumentación esgrimida por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, es contradictoria a la actuación policial, ya que así se puede denotar del contenido del Acta Policial, en la cual dichos Funcionarios dejan constancia que la actuación o procedimiento realizado en el inmueble de A.A.H.V., se realizó bajo el imperio de la Orden de Allanamiento Nº KP01-P-2007-395, de fecha 29 de Enero de 2007, emitida por el Tribunal de Control Nº 3, contra el ciudadano TORRES DUNO Y.A., alias el “PATE LORO”, para ser practicada en el inmueble de éste; como puede observarse mal puede entonces hacer ver la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, que los Funcionarios Actuantes realizaron un procedimiento ilícito Amparados en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los mismos de manera certera y sin que exista duda alguna, dejaron constancia que el procedimiento se materializó motivado a la Orden de Allanamiento antes referida; de manera tal, que esta Defensa Técnica, solicita que la argumentación Fiscal sea desestimada, por carecer de una base de sustentación y por cuanto la misma se encuentra planteada en forma subjetiva, no ajustándose a la realidad de los hechos. Así solicitamos sea decidido.

(…) Observa ésta Defensa, que la Representación Fiscal, al folio N° 13 de su escrito contentivo del Recurso de Apelación, insiste en convalidar la actuación ilícita que al efecto practicaron los Funcionarios Policiales actuantes, en el inmueble de nuestro representado A.A.H.V., cuando indican que el procedimiento en cuestión se materializó sólo en virtud de las declaraciones que aportó TORRES DUNO Y.A., alias el “PATE LORO”; ahora bien, se pregunta esta Defensa, ¿A cuales declaraciones hace referencia la Representación Fiscal?, ya que en el contexto o contenido de la presente causa, no se observa que la Representación Fiscal en la Fase de Investigación, haya recavado algún elemento de convicción o entrevista que hagan ver que este Ciudadano hoy también imputado, haya declarado ante la Fiscalía lo que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, invoca en su escrito Acusatorio; así mismo, la Representante de la Vindicta Pública, hace referencia de que el ciudadano TORRES DUNO Y.A., alias “PATE LORO”, delató a nuestro patrocinado en el momento del allanamiento; circunstancia esta, que nos indica entonces que no se cumplió con el SUPUESTO ESPECIAL establecido en el Artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece como requisito esencial para que surta efecto la “DELACIÓN”, que la misma debe hacerse en presencia de la Juez de Control, en la Fase de Investigación o Fase Preparatoria; de manera tal, que la Argumentación Fiscal está fuera de todo contexto Legal; por otra parte, la Representación Fiscal, manifiesta en su escrito de Apelación, que la Defensa Técnica no presentó Elementos Probatorios, que indiquen que los Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento, realizaron el mismo en contravención a lo pautado en el Artículo 210 del COPP; ahora bien, esta Defensa Técnica, en cumplimiento al mandato que nos confirió nuestro representado, nos permitimos alegar en el escrito contentivo de Contestación a la Acusación Penal, presentada al efecto por la Representación Fiscal, todas aquellas violaciones de Garantías de Rango Constitucional, que al efecto vulneraron los Funcionarios Policiales en el Allanamiento en comento; de manera tal, que todas esas pruebas a la cual hace referencia la Fiscal del Ministerio Público se encuentra de manera indubitables en las Actas Procesales; así pues, que no entiende esta Defensa Técnica la Argumentación Fiscal, cuando trata de invertir la carga de la prueba en nuestra persona, cuando en realidad el que está obligado por mandato Constitucional de comprobar la Culpabilidad del imputado o Acusado, es el Estado Venezolano, el cual delega ésta Facultad en el Ministerio Público, (…); finalmente, concluye la Representación Fiscal, en su escrito de Interposición del Recurso de Apelación, que nuestro patrocinado fue encontrado Flagrantemente tratando de ocultar una sustancia, que se determinó posteriormente era Droga; ahora bien, observa esta Defensa Técnica, que la aseveración que al efecto hace la Representación Fiscal NO ES CIERTA, por cuanto en el Acta de Investigación Policial de fecha 3 de Febrero del presente año, los Funcionarios actuantes manifiestan lo siguiente: “DONDE A LA LLEGADA DE ESTA COMISIÓN SE DETECTÓ AL REFERIDO CIUDADANO TRATANDO DE DESPRENDERSE A TRAVÉS DE UN ORIFICIO DEL CUARTO DE DOS ENVOLTORIOS NEGROS, SIENDO FRUSTRADO EL ACTO PRESUMIÉNDOSE EN ESTOS ENVOLTORIOS ALGÚN TIPO DE DROGA”; nos preguntamos entonces, en el supuesto negado de ser cierto lo expuesto por dichos funcionarios en la precitada Acta Policial, lo lógico y ajustado a Derecho hubiese sido que los precitados envoltorios a los cuales se hace referencia, hubiesen sido abiertos en presencia de nuestro defendido y de dos testigos hábiles, a fin de que dieran fe de que los envoltorios negros en referencia, contenían algún tipo de droga en su interior, lamentablemente esto no sucedió así; ya que, si observamos la “PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA”, cursante al folio 26, que al efecto fue elaborada por la Comisión Policial, en fecha 3-2-07, a las 6 AM, se hizo constar en la misma que el sitio o lugar donde fueron localizados los dos envoltorios negros antes referidos, fue en la siguiente dirección: “Calle 8, entre carreras 13 y 14 de Quibor Estado Lara”, tal como se dejó constancia en el PASO 1, RENGLÓN 11, donde se indica DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA; mal puede entonces la Representación Fiscal, imputarle a nuestro defendido A.A.H.V., que los supuestos envoltorios fueron incautados en el domicilio de éste, el cual se encuentra ubicado en una dirección distinta a la señalada en la Cadena de Custodia, siendo la dirección exacta en la “calle 3, con avenida 2 y 3, casa N° 75 de la Urbanización Cabo J.D.. Municipio Jiménez- Quibor Estado Lara”; aunado a lo antes acotado, en relación a este punto en concreto, ésta Defensa Técnica a fin de Ratificara, que los supuestos envoltorios negros a los cuales hace referencia la Representación Fiscal, no fueron incautados en el inmueble de nuestro representado; en virtud, de que si observamos al folio 97, parte infine y folio 98, de la presente causa, se puede apreciar sin que exista la menor duda, de que en la Inspección Técnica que al efecto se realizó en el inmueble de A.A.H.V., se dejó constancia que la habitación en la cual se encontraba el mismo para ese momento, no presente algún orificio en las paredes, circunstancia ésta que nos indica entonces, que no es cierto que los Funcionarios Policiales hayan sorprendido al acusado tratando de introducir en un orificio del cuarto los envoltorios en referencia, de manera tal, que esta Defensa desconoce las razones o los motivos que indujeron a los Funcionarios Policiales actuantes en el Actos subsiguientes; de manera tal, que no le queda otra alternativa a esta Defensa Técnica, solicitar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelación de este Estado, declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Representación Fiscal y en consecuencia confirme la decisión dictada en fecha 30 de Marzo del presente año, por la Juez de Control N° 8 para esa fecha …”

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en fecha 30 de Marzo de 2.007, la Jueza de Primera Instancia en funciones de CONTROL Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

…Una vez oída la exposición de las partes esta Juzgadora pasa a decidir en los términos siguientes: Como punto previo, cabe mencionar que encontrándose los actos procesales sujetos a determinados requisitos, con el objeto de garantizar el desarrollo ordenado del proceso para el logro de su finalidad que no es otro que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; resulta necesaria la observancia de las formalidades establecidas por la ley para el cumplimiento de los actos procesales como garantía de estabilidad de los juicios y, por ende del cumplimiento de los actos procesales como garantía de estabilidad de los juicios y por ende, del cumplimiento de sus fines; en ese sentido, el legislador previo la disposición legal contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en la que se indica que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (subrayado del Tribunal); en este mismo orden, el artículo 191 ejusdem dispone que serán consideradas nulidades absolutas las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Del contenido de las disposiciones legales supra mencionadas se desprende que el Tribunal podrá decretar la nulidad en el proceso judicial en aquellos casos en que tales violaciones o inobservancias incidan en la intervención, asistencia y representación del imputado, bien en los derechos o garantías en general.

Para el caso de autos, la Defensa Técnica peticiona la nulidad del procedimiento y del acta policial, por no haberse practicado conforme a la norma, no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo violación de lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución Nacional; sobre el particular este Juzgado a.l.a.d. investigación traidas al proceso por el Ministerio Publico, observandose una evidente violación al debido proceso y por en del derecho a la defensa y violación del domicilio de las siguientes actuaciones:

A) Riela al expediente al folio Seis (6) de la presente causa Orden de Allanamiento signada con el N° KP01-P-2007-000395, emitido por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Lara en fecha 29 de enero de 2007, cuyo allanamiento se ordeno practicar en un inmueble ubicado en la calle 8 entre avenidas 13 y 14, casa s/n con rejas de color marrón y paredes con lajas de la población de Quibor, Municipio J.d.E.L., en la que se indica que reside el ciudadano A.T.D., ALIAS PATE LORO, por presumirse la presunta comisión de un hecho punible por uno de los delitos contra la propiedad.

B) Cursa desde los folios 2 al 4 del presente asunto, Acta de Investigación Policial de fecha 03 de febrero de 2007, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Barquisimeto de las cuales se deja constancia de las diligencias de investigación practicadas con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, y del cual se pudo constatar que con la referida orden de allanamiento los funcionarios actuante ingresaron en compañía de dos testigos a la vivienda en la que se había ordenado la practica del allanamiento, y encontraron a la persona de nombre Toleres Duno Y.A., Apodado Pate Loro; posteriormente según lo que se desprende del acta policial, esta persona condujo a los funcionarios hacia varias viviendas en las que presuntamente pudieran encontrase los otras personas quienes presuntamente compraban motos robadas; posteriormente al realizar el último de varios ingreso a distintas viviendas ubicadas en la jurisdicción del Municipio Jiménez, es cuando detienen en una dirección ubicada hacia el sector El Estadium, calle 3 con avenida 3 con el fin de ubicar a una persona llamada ALIRIO, siendo encontrado frente a una residencia de número 81-16, siendo posteriormente identificado como H.V.A.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-13.868.774, siendo incautada en dicha vivienda dos envoltorios negros, presumiendo los funcionarios que dichos envoltorios contenía algún tipo de droga, siendo igualmente incautado en uno de los bolsillos de la referida persona en el interior de uno de sus bolsillos del pantalón la cantidad de seis (6) balas calibre 38, marca CAVIN y sin percutir.

C) Se constato de las Actas de Entrevistas de fecha 03 de febrero de 2007, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas; las cuales cursan a los folios 7 y 8 respectivamente de la presente causa, de las declaraciones formuladas por los ciudadanos ARANGUREN M.E.R., titular de la N° 15.579.285; y el ciudadano R.P.M., titular de la Cédula de identidad N° 9.573.233; ambos testigos actuantes en el procedimiento en el que se practico el allanamiento, quienes coincidieron en indicar que en el lugar al que ingresaron encontraron un arma de fuego, además de indicar el último de los testigos que fue encontrado dos cartuchos sin percutir.

D) Cursa desde los folios 129 al 135 de la presente causa Acta de Entrevista formulada en fecha 06/03/2007, ante la Fiscalía del Ministerio Publico, por el ciudadano P.H.D.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.445.660, funcionario actuante en el Procedimiento en el que se practico el allanamiento, quien indico en su declaración que una vez en la vivienda de PATA E LORO practicaron su detención y la incautación de un arma de fuego, por lo que procedieron a su traslado hasta el despacho de los funcionarios policiales, pero a pesar de la lectura de sus derechos donde se le menciono que todo lo que dijera podía ser utilizado en su contra, este a cambio de que se le facilitara las cosas manifestó que podía nombrar y ayudar a la ubicación de todas aquellas personas que de una u otra manera estaban involucradas con el en el robo de vehículos del tipo moto, donde menciono al ciudadano ALIRIO, como persona que cancelaba la cantidad de seiscientos mil bolívares por cada moto robada que le entregaran, por lo que luego de haberse practicado la detención de varias personas finalmente a la entrada de terrenos de una vivienda le señalaron al ciudadano ALIRIO, quien visualizaron y haciendo caso omiso de la voz de alto, decidió correr al interior de una habitación donde se encerró y donde se vieron los funcionarios obligados a violentar la puerta para tratar de ingresar, utilizando para ello una barra de hierro, logrando incautar unos envoltorios que luego se determino que era droga.

Tales elementos llevaron a la convicción a esta Juzgadora, que en el procedimiento en el cual se detuvo al ciudadano H.V.A.A., anteriormente identificado amparado en una orden de allanamiento, y que adminiculado a la declaración formulada ante el Ministerio Publico, por uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento P.H.D.A., anteriormente identificado, hacen la certeza en quien Juzga que el procedimiento realizado es ilegal, que violenta el debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Carta Magna, así como el derecho del imputado de la inviolabilidad del hogar establecido en el articulo 47 Constitucional, se constato inobservancia de los requisitos del ley dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar tal diligencia; en ese sentido, resulta evidente que la orden de allanamiento en referencia, iba dirigida al ciudadano A.T.D. apodado Pata E Loro, y el lugar a realizarse se indica que es la calle 8 entre avenida 13 y 14 casa sin número con rejas de color marrón y paredes con lajas en la Jurisdicción del Municipio Jiménez; y lo se menciona en ninguna parte de dicha orden estaba dirigida al ciudadano A.H., ni se menciona el lugar de residencia en la que fue aprehendido; por otra parte en el acta Policial en la que se deja constancia del procedimiento realizado no se deja constancia que medio alguna de las excepciones dispuestas en el numeral 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este particular cabe citar, sentencia N° 1978 de la Sala Constitucional de fecha 25/07/2005, del Ponente Arcado Delgado Ocanto en el que se indica (Sic) … Así, pues en el caso de que no medie alguna de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace notar que para que pueda practicarse un allanamiento, debe existir necesariamente una orden judicial previa. Esa orden judicial debe contener con una serie de requisitos formales, los cuales según el contenido del artículo 211 del texto penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena, el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicará el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; y la fecha y la firma.

….. En razón de lo cual por cuanto para el caso de autos se evidencia que no existió orden de allanamiento para realizar el registro de la vivienda en la que se encontraba el ciudadano A.H., amparándose en una orden que a todas luces estaba dirigida a otra persona, y el en hecho de que presuntamente le fue incautada droga en su poder, y atendiendo igualmente a criterio Jurisprudencia de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 561 de fecha 14/12/2006, con Ponencia de la Dr. B.R.M., es por lo que se debe declarar nulo de nulidad absoluta el procedimiento y el acta policial mediante la cual se dejo constancia de la detención realizada al ciudadano A.H. con fundamento en lo dispuesto en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es evidente la inobservancia y violación de los derechos y garantías establecidas en la Constitución en el artículo 47 y 49 del Texto Fundamental, así como inobservancia de las disposiciones contenidas en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal; en el entendido que al no ser posible sanear el acto que motivo la nulidad, ni se trata de los casos de convalidación, a que hace referencia la Ley Penal Adjetiva, en cumplimiento del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la Nulidad.

Asimismo, este Tribunal debe indicar que, al encontrarse sustentado el escrito acusatorio en elementos de convicción nulos no puede admitirse dicha acusación Fiscal, asimismo, como consecuencia de la nulidad de los actos que motivaron la investigación, resultan nulos los actos consecutivos que emanaren o dependieren del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y todas la pruebas obtenidas y traídas al proceso que cursan en autos por haberse obtenido mediante violación al debido proceso, de acuerdo a lo que dispone el artículo 49 ordinal 1 del la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de los fundamentos antes señalados en aras de garantizar el derecho a la libertad dispuesto en el artículo 44 del Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela se decreta la L.P. del ciudadano A.A.H.V., identificado en autos. Así se decide…

DE LA ADMISION DE RECURSO

PUNTO PREVIO

Esta Alzada con el afán de ceñirse a lo establecido en los dispositivos procesales sobre la admisión del recurso, y acogiéndose al espíritu, propósito y razón del legislador patrio en el artículo 257 parte in fine, de nuestra carta fundamental, al señalar: “… no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…” considera que no se afectan intereses, a ninguna de las partes, en este proceso, al entrar a conocer el presente recurso en una sola decisión.

En este orden de ideas, esta Superioridad considera, prudente obviar la admisión de este recurso entrando a conocer y decidir de inmediato el fondo del Asunto, sin más formalidad. Y ASI SE DECIDE.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada y fundamentada en fecha 30 de Marzo de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cuál decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento, del Acta Policial y de los actos subsiguientes que se originaron, decretando la L.P. del ciudadano A.A.H.V., a quien se le sigue la causa principal por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Este Tribunal Colegiado, de una revisión realizada al presente asunto, observa que del auto impugnado, se pude evidenciar que la Juez ad quo, no dio estricto cumplimiento a lo estipulado en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente:

ART. 195. —Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contras las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. (Subrayado de esta Alzada).

ART. 196. —Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

Así las cosas y analizada la decisión anteriormente transcrita, consideran quienes aquí deciden, que la razón le asiste al recurrente cuanto indica que dicha decisión se encuentra inmotivada. A tal efecto, dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

En este orden de ideas, observa esta Alzada, que el Tribunal de Control Nº 08, al momento de fundamentar su decisión en cuanto a la nulidad absoluta de las actuaciones, no cumplió con lo estipulado en las normas antes transcritas, puesto que la referida Juez no señala ni individualiza cueles eran las actuaciones que anulaba, en virtud de que en su fundamentación señala de una forma muy amplia o abstracta, que anula las actuaciones y que por consiguiente no admitía la acusación fiscal por encontrase sustentada en elementos de convicción que eran nulos y en consecuencia declara nulas las pruebas obtenidas en el proceso, pero, sin especificar claramente cuales pruebas fueron las que anulo y porque las anulo. Debiendo por tanto la recurrida en primer lugar individualizar plenamente el acto que considerara viciado u omitido, en segundo lugar concretar específicamente, cuáles fueron los actos anteriores o contemporáneos a los que de la nulidad se extendían por su conexión con el acto anulado y enumerar clara y específicamente cuáles derechos y garantías del interesado consideraba que habían sido afectadas y cómo los afectaba.

Por todo lo cual debe concluirse que la motivación del fallo proferido por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, es insuficiente y por tanto adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, por tal motivo, estima esta Alzada que, en consecuencia este Tribunal Colegiado, declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, contra el auto dictado en fecha 30 de Marzo de 2.007 mediante la cual se declaró la Nulidad Absoluta del procedimiento, del Acta Policial y de los actos subsiguientes que motivaron la investigación del proceso, No admitió la Acusación Fiscal declarando nulas las pruebas y Decretó la L.P. del ciudadano A.A.H.V., dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 08 de éste Circuito Judicial Penal, y acuerda LA NULIDAD DEL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DEL AUTO DE FUNADMENTACION, POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y EN CONSECUENCIA SE ORDENA LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, que debe ser presenciada por un Juez Unipersonal, distinto a la que produjo la decisión anulada. Y ASI SE DECIDE.-

Es necesario acotar, por último, que la actuación del Juzgado a-quo, cuya decisión resulta anulada mediante este fallo, causa retardo en la tramitación del proceso y, por tal razón, se advierte que en lo sucesivo los jueces deben evitar incurrir en ello, por cuanto va en detrimento de la celeridad y de la sana administración de Justicia.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, contra el auto dictado en fecha 30 de Marzo de 2.007 mediante la cual se declaró la Nulidad Absoluta del procedimiento, del Acta Policial y de los actos subsiguientes que motivaron la investigación del proceso, No admitió la Acusación Fiscal declarando nulas las pruebas y Decretó la L.P. del ciudadano A.A.H.V., dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 08 de éste Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del Acta de la Audiencia Preliminar y del Auto de Fundamentación, por falta de motivación y en consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, que debe ser presenciada por un Juez de Control, distinto a la que produjo la decisión anulada.

TERCERO

Se ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, a los fines legales consiguientes.

Cúmplase. Publíquese la presente decisión. Notifíquese.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 19 días del mes de Mayo de 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G..

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Yesca Boscan

ASUNTO: KP01-R-2007-000192

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-000524

JRGC/GQ/Daniela.