Decisión nº 506 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 23 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 23 de septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2008-005071

ASUNTO : NP01-R-2010-000114

PONENTE: ABG. ANA NATERA VALERA

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 28 de mayo de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró, PRIMERO: Se Admite en todas y cada una de sus partes la Acusación incoada por la Fiscal Duodécima del Ministerio Público en contra de la ciudadana imputada: O.M. DE LOS A.D.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.269.579, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar, que no existe violación alguna del debido proceso en cuanto al procedimiento realizado en su oportunidad en la fase investigativa por los funcionarios actuantes, en virtud de que el mismo, se realizó conforme al cumplimiento de las disposiciones legales correspondientes, razones por las cuales el Tribunal, consideró procedente y ajustado a derecho la admisión de la acusación, tal y como quedo plasmado en la celebración de la Audiencia Preliminar, y en este particular, tomado en consideración que la ciudadana O.M.D.A., no esta siendo juzgada por ningún delito previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para poder proceder conforme a lo establecido en el Artículo 32 de dicha Ley. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, por ser legales, lícitas, pertinentes, útiles y necesarias, para el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, aunado a que las mismas se incorporaron al proceso con estricto apego a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 44 y 49, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 12, 13, 19, 197, 198, 222, 237, 238, 239, 242, 282 y 531 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Admitió acusación, así como las pruebas promovidas en dicho escrito, por encontrarla ajustada a derecho, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e instruye a la acusada respecto a las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, haciendo énfasis en el Procedimiento por Admisión de los Hechos, concediéndole la palabra a la acusada de autos, quien en forma particular y libre de coacción y apremio manifestó su voluntad de no acogerse a ninguna de las Medidas de Prosecución del Proceso, así como NO ADMITIR LOS HECHOS.

Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación en fecha 04/06/2010, los ABGS. F.V. Y W.C., en su condición de Defensores Privados de la ciudadana O.M.D.A.; remitidas a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16/07/2010 se designó ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo entregado el asunto a aquélla en esa misma fecha; observándose que cumplido como ha sido el procedimiento previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo hace en los siguientes términos:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al once (11) de la presente incidencia, el Abg. F.J.V.L. y W.J.C.B., ampliamente identificado en autos en su carácter de defensor de los acusados de marras, expresó los siguientes alegatos:

“…Conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en concordancia con los artículos 8, ordinal 2°, literal h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R., Ley 23.054) y 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV), procedemos a interponer, como en efecto lo hacemos, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de nuestra defendida, el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 447 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 5° de dicho artículo, en contra de la Audiencia Preliminar celebrada el 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, en virtud de haberse declarado sin ligar por extemporáneo, el escrito presentado por la defensa donde se solicita no se admitan las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser ilícitos decretándose la nulidad de todas las actuaciones; lo cual causa un gravamen irreparable a nuestra defendida, razón por la que se interpone el aludido recurso. EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y LOS MOTIVOS QUE ORIGINAN EL PRESENTE RECURSO.- PRIMERO: Inicialmente, el Tribunal a-quo por auto de fecha 02/02/2010, convocó para el 19/02/2010, a las 10:30 de la mañana, la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa N° NP01-P-2008-005071, seguida en contra de la ciudadana O.M.D.A., la cual llegó a celebrarse por no haberse librado las respectivas boletas de citación, siendo diferida dicha audiencia, por auto de fecha 23/02/2010 para el 05 de marzo de 2010, a las 12:30 horas de la tarde, tal como se evidencia al folio 17 de la citada pieza. En fecha 16 de marzo de 2010, el abogado defensor para ese momento, consignó por ante las Oficinas del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, siendo a las 10:30 horas de la mañana, diligencia mediante la cual solicita el diferimiento de la audiencia preliminar, por haber sido notificado el día anterior, es decir, el 15 de marzo, para la realización de dicha audiencia; tal como se evidencia de los folios 26 y 27 de la pieza contentiva de la Fase Intermedia. Por auto de fecha 05 de abril de 2010, es decir, 20 días después, el Juzgado a-quo difiere la audiencia fijada para el día 16/03/2010, y acuerda como nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, el día 15/04/2010 a las 10:30 horas de la mañana, tal como se evidencia del folio 21 del expediente. En fecha 13 de abril de 2010, la ciudadana O.M.D.A., a través de escrito presentado por ante las Oficinas del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, revoca a quien para ese momento ejercía la defensa, designando como nuevos defensores a esta representación; dicho escrito corre inserto al folio 19 del expediente en Fase Intermedia. Y de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1770 de fecha 02-07-03, desde ese momento el proceso debió suspenderse hasta tanto se juramentaran los nuevos Defensores Privados sin que corriera en su contra ningún lapso procesal, para así garantizar el derecho al a defensa de nuestra representada y se resolviera tal circunstancia. Por acta de fecha 15 de Abril del 2010, el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó diferir la audiencia preliminar para el día 30/04/2010 a las 11:30 horas de la mañana, por no constar resulta de citación de la ciudadana O.M.D., donde extrañamente el abogado revocado se hace presente en dicho acto, y el Tribunal permite la firma del acta sin tener éste cualidad; tal como se evidencia del folio 30 de las actuaciones en fase intermedia. Es importante, que hasta el 15 de abril de 2010, no ha existido notificación ni defensor, por lo que los mismos no han podido tener conocimiento ni disponer del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Continuando con la secuencia de las actuaciones procesales que cursan en la fase intermedia, por auto de fecha 30 de abril de 2010, día fijado para la realización de la audiencia por cúmulo de trabajo, fijándola para el día 14/05/2010 a las 12:00 del día, tal como se evidencia del folio 35 inserto en la pieza contentiva de la fase intermedia. En fecha 06 de mayo de 2010, procede esta representación a aceptar el cargo designado por la ciudadana O.M.D., juramentándose ante el correspondiente Tribunal, y quedando notificados formalmente de la audiencia fijada para el día 14/05/2010, tal como se evidencia al folio 36 y 37 de la pieza fase intermedia. Seguidamente, en fecha 07 de mayo de 2010, mediante escrito presentado ante las oficinas del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, esta representación solicito el diferimiento de la audiencia preliminar pautada para el día 14/05/2010, aduciendo estar fuera del lapso al cual hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y para imponerse el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y para imponerse de las actas que conforman esta causa, tal como se evidencia de escrito cursante a los folios 42, 43 y 44 del la pieza de fase intermedia. Por acta de fecha 14 de mayo del 2010 fue consignado por esta defensa escrito de contestación de la acusación Fiscal, es decir, siete (07) días antes de la realización del acto de audiencia preliminar fijada para el dia 28/05/2010 y dentro del lapso al cual se hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándose en es oportunidad no sean admitidas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser ilícitas y en consecuencia, se desestime la acusación por versas sobre actuaciones que provienen de procedimientos ilícitos, y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones. En fecha 28/05/2010 tuvo lugar la celebración de la aludida Audiencia Preliminar, acto donde el representante del Ministerio Publico formalizó la acusación en contra de nuestra patrocinada por el delito de Concusión tipificado y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. En dicha oportunidad el representante del Ministerio Publico, en razón de la oralidad, expuso verbalmente los elementos de convicción que le llevaron a la conclusión de la acusación planteada mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 29/01/2010 e hizo el ofrecimiento de las pruebas que según se parecer soportan la acusación. En el momento de realizarse la audiencia preliminar, el Tribunal a-quo, declara como punto previo la extemporaneidad del escrito presentado por esta representación alegando lo siguiente: “…PUNTO PREVIO: En cuanto al escrito interpuesto en fecha 21/05/2010 el Abg. I.I. solicita el diferimiento de la audiencia pautada para el 16/03/10, alegando que fue notificado el día 15/03/10, no pudiendo hacer uso del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. El día 05/04/10 se fija la audiencia para el día 15/04/10, siendo libradas las boletas de citación y en fecha 13/04/10, cursa escrito donde la imputada exonera al Defensor Privado I.I. y designa a los abogados de la audiencia, siendo que el artículo 328 antes mencionado establece: “…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…, podrá realizar por escrito”. Y visto que en ningún momento la imputada estuvo desasistida de de defensa, y mas aun cuando su defensor solicitó el diferimiento en fecha 16/03/10, a los fines de hacer uso del derecho que establece el artículo 328 de la norma adjetiva penal, venciendo dicho lapso en fecha 08/04/10 sin que hiciera uso de ese derecho; por lo que se declara SIN LUGAR el escrito interpuesto por la defensa por haber sido presentado extemporáneamente…Del extracto de la audiencia preliminar antes transcrito, así como del auto recurrido, se evidencia que la Juez Segundo en Función de Control, en su decisión alega que al solicitar, en fecha 16/03/2010 el diferimiento de la audiencia, el defensor para ese momento I.I., se encontraba tácitamente citado para la celebración de la audiencia preliminar a realizarse el día 15/04/2004; pero lo sorprendente es que el día 05/04/2010, es decir, 20 días después, es cuando el Tribunal Segundo de Control fija la audiencia preliminar para el 15/04/2010; siendo así, mal podría el Tribunal Segundo de Control, aseverar que el defensor para ese momento se encontraba tácitamente notificado ya que en el instante que consigna el escrito de diferimiento en fecha 16/03/10, no existía actuación del Tribunal que fijara una nueva fecha para la realización de la audiencia preliminar, pues como lo asevera la recurrida en su decisión “…El día 05/04/10 se fija la audiencia para el dia 15/04/10…” sin que pudiera tener conocimiento la defensa en ese momento de la nueva fecha del acto diferido. Por tal motivo mal podría la Juez dejar por notificado al defensor privado de una actuación que no existía en el expediente y más aún pretender aplicar el Código de Procedimiento Civil en materia penal aduciendo según su criterio, que se encontraba el defensor privado tácitamente citado. De dejar pasar el pronunciamiento írrito de la Juez aquo, se violaría el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de nuestra representada, ello en virtud de que para la realización de un acto tan especial como es, la audiencia preliminar, es requerido previamente la notificación de todas las partes al proceso como lo establece el artículo 327 de nuestra N.A.P., para garantizar que estas se encuentre en igualdad de condiciones y más aún, por el hecho que la notificación formalmente, es materia de orden público y de violentarla causaría gravámenes irreparables que conllevaría a la reposición de la causa de ser posible, inclusive a la nulidad de las actuaciones, motivo por el cual insistimos en que el escrito presentado por esta defensa en fecha 21/05/2010 se admita a los fines de su valoración por esta Honorable Corte de Apelaciones. Otro acto que agravía aún mas la decisión del Tribunal de Control, es que en fecha 27 de mayo de 2010 esta representación consignó Escrito que corre a los folios 42, 43 y 44 solicitando el diferimiento de la Audiencia para poder hacer uso del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y dando exposiciones razonadas para solicitud de tal diferimiento. Sobre el mencionado Escrito, el Tribunal A quo se pronunció mediante Acta ACORDANDO dicho diferimiento y fijando una nueva oportunidad para el día 28 de mayo a las 8:00 am, estableciendo de esta manera, una seguridad jurídica y salvaguardando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de nuestra representada. Sin embargo lo más asombroso en cuanto al criterio de la Jueza de Control, tal como se evidencia del Acta que corre al folio 45 de la Causa, vuelve a decidir en la Audiencia Preliminar, manifestando la Jueza de manera verbal ante todas las partes del proceso, que el escrito presentado por esta representación fue leído por la Secretaria pero no por ella, razón por la cual la Jueza establece una inseguridad jurídica en un Estado de Derecho como en el que estamos, al pronunciarse nuevamente sobre algo ya decidido anteriormente. SEGUNDO: En nuestra oportunidad, en virtud del ofrecimiento realizado por el Ministerio Publico en su criterio acusatorio, en el Capítulo IV “Ofrecimientote las Pruebas”, nos opusimos a la admisión de las mismas porque dichas pruebas eran ilícitas por provenir del un acto írrito, no autorizado por el Juez de Control, como lo es la entrega controlada, cuyo procedimiento se rige por las normas contempladas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en sus artículos 32, 33, 35 y 37; solicitándose en consecuencia, la desestimación de la acusación fiscal por versar sobre actuaciones que provienen de procedimientos ilícitos, decretándose así la nulidad de todas las actuaciones. Ahora bien, el punto neurálgico de la decisión recurrida estriba en el criterio del A quo donde se sostiene que la ciudadana O.M.D., en ningún momento estuvo desasistida de defensa, y más aun cuando su defensor solicitó el diferimiento en fecha 16/03/2010, a los fines de hacer uso del derecho que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo vencido dicho lapso en fecha 08/04/2010, sin que hiciera uso de derecho. Precisamente esta interpretación restrictiva que se ha hecho de la norma que regula el acto procesal en cuestión, presumiendo una notificación tácita de la defensa, es la que lesiona el derecho fundamental de nuestra representada a defenderse y que se traduce en un gravamen irreparable; aparte de eso, obvia el a-quo la solicitud de nulidad que se le hace en el escrito presentado por esta representación, la cual puede ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, vale decir, el acto de entrega controlada realizado por el representante del Ministerio Publico sin la autorización debida del Juez de Control, acto este que parte de buena Fe, debe garantizar y no actuar ligeramente como sucedió en este caso, violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, pues el Ministerio Publico no sólo que llevó a cabo la entrega controlada establecida en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada sin la autorización previa del Juez de Control, sino que tampoco cumplió con los demás requisitos que establece la norma como son levantar un Acta razonada, notificar al Juez de Control de manera inmediata ni formalizó la solicitud en el lapso de OCHO (08) horas establecido en la norma. EL PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en concordancia con los artículos 8, ordinal 2°, literal h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ( Pacto de San J. deC.R.. Ley 23.054) y 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV), solicitamos se declare CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en contra la decisión que en Audiencia Preliminar de fecha 28 de mayo de 2010, fue tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control y en consecuencia ADMITA el escrito presentado por esta representación en fecha 21 de mayo de 2010; y en vista de que el escrito antes mencionado versa sobre solicitud de nulidad y encontrándose esta Corte de Apelaciones con competencia para conocer la misma, en cualquier estado y grado del proceso, solicitamos decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal …” sic

En fecha 13 DE Julio de 2010, la Abg. R.R., en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, interpuso escrito de contestación, inserto a los folios noventa (90) al noventa y seis (96), en el cual manifestó lo siguiente:

“…Encontrándome dentro del lapso, legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en plena armonía con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de agosto de 2005, Sentencia N° 2560, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, y encontrándome dentro del tiempo hábil para tales efectos, contesto el Recurso de Apelación, interpuesto por los identificados Abogados F.J.V.L. y W.J.C.B. , en contra de la decisión emitida por la Abogada MARBELYS PALACIOS, en su carácter de Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 28 de mayo de 2010, con ocasión a la celebración del acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, mediante la cual declaró sin lugar por extemporáneo, el escrito presentado por la Defensa donde se solicita no se admitan las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por ser ilícitas y en consecuencia se desestime la Acusación por versar sobre actuaciones que provienen de procedimientos ilícitos decretándose la nulidad de todas las actuaciones; con lo cual se le causa un gravamen irreparable a su defendida. Razones éstas por las cuales los Abogados F.J.V. y W.J.C.B., en su condición de Defensores de confianza, bajo el amparo del Ordinal 5° del Artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal…DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO: La “Defensa Técnica” de la imputada antes identificada, según señala en su escrito de apelación que el Tribunal a-quo acordó fijar nuevamente la aludida audiencia preliminar para el día 16 de Marzo de 2010 y que en esa misma fecha 16 de Marzo de 2010, el abogado Defensor, para ese momento, consignó por ante las oficinas de alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal, diligencia mediante la cual solicita el diferimiento de la audiencia preliminar, por haber sido notificado el día anterior, es decir, el 15 de marzo, en efecto corre inserto al folio 30 de las presentes actuaciones, escrito dirigido al ciudadano Juez Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, suscrito por el abogado I.I.R., a través del cual expone lo siguiente: “…El día de ayer 15 de marzo, fui convocado para la celebración de la audiencia Preliminar en la causa NP01-P-2008-005071, la cual tendría lugar el día de hoy 16 de Marzo, ahora bien, por cuanto no dispongo del plazo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…solicito que la misma sea diferida para otra oportunidad, así mismo consta al folio 21 del expediente que este Tribunal segundo de Control por auto de fecha 05 de abril de 2010, acuerda diferir la audiencia fijada para el dia 16/03/2010 y fija como nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, el día 15/04/2010 como Primera fecha para llevarse a cabo la Audiencia Preliminar en cuestión, después de la solicitud de la solicitud realizada por el defensor privado I.I., fecha en la cual el prenombrado abogado defensor…estuvo presente cuando se constituye el tribunal para la celebración de la Presente Audiencia, tal como consta en el ACTA DE Diferimiento de Audiencia Preliminar de fecha 15 de abril de 2010, cuya acta se encuentra suscrita por este defensor, observándose que hasta la esa fecha el mismo no hizo uso del Derecho que le asiste a la imputada de interponer en el plazo previsto en el articulo 328 del código Orgánico Procesal Penal, cualquiera de las acciones previstas en el mismo, al efecto invocamos la sentencia N° 2532 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia En Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz “…el Tribunal de Control estimó que la defensa ofreció extemporáneamente sus pruebas, por cuanto el lapso para ello había precluido, de acuerdo con lo que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ….El proceso penal esta sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que éste planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…” …En lo que se refiere a lo señalado al punto Segundo del escrito de apelación interpuesto por los actuales defensores de la imputada O.M.D.A., considera esta Representación Fiscal, que grosso modo dejan entrever que se oponen a la admisión de las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio por el Ministerio Público, porque dichas pruebas eran ilícitas por provenir de un acto irrito no autorizado por el Juez de Control como lo es la entrega controlada cuyo procedimiento se rige por la Ley Organica Contra La Delincuencia Organizada en sus artículos 32, 33, 34,35 Y 37 y en consecuencia solicitan la Desestimación de la Acusación Fiscal y además se decrete la Nulidad de todas las actuaciones; a tales efectos esta Representación Fiscal, considera necesario ilustrar a la Defensa en cuanto a la aplicación de la ley Orgánica de Delincuencia Organizada y de las normas en ella contenidas; el articulo 2 de la referida Ley contiene las Definiciones de lo que a los efectos de la misma se considera Delincuencia Organizada, entendiéndose como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley y obtener ya sea directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. De la misma manera, considera esta norma como Delincuencia Organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley, con ocasión de la definición a través de la cual se penaliza la conducta efectuada por una sola persona, la misma viene dada por el aporte directo desde el punto de vista científico o de conocimiento con el cual está persona pueda contribuir a aumentar o potenciar la capacidad de acción del grupo como organización criminal, en el caso que nos ocupa y en el cual funge como imputada la ciudadana O.M.D., a la cual se le sigue procedimiento por el delito de Concusion Previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción Venezonala Vigente, no se cumplen los presupuestos exigidos en la Definición que de Delincuencia Organizada se desprenden de la Ley que nos lleve a pensar que a la misma se le debe aplicar las normas contenidas en dicha Ley, en este mismo orden de ideas y siguiendo con lo solicitado por la defensa, se observa que si bien es cierto que el articulo 16 ordinal 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, establece que se consideran Delitos de Delincuencia Organizada, aquellos delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción y otros Delitos Contra la Cosa Publica, no es menos cierto, que para la aplicación de los mismos se debe atender a la Definición sobre DELINCUENCIA ORGANIZADA prevista en esta Ley y a la que anteriormente se hizo referencia, que no es otra que la establecida en el ya enunciado articulo 2 ejusdem, llama poderosamente la atención a quien suscribe, que la Defensa de la Imputada en el presente caso pretenda que tanto el Tribunal de Control a través del cual se celebró la audiencia Preliminar como esta Ilustre Corte de apelaciones le aplique a su representada normas previstas en la Ley Contra la delincuencia Organizada que el Ministerio Público como Director de la Investigación no le aplico y que por no aplicársela considera esa representación de la Defensa que el Ministerio Público actuó de MALA FE, por haber omitido la solicitud de entrega controlada como un requisito indispensable en el proceso, incurriendo además en un vicio grave que afecta las actuaciones de Nulidad absoluta, por inobservancia de lo previsto en los artículos 32, 33, 34, 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…Del análisis del mismo se desprende, que el legislador le dio al Ministerio Público la Facultad o Potestad de considerar la posibilidad de solicitar al Juez de Control la autorización para llevar a cabo una entrega vigilada, cuando considere que según las circunstancias que circunden el hecho, determina que pudiera estar en presencia de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en caso de considerarlo necesario podrá mediante un acta razonada solicitar al Juez de Control dicha autorización, entendiéndose que cuando la Ley dice puede o podrá autoriza al Ministerio Público en el caso que nos ocupa, para obrar según su prudente arbitrio, consultando siempre lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y la Imparcialidad…En tal sentido, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, resuelva conforme a Derecho, sobre la improcedencia e inadmisibilidad del Recurso de Apelación planteado…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 28 de Mayo de 2010, inserto a los folios 66 al 73 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…En el día de hoy, Viernes 28 de Mayo de 2010, siendo las 09:00 horas de la mañana, oportunidad fijada por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente asunto seguido a la imputada O.M. DE LOS A.D.A., titular de la cédula de identidad Nº 8.269.579, nacida en fecha 01/08/1972, de 37 años de edad, natural de Lecherías Estado Anzoátegui, de profesión u oficio Economista, de estado civil soltera y domiciliada en Urbanización P.R., Conjunto Residencial Andalucia Casa N° 76 Maturín Estado Monagas, Teléfono: 0424-8288352, asistida por los Defensores Privados ABG. F.V. y ABG. W.C.. Acto seguido la ciudadana Juez, ABG. MARBELYS PALACIOS, solicitó a la Secretaria de Sala ABG. R.V., verificara la presencia de las partes, quien informa que se encuentran presente todas las partes; por lo que constituido como se encuentra el Tribunal, la Jueza conforme a lo establecido en el segundo y tercera aparte del artículo 329 de la norma adjetiva penal, advierte a las partes que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, así mismo se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 37, 40, 42, 47 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y solicitar se aplique el procedimiento por admisión de hechos para imposición de Pena respectivamente. Seguidamente, al Jueza declara Abierta la Audiencia y se le sede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público ABG. R.R., para que exponga su Acusación a tenor del encabezamiento del artículo 329 ejusdem, quien expone: Conforme a lo que establece el artículo 34 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, Siendo esta la oportunidad legal para explanar ante el Juez de Control el referido escrito acusatorio, el Ministerio Publico lo hace en los términos siguientes: “Ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta en fecha 29 de Enero de 2010 y los hechos se fundan en lo siguiente: En fecha 24 de noviembre de 2008, acudió a las Oficinas de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la ciudad de Maturín, Estado Monagas, el ciudadano J.R.R., a los fines de solventar una situación que presentaba la Asociación Cooperativa de Transporte Inmediato R.L. donde funge como Tesorero el Departamento de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ubicado en el Centro Comercial La Cascada de Maturín, siendo atendido por la ciudadana O.M. DE LOS A.D.A., quien era funcionario aduanero y tributario y para el momento en que ocurrieron los hechos se encontraba adscrita al área de fiscalización, quien le manifestó al contribuyente que faltaban una serie de documentos a la cooperativa y que no tenía prorroga para consignarlos y que debía cancelar Trescientos Mil (300.000) Bolívares Fuertes en impuestos, asimismo le dijo que podía ayudarlo si le daba algún regalo a lo que le preguntó el ciudadano J.R.R., que ¿Qué podía regalarle? Y la ciudadana O.M. DE LOS A.D.A., le respondió diciéndole que eran Once Mil (11.000) Bolívares Fuertes, dándole su número telefónico para que se comunicara cuando tuviera el dinero solicitado.” Igualmente ratifico y solicito sean admitidas en todas y cada una de sus partes las pruebas promovidas por ser útiles, pertinentes y necesarias para demostrar en su debido momento la presunta comisión del Delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Asimismo solicito se dicte el auto de Apertura a Juicio y se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada en su oportunidad legal por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a que la misma fuere dictada. Por último solicito copias certificadas de la presente acta y copias simples de la decisión que ésta genere. Es todo.” Seguidamente la imputada O.M. DE LOS A.D.A., fue impuesta del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le realizó la advertencia preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas y en consecuencia:5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.” Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal“Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra.. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.”Una vez impuesta del precepto constitucional, se le concedió el derecho de palabras a la imputada O.M. DE LOS A.D.A., quien manifestó su deseo de querer declarar y en consecuencia expuso: “En atención a todas las cosas que acabo de escuchar yo quiero explicar realmente como sucedieron los hechos en ningún momento solicite al señor J.R.R., ningún dinero ni regalos por hacerle ninguna gestión ante el SENIAT, quiero dejar constancia que conozco al señor J.R.R. hace más de cinco años, desde el año 2003 cuando yo trabaja en la Unidad de Contribuyentes Especiales y de eso pueden dar fe los compañeros que trabajan conmigo allá por cuanto él nos realizaba gestiones administrativas, me ayudo a tramitar mi pasaporte y el de mis hijos, realizaba tramites referentes a mi carro y no solo a mí sino a todos mis compañeros y ellos pueden ser testigos de eso, ese día que sucedieron los hechos yo me encontraba en el Centro Comercial la Cascada, estaba almorzando con varios compañeros de fiscalización y recibí varias llamadas de un número celular que ahora no recuerdo porque no lo tenía grabado en mi directorio cuando salimos del Restaurante porque nos llamaron a una reunión a sala de fiscales yo marque el numero para verificar de quien era y era el señor Juan cuando llegó al SENIAT me dijeron que no era necesario que yo estuviese en la reunión porque era para un operativo nocturno que había ese día y yo salí a hacer gestiones de cobranza porque había que salía a hacer gestiones de cobro en la calle, cuando salgo de las instalaciones del SENIAT es cuando me comunico con el Señor Juan y me dijo que me iba a entregar un documento por el cual me estaba haciendo un trámite ante tránsito, atravesando el Centro Comercial, recorrido que tenia que hacer obligatoriamente para llegar hasta donde estaba mi vehiculo fui abordada por el ciudadano J.R. y como nos conocemos desde hace mucho tiempo el me acompaño, veníamos hablando, incluso me acompaño hasta la Librería de la Cascada que fue donde realizaron mi detención y en ese momento introdujo en mi cartera un sobre, después sucedió todo lo demás, llegó la gente de la DISIP me obligaron a sacar el sobre de la cartera, yo ni sabía que había en el sobre, quiero dejar constancia también que no solamente el procedimiento que se le estaba haciendo a la compañía de Transporte La Inmediata, era simplemente un requerimiento de documentos y no solamente se le hizo a esa empresa, sino a muchas, requerimiento que no hice yo, yo simplemente cumplía mi trabajo, documentos que desaparecieron todos del SENIAT cuando ocurrió esto, como manifiesta el Señor Juan en su acusación que no tenía prorroga eso es falso, quien decidía si se daba prorroga o no era mi jefe, el Señor C.P. yo ni sabia que este señor tenía vínculos con esa empresa, me entere un día que lo vi en el SENIAT, repito, yo no tenía ninguna autoridad para conceder o negar lapsos de entrega de documentos, quiero manifestar en esta oportunidad que esto fue una trampa que me montaron dentro del mismo SENIAT, conozco al Señor Juan y todo el dinero que tengo me lo he ganado trabajando, yo tengo un hijo, soy madre soltera, fui destituida de una manera veloz, no sé quien esta detrás de todo esto, lo sospecho pero no voy a tener la ligereza de decidirlo, una trayectoria impecable de 14 años de servicio y para eso están los expedientes para probarlo, ocupe cargos de Jefatura de Sector fui Coordinadora de Departamentos fui Asistente de Gerente Regional en Puerto La Cruz, estos hechos ocurrieron en diciembre y ya en diciembre este expediente de la Fiscalía estaba en el SENIAT y en base a ese expediente me abrieron un procedimiento administrativo me notificaron por prensa nacional sometiéndome al escarnio público y finalmente me destituyeron, violando mi principio de presunción de inocencia e ignorando mi trayectoria laboral, teniendo ya un año botaba y desprestigiada, me declaro inocente de los hechos y espero que las cosas sigan su curso, es todo”. Inmediatamente se le cedió el derecho de palabra a la defensa, haciendo uso de este derecho el Defensor Privado ABG. F.V., a objeto que expongan todos los alegatos a favor de su defendida, quien manifestó: “Rechazamos en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, ratificando en todo su contenido el escrito que la defensa presentara en fecha 21/05/2010, como podrá observar ciudadana Juez los hechos narrados por el Ministerio Público en el libelo acusatorio se circunscriben únicamente a la denuncia que interpusiese por ante el despacho fiscal el ciudadano J.R.R. obviándose en el libelo en su totalidad la forma y manera en que ocurrió la detención de la ciudadana O.M.D. del análisis de las actuaciones que forman la fase de investigación y que dieron base a la Fiscalía para presentar la acusación en contra de nuestra representada se puede observar que el Ministerio público una vez formulada la correspondiente denuncia ordena iniciar la fase de investigación, entre sus actuaciones, la fiscalía procede a designar a funcionarios adscritos a la otrora DISIP base de contrainteligencia Nº 702 para realizar actuaciones preliminares encargando al Funcionario Inspector Jefe M.L. no obstante a ello se procedió a fotocopias la cantidad de 166 billetes expedido por el Banco Central de Venezuela de diferente denominaciones para un total de 9. los cuales iban a ser entregados por el ciudadano J.R., Ciurana Juez a través de un procedimiento de entrega controlada una comisión integrada por funcionarios de la otrora DISIP al mando de M.L. proceden a practicar la detención de nuestra representada O.M.D.. Estas actuaciones ciudadana juez desde el primer momento están viciadas y adolecen de toda legalidad toda vez que la Fiscalía obvio el procedimiento que debe realizarse en estos casos el cual esta previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por otra parte debo hacer mención a lo establecido en el Artículo 37 de dicha ley el cual señala entre otras cosas que se consideran lícitas las operaciones encubiertas que hayan cumplido con los requisitos de ley y tengan como finalidad comprobar la comisión de delitos previstos en la Ley para Obtener Evidencias Incriminatorias, identificar los autores y efectuar incautaciones y evitar la comisión de otros delitos, en este caso ciudadana Juez el Ministerio Público obvio solicitar autorización al ciudadano juez de control para la realización del procedimiento de entrega controlada que culmino con la detención por demás ilícita de la ciudadana O.D. ello se corrobora con lo señalado en el escrito acusatorio en su capitulo IV el cual señala lo siguiente: “La conducta desplegada por la ciudadana O.M. DE LOS Á.D.A. la hace responsable de la acción delictiva materializada el día 28/11/2008 y por tal motivo fue detenida al momento de efectuarse la entrega de dinero solicitada por ésta a cambio de solventar un problema de fiscalización, ciudadana juez el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal nos reseña de manera categórica qué debe considerarse como prueba ilícita señalando en su contenido entre otras cosas que no podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de una prueba que provenga de medios ilícitos en base a lo antes señalado solicitamos ciudadana Juez que las pruebas que ofrece el Ministerio Público en su libelo acusatorio no sean admitidas por ser ilícitas y en consecuencia se desestime la acusación por versar sobre actuaciones que provienen de procedimientos ilícitos decretándose la nulidad de todas éstas y en consecuencia el Sobreseimiento de la presente causa, en caso de no ser acogido los pedimentos que los representantes de la defensa argumentan en este acto pedimos al Tribunal se mantenga la Medida Cautelar que en su oportunidad le fuere otorgada a nuestra representada por mantenerse incólumes los fundamentos que considero el juez de control para su otorgamiento por último solicitamos copias certificadas del acta que contiene la presente audiencia by de la correspondiente decisión que pueda recaer, es todo”. Culminadas las exposiciones de la defensa se le cede la palabra a la víctima J.R. quien expone: “Ratifico mis declaraciones y espero que se haga justicia, es todo”. FINALIZADA LA AUDIENCIA Y EN PRESENCIA DE LAS PARTES LA JUEZA SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, una vez escuchada la acusación interpuesta por la Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público y lo expuesto por las Defensas, de conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto al escrito interpuesto en fecha 21-05-10, por los defensores privados, F.V. y W.C., este tribunal observa de la revisión de las actuaciones que en fecha 16/03/2010 el Abg. I.I. solicita el diferimiento de la audiencia pautada para el día 16/03/2010, alegando que fue notificado el día 15-03-10, no pudiendo hacer uso del plazo establecido en el artículo 328 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. El día 05-04-10, se fija la audiencia para el día 15-04-2010, siendo libradas las boletas de citación, y en fecha 13-04-10, cursa escrito donde la imputada exonera al Defensor Privado I.I. y los designa a los abogados F.V. y W.C., es decir, dos días antes de la celebración de la audiencia, siendo que el Artículo 328 antes mencionado establece: “…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…..podrán realizar por escrito….”, y visto que en ningún momento la imputada estuvo desasistida de defensa, y mas aun cuando su defensor solicitó el diferimiento en fecha 16-03-10, a los fines de hacer uso del derecho que establece el Artículo 328 de la norma adjetiva penal, venciendo dicho lapso en fecha 08-04-10 sin que hiciera uso de ese derecho; por lo que Se declara SIN LUGAR el escrito interpuesto por la defensa por haber sido presentado extemporáneamente. PRIMERO: Se Admite en su totalidad la Acusación incoada por la Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público contra la ciudadana imputada O.M. DE LOS Á.D.A., titular de la Cédula de Identidad N° 8.269.579, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, por considerar todas estas pruebas legales, pertinentes y necesarias, para alcanzar la verdad de los hechos por las vía jurídicas, y en merito favorable y en virtud del principio de la comunidad de la prueba se acuerda que la defensa haga suya las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por tanto se mantiene INCOLUME EL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.- ADMITIDA COMO HA SIDO LA ACUSACIÓN SE INSTRUYO A LA IMPUTADA RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTO EN EL ARTICULO 376 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, INTERROGANDOLE SI DESEA ADMITIR LOS HECHOS? concediéndole la palabra a la acusada O.M. DE LOS A.D.A., quien manifestó: “No admito los hechos”. Como consecuencia inmediata se ordena el enjuiciamiento de la referida acusada y por ende la Apertura a Juicio, se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante un Juez de Juicio que ha de conocer la presente causa y se instruye a la Secretaría a remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 331 Ejusdem. TERCERO: Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la acusada O.M. DE LOS Á.D.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.269.579. CUARTO: Se acuerda la expedición de las copias certificadas y simples solicitadas por el Ministerio Público y las copias certificadas por la defensa técnica. QUINTA: Ha concluido la audiencia siendo las 10:40 horas de la mañana, quedando notificadas las partes con el escrito y firma de la presente acta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 Ibidem. Y ASÍ SE DECLARA. Es Todo. TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.….” Sic.

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

Esta Alzada Colegiada, a los fines de establecer la competencia que tiene atribuida de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), pasa a delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

Alega la defensa recurrente como primer punto que apela conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en concordancia con los artículos 8, ordinal 2°, literal h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R., Ley 23.054) y 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV), de la decisión en contra de la Audiencia Preliminar celebrada el 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, en virtud de haber declarado Sin lugar por extemporáneo el escrito presentado por la defensa, de conformidad con lo contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Y como segundo punto solicita no se admitan las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser ilícitas lo cual causa un gravamen irreparable a su defendida por provenir de un acto irrito no autorizado por el Juez de Control, como lo es la entrega controlada, cuyo procedimiento se rige por las normas contempladas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en sus artículos 32, 33, 35 y 37; solicitándose en consecuencia, la desestimación de la acusación fiscal por versar sobre actuaciones que provienen de procedimientos ilícitos, decretándose así la nulidad de todas las actuaciones.

PETITORIO: Solicita la defensa se declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión que en Audiencia Preliminar de fecha 28 de mayo de 2010, tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control y en consecuencia admita el escrito presentado por esta representación en fecha 21 de mayo de 2010; solicitamos decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En cuanto al primer punto esgrimido por la defensa privada, quien alega entre otras cosas que el Tribunal A quo le declaró extemporáneo el escrito de defensa por ellos interpuesto en fecha 21/05/10 causando en consecuencia un gravamen irreparable en contra de la imputada de autos. En relación a ello, esta Corte observa que el Tribunal de la Causa luego de diferir en diferentes oportunidades la Audiencia Preliminar, fija en fecha 16/03/10 el acto antes señalado; y el abogado para ese entonces I.I. defensor de la subjudice, pide el diferimiento de dicha audiencia, por considerar que no tuvo el tiempo necesario para hacer uso del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que fue notificado el 15/03/10, es decir, un día antes del acto en cuestión, posteriormente la ciudadana imputada en fecha 13/04/2010 presento escrito de exoneración de defensor y que por otro lado en fecha 06/05/10, en la audiencia del nombramiento de los nuevos defensores de la imputada O.M.D.A., Abg. F.V. y Abg. W.C., siendo en ese acto exonerado el Abg. I.I. de dicha representación, tanto la imputada de autos como sus defensores quedaron debidamente notificados para la Audiencia Preliminar a celebrarse el 14/05/10. (Fs. 57al 58).

Ahora bien, se desprende que en fecha 14/05/2010 se realiza el diferimiento de la Audiencia Preliminar en virtud del requerimiento de la víctima y de los defensores privados F.J.V. y W.J.C., quienes presentaron escrito en fecha 07/05/2010 solicitando dicho diferimiento (Fs. 54 al 56), invocando el derecho a la defensa de su representada, por cuanto nuevamente consideran que no han podido cumplir con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de imponerse de las actas, por lo que el Tribunal fija una nueva oportunidad para la Audiencia Preliminar para el 28/05/10 (Fs. 66 al 77), presentando la parte recurrente, el escrito de defensa en fecha 21/05/10, el cual ciertamente le es declarado extemporáneo por apreciar el Tribunal de la causa que la imputada O.M.D.A. no presentó dicho escrito en el lapso legal establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de los cinco días antes de la Audiencia Preliminar. Igualmente esta Alzada luego de revisar las actas procesales, así como, de la revisión sistemática del juris 2000, del asunto principal y de las actuaciones subidas en apelación, tenemos que efectivamente, en el asunto en estudio, han habido cinco (05) diferimientos los cuales han sido motivados por diferentes circunstancias, no obstante, este Tribunal Colegiado resalta que efectivamente el Tribunal de Control recibe en dos oportunidades diferentes, solicitudes de diferimientos por parte de la defensa de la imputada, una en fecha 16/03/10 y otra el 14/ 04/10, en los que invoca la aplicación del artículo 328 idem, a fin de ejercer su derecho a la defensa mediante el escrito correspondiente, lo cual es una de las cargas o actos que las partes pueden realizar (el imputado, el fiscal y la víctima acusadora) hasta cinco días siguientes antes del vencimiento del plazo fijado, para la celebración de la Audiencia Preliminar.

En tal sentido vemos, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y

necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

Respecto de los alcances de la norma antes citada, el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de los actos enumerados en el artículo el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la defensa, debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.

Por lo que estima esta Corte de Apelaciones, en cuanto a todo antes expuesto, que no le asiste la razón a la parte recurrente, cuando considera que no debió la aquo declarar extemporáneo el escrito donde solicita no se admitan las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, dado que efectivamente en primer lugar se evidencia de los autos que cursan en el presente asunto, que la imputada si tuvo la oportunidad de ejercer las facultades que le otorga el artículo 328 de la ley adjetiva penal, siendo la primera solicitud en fecha 16/03/2010 por el Abogado I.I. su defensor privado para aquel momento y la segunda oportunidad en fecha 07/05/2010 solicitud realizada por los abogados F.J.V.L. y W.J.C.B. defensores de la ciudadana O.M.D.A., quienes piden la fijación de una nueva Audiencia Preliminar a fin de dar cumplimiento al artículo 328 ibidem, por lo que entiende esta Corte de Apelaciones que en el caso in comento, que si la convocatoria a la Audiencia Preliminar es preclusiva, y que en tal sentido, las nuevas fijaciones de las fechas para la realización de la misma, no implica la reapertura del lapso de los cinco días para la promoción de pruebas, entonces podemos entrever que de los folios 48 al 49 de la presente incidencia recursiva, que ciertamente las partes se encontraban a derecho, es decir, debidamente notificadas desde el día 06/05/10, de la fijación para el día 14/05/10 de la Audiencia Preliminar teniendo a su disposición el lapso legal contenido en el artículo 328 ejusdem.

A tal efecto, podemos ver mediante sentencia de la Sala Penal, N° 249, del 30 de mayo de 2006, ponente Miriam Morando Mijares, que dejo sentado la tesis antes referida de la preclusividad del mencionado lapso, de la manera siguiente:

En cuanto a la supuesta obstaculización del derecho a la defensa del ciudadano acusado por parte del tribunal de control debido a la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por su defensa, alegado por el recurrente en la parte introductoria del escrito, la Sala revisó las actuaciones cursantes en el expediente y encontró que el ciudadano abogado J.G.T., Defensor del ciudadano del ciudadano acusado quedó notificado el 2 de diciembre de 2004 respecto a la realización de la audiencia preliminar del 10 de enero de 2005, lo mismo ocurrió en relación con su otro Defensor, ciudadano J.P.C., quien quedó notificado el 3 de diciembre de 2004.

Ahora bien: las partes podían promover pruebas cinco días antes de la fecha indicada para la celebración de la audiencia preliminar, en el caso sometido a consideración hasta el 22 de diciembre de 2004, no obstante, los dos escritos de promoción de pruebas de la defensa fueron presentados el 25 de enero de 2005 (tal como consta del folio 176 al 178 de la primera pieza del expediente) y el 3 de febrero de 2005 según se constata en el folio 183 y vuelto de la primera pieza del expediente, es decir, extemporáneamente tal como lo estableció de manera acertada el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.

La fijación de nuevas fechas para la celebración de la Audiencia Preliminar (4 de febrero de 2005 y luego 10 de marzo de 2005 cuando efectivamente se celebró) no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción del lapso de pruebas, como lo pretende la defensa.

En vista de lo anterior, aprecia esta Corte que no le asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a este punto, por lo que es meritorio desechar el argumento expuesto por la defensa, y considerar tal como lo estableció el Tribunal a quo, extemporáneo el escrito de defensa, estando el a quo salvaguardando todos lo derechos inherentes al Acusado y en consecuencia el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pudiendo la defensa presentar el escrito de contestación a la acusación interpuesta, si bien, no en la oportunidad cuando el Abogado Defensor I.I. fue convocado por cuanto la fijación de Audiencia Preliminar estaba pautada para el 16/03/10, dado que este había sido notificado un (1) día antes, de llevarse a efecto el acto de la Audiencia Preliminar, sin embargo, les fue concedida nueva oportunidad para interponer dicho escrito, teniendo para ello hasta el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el cual fue fijado para el 14/05/10, teniendo la posibilidad de ejercer las facultades consagradas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se refirió anteriormente las partes estaban a derecho e impuestas de tal circunstancia. Y así se declara.

Igualmente esta Alzada, advierte que no existido violación al derecho a la defensa por parte del Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, en contra de la imputada O.M.D.A., ya que se evidencia de los autos que cursan en la presente causa que la subjudice en todo estado y grado del proceso en curso ha estado asistida de sus abogados de confianza, y los mismos han accedido al tiempo necesario como a todos los medios y recurso a fin de ejercer la representación de su defendida. No cumpliendo estos en su oportunidad con el requerimiento de tiempo de interposición de su escrito de contestación resulta ajustada la declaratoria de extemporáneo declarada por la a quo. Y así se declara.

Por otro lado indica el recurrente, que en su escrito de acusación el Ministerio Público presentado en fecha el 29 de enero de 2010, promueve la prueba de entrega controlada, la cual en su criterio es ilícita, por cuanto no cumple con lo establecido en los artículos 32, 33, 34, 35, y 37, solicitando la nulidad absoluta de todas las actuaciones concernientes a este aspecto de su recurso. Ahora bien, esta Corte a fin de resolver el presente alegato se hace necesario la revisión de del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que prevé lo siguiente:

Artículo 32. Entrega vigilada o controlada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud.

El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

Se verifica en el presente caso, que si bien los recurrentes de autos, refieren que la Vindicta Pública, realizó el procedimiento sin que existiese autorización por parte del Juzgado de Control, se desprende de las actuaciones que cursan en la presente causa, que en primer lugar la representación fiscal como el encargado de la investigación, no aplicó norma alguna prevista en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, siendo evidente que la imputada de autos se le precalifica el delito de Concusión previsto y sancionado en el artículo 60 del la Ley Contra la Corrupción, por cuanto tal como lo señaló el Ministerio Público, el presente caso no cumple los presupuestos exigidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no obstante el artículo 32 ejusdem, prevé de manera expresa, que en caso de extrema necesidad, puede llevarse a efecto el procedimiento, sin autorización previa, debiendo el Ministerio Público, notificar por cualquier medio de dicha actuación al Juez de Control, y posteriormente formalizar la solicitud en un lapso no mayor de ocho horas, por lo que, en el presente caso, observa esta Alzada de la exposición realizada por el Ministerio Público, y de la fundamentación plasmada por el Juez de Instancia, que no se evidencia que efectivamente haya sido violentado el contenido de dicha norma, así como tampoco se constata de lo expresado en el fallo recurrido, que las actuaciones, hayan sido obtenidas de manera ilícita por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento para incriminar a la ciudadana O.M.D.A., por lo que esta Corte no observa tal ilicitud que manifiesta la parte recurrente. Y así se declara.

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abogados F.J.V.L. y W.J.C.B., en su carácter de defensores privados de la imputada, O.M.D.A. de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2008-005071, por la presunta comisión del delito CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Se Niega el petitorio y se ratifica la decisión recurrida.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.J.V.L. y W.J.C.B., en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2008-005071, instaurado en contra de la ciudadana imputada O.M. DE LOS A.D.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.269.579, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, por cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se Niega el petitorio contenido en el recurso.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expresados en la presente resolución y en consecuencia se niega todo el petitorio solicitado en el escrito de Apelación.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. Maturín, veintitrés (23) del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Juez Superior. La Juez Superior Ponente,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. ANA NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. M.E.A.

DMMG/MYRG/ANV/MEA/EG