Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 21 de Octubre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 21 de Octubre de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2002-000408

ASUNTO : BP01-R-2004-000239

PONENTE: DR. J.B.C.

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas A.R.P. y K.B.L., en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Tercera del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 09 de Septiembre de 2004, en la causa seguida a los ciudadanos V.D.G.F., L.M.A. MARTINEZ, Y.G.F.G. y L.D.R.A.D..

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. J.B.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Los apelantes, para fundamentar el recurso interpuesto, alegan: “…de conformidad con lo establecido en los artículos 196 (tercer aparte), 325, 432 y 447 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos muy respetuosamente ante su competente autoridad, con la finalidad de interponer formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 09 de Septiembre de 2004, mediante la cual se “…decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al imputado V.D.G.F., por el delito de homicidio intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio de la hoy occisa G.E.C.P. y consecuencialmente el cese de las medidas sobre el mismo, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de las mencionadas pruebas (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen elementos suficientes por los cuales se pueda atribuir la comisión del hecho punible y en virtud de la nulidad decretada y el efecto extensivo de la misma, se deja sin efecto la Acusación planteada de fecha 12 de agosto de 2004, en virtud de que la misma se fundamenta en las experticias mencionadas supra, las cuales fueron declaradas nulas por este Tribunal, por haber sido obtenidas ilícitamente, en contravención a los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los actos subsiguientes a la misma, dejando de esta manera sin efecto la convocatoria a la Audiencia fijada por este Tribunal en fecha 08 de Septiembre de 2004 para el día jueves 07 de octubre de 2004 a las 12:00 m, ordenándose emitir pronunciamiento por auto separado con respecto a la solicitud planteada por los Fiscales del Ministerio Público sobre el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a las ciudadanas Y.G.F.G. y L.D.R.A.D., por el delito de FALSO TESTIMONIO, previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el ARCHIVO FISCAL para los imputados L.M.A., Y.G.F.G. y LISETT (sic) DEL R.A.D., con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, así como la solicitud de cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos, e igualmente sobre el ARCHIVO FISCAL de las actuaciones en lo que concierne a la participación de los imputados L.M.A. y Y.G.F. en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y el pedimento de cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos…”…

PUNTO DE LA DECISION IMPUGNADOS

….a) La declaratoria de nulidad absoluta de la experticia de análisis de trazas de disparo (“A.T.D”) N° 9700-028-737 (672-01) de fecha 03-09-2001, efectuada por los peritos N.A.M. y C.A.C., ambas adscritas a la Unidad de Microscopia Electrónica de la Dirección Nacional de Criminalística del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con sede en la ciudad de Caracas, a las muestras tomadas por adherencias en el dorso de la mano derecha del ciudadano V.D.G.F., así como de la Experticia de reconocimiento hematológico e ion nitrato N° 9700-128-2270 de fecha 12 de Septiembre de 2001, a que fueron sometidas, entre otras, las prendas de vestir suministradas a los investigadores del hoy denominado Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el prenombrado ciudadano V.D.G. FERNANDEZ…

2. El pronunciamiento efectuado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme al cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al imputado V.D.G.F., “…por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la hoy occisa G.E.C.P. y consecuencialmente, el cese de las medidas sobre el mismo, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de las mencionadas pruebas (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen elementos suficientes por los cuales se pueda atribuir la comisión del hecho punible…”

3. La declaratoria efectuada por el precitado órgano jurisdiccional, mediante la cual dejó sin efecto la acusación fiscal propuesta en fecha 12 de agosto de 2004, contra el ciudadano V.D.G. FERNANDEZ…

4. La decisión mediante la cual acordó dejar sin efecto la convocatoria a la Audiencia Preliminar…en razón de haberse dejado sin efecto la acusación fiscal planteada en fecha 12 de agosto de 2004. “…así como los actos subsiguientes a la misma…”

5. La resolución mediante la cual el Tribunal de la causa acordó emitir pronunciamiento separado con respecto a la solicitud planteada por los Fiscales del Ministerio Público acerca del “…SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a las ciudadanas Y.G.F.G. y L.D.R.A.D., por el delito de FALSO TESTIMONIO, previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el ARCHIVO FISCAL para los imputados L.M.A., Y.G.F.G. y LISETT (sic) DEL R.A.D., con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) e igualmente sobre el ARCHIVO FISCAL de las actuaciones en lo que concierne a la participación de los imputados L.M.A. y Y.G.F. en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL …”

   Así las cosas, no es objeto de impugnación por el Ministerio Público el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en su fallo de fecha 09-09-2004, mediante el cual acordó resolver por auto separado respecto del cese de las medidas cautelares que pesan sobre los ciudadanos L.M.A., Y.G.F.G. y L.D.R.A.D., por su participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, como consecuencia del archivo fiscal que sobre ese particular fuese decretado en fecha 11 de agosto de 2004…

   1. Por lo que concierne a la nulidad de sendas experticias en las cuales se fundamenta, entre otras evidencias, la acusación fiscal propuesta contra el ciudadano V.D.G.F.:…observa el Ministerio Publico que no se encuentran ajustadas a derecho y por ende, carecen de sustentación las razones aducidas por el tribunal de la causa para declarar la nulidad de las experticias de análisis de trazas de disparo y de reconocimiento hematológico e ión nitrato.

   En primer lugar, no es cierto que al haberse practicado sendos peritajes al dorso de la mano derecho y a las ropas que vestía el imputado el día en que acaecieron los hechos objeto de este proceso, se le haya individualizado como autor o participe del hecho punible investigado, estos es, que se le haya atribuido la condición de imputado.

   Tal y como indicásemos en nuestro escrito de fecha 08 de septiembre de 2004 por medio del cual solicitamos fuese desestimada la petición de nulidad de las experticias de marras, efectuada por la defensa del imputado V.D.G. FERNANDEZ…

   En tercer lugar, carece de toda lógica el argumento esgrimido por la recurrida según el cual, al investigado se le cercenó su derecho a la defensa cuando se ordenó la practica de las sendas experticias cuestionadas sin que estuviera presente un abogado de su confianza o, en su defecto, un defensor publico, “… que presenciara la realización de dicha prueba y ejerciera el control de la misma…”, habida cuenta que el control sobre las experticias en referencia sólo puede hacerse en la fase de juicio, mediante el interrogatorio de los peritos que evaluaron las evidencias físicas a que ellas se refieren (muestras tomadas por adherencias en el dorso de la mano derecha del imputado y prendas de vestir de aquel), al tratarse de pruebas irrepetibles por su naturaleza…se decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano V.D.G.F., por cuanto el a quo considera equivocadamente (tal y como se demostró fehacientemente ut supra) que están viciadas de nulidad las experticias de análisis de trazas de disparo y de reconocimiento hematológico e ión nitrato practicadas sobre muestras tomadas a dicho ciudadano, debido a una supuesta violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual, constituyendo tales piezas se evidencia “…el fundamento de la Acusación presentada por los representante del Ministerio Público…

   De otra parte, resulta carente de toda motivación la afirmación efectuada por la recurrida en el sentido de que “…los demás elementos señalados como fundamento de la Acusación presentada no constituyen fundamentos serios para la misma…”, toda vez que el sentenciador no expresa ninguna razón de hecho ni de derecho que la sustente, vale decir, no señala en el texto de su sentencia las razones (fruto de un proceso lógico-intelectivo de su parte) o elementos de convicción en que se apoya sus conclusiones.

   Así las cosas, el sentenciador de la primera instancia incurre en violación del precepto legal contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que toda decisión (auto o sentencia, debe estar motivada so pena de nulidad…

   Para contradecir tales informaciones, no limitaremos a reproducir los argumentos aducidos por nosotros en el capítulo anterior; a saber, que:

1. La eventual nulidad de algunos de los elementos de convicción procesal en el sentido de que “…los demás elementos de convicción procesal que sustentan una acusación no hacen nula la acusación misma.

2. Resulta absolutamente inmotivada la afirmación hecha por la recurrida en el sentido de que “…los demás elementos señalados como fundamento de Acusación presentada no constituyen fundamentos serios para la misma…”, toda vez que el sentenciador no expresa ninguna razón de hecho ni de derecho que sustente. En efecto, el tribunal a quo no señala en el texto de su sentencia las razones en que se apoya dicha conclusión.

   Por tanto, el sentenciador de la primera instancia incurrió en violación del precepto legal contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que toda decisión (auto o sentencia), debe estar motivada so pena de nulidad.

3. Tal pronunciamiento, sólo podía realizarlo el juez de control en el acto de la Audiencia Preliminar (vid. artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal).

   En fuerza, entonces, de las anteriores consideraciones, solicitamos de esta Corte de Apelaciones la anulación del fallo recurrido por violación expresa de la ley.

   4. Por lo que concierne a la no convocatoria de la Audiencia Preliminar fijada para el día 07 de octubre de 2004:

   En tal sentido, señala la parte dispositiva de la decisión impugnada, lo que a continuación se transcribe:

   …se deja sin efecto, la Acusación planteada así como los actos subsiguientes a la misma…dejando de esta manera sin efecto la convocatoria a la Audiencia fijada por éste Tribunal en fecha 08 de septiembre de 2004, para el día jueves 07 de octubre de 2004, a las 12:00 m…

   (resaltado nuestro).

   El anterior pronunciamiento, vicia también de nulidad la decisión proferida en fecha 09 de septiembre del corriente año, por cuanto:

1. La audiencia preliminar que se acordó dejar sin efecto en la parte dispositiva de la sentencia, no tenía por único objeto resolver acerca de la admisión o no de la acusación propuesta en fecha 12 de agosto de 2004 contra el ciudadano V.D.G.F., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL.

   En efecto, habiéndose presentado acusación en fecha 03 de agosto de 2002 contra el ciudadano L.M.A. por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y habiéndose acordado por este mismo Tribunal Quinto de control en fecha 13 de agosto de 2002, la postergación de la audiencia preliminar correspondiente hasta tanto no se hubiesen dictado los restantes actos conclusivos a que hubiere lugar en este proceso con la finalidad de preservar la unidad del proceso, resulta contradictorio que se deje sin efecto ahora la celebración del citado acto de procedimiento…

   5. Por lo que atañe a la decisión adoptada por el a quo en el sentido de resolver en forma separada acerca del sobreseimiento de la causa seguida a las ciudadanas Y.F.G. y L.D.R.A.D., por la comisión del delito de FALSO TESTIMONIO, tan sólo cabe señalar que el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, no tiene materia sobre la cual decidir con relación a la ciudadana L.D.R.A.D., habida cuenta que mediante auto dictado por ese mismo órgano jurisdiccional en fecha 25 de agosto de 2004, ya que decretado en su favor el sobreseimiento de la causa por la presunta comisión del delito de marras.

   6. Por lo que respecta a la decisión adoptada por el a quo en el sentido de resolver en forma separada acerca del decreto de archivo fiscal dictado por el Ministerio Público en fecha 11-08-2004.

   Observamos que este último pronunciamiento resulta ser igualmente contrario a la ley, por cuanto el Tribunal de Control tampoco tiene a ese respecto materia sobre la cual decidir, habida cuenta que una vez decretado el archivo fiscal en la forma y oportunidad previstas por el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, aquel solo puede ser revisado judicialmente a requerimiento de la víctima, nunca de manera oficiosa (vid. Artículos 315 ibidem).

   CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

   El abogado defensor del ciudadano V.D.G.F., al contestar la apelación ejercida, entre otras cosas, alega: “…Señala el recurrente, en su extenso y vació, escrito de impugnación , los “supuestos” argumentos que motiva el mismo, e individualiza las razones por las cuales impugna cada uno de los puntos señalados…se evidencia la carencia de una denuncia en concreto, que motive a una instancia superior a revisar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, además sin configurar los elementos mínimos que podría determinar la improcedencia de la decisión recurrida, particularmente al Sobreseimiento de la causa, por otra parte, no se cuestiona la institución jurídico procesal, ni las razones por las cuales el Juzgador considero que era procedente su aplicación en este caso en concreto, solo una forma vaga se pretende desvirtuar uno de los fundamentos que tuvo el sentenciador, pero insisto, técnicamente, desde la óptica procesal, de lo que es un recurso en materia penal, no se cuestiona la decisión que sobresee la causa a favor de mi representado…SOLICITO a la Corte de Apelaciones del Circuito judicial (sic) Penal del Estado Anzoátegui, que declare INADMISIBLE, el Recurso de Apelación interpuesto por los representante del Ministerio Público, por carecer de fundamentación jurídica; y en caso que sea declarado admisible el presente recurso, le SOLICITO que el mismo sea declarado SIN LUGAR”.

   LA DECISION APELADA

   En el auto apelado, se expresa: “…En fecha 12 de agosto de 2004, los Dres. ALXIS A.R.P. y K.B.L., en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, presentaron acusación en contra del imputado V.D.G.F., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal, solicitando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a las ciudadanas Y.G.F.G. y L.D.R.A.D., por el delito de FALSO TESTIMONIO, previsto en el artículo 243 del Código Penal, y Decretando el ARCHIVO FISCAL para los imputados L.M.A., Y.G.F.G. y LISETT (sic) DEL R.A.D., con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, solicitando el cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos. Asimismo, se acordó el ARCHIVO FISCAL de las actuaciones en lo que concierne a la participación de los imputados L.M.A. y Y.G.F. en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, decretándose el cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, y de la revisión de la solicitud presentada por el Dr. A.E.M.R., en su carácter de defensor de confianza del imputado V.D.G.F., observa quien aquí decide que efectivamente en fecha 25 de agosto de 2001, se ordenó la práctica de experticias sobre las prendas de vestir del imputado V.D.G.F., constituyendo la solicitud de dicha prueba un acto de imputación…De tal manera, que con la orden para realizar las experticias arriba señaladas, se individualizó al imputado V.D.G.F., como autor o participe del hecho punible investigado, lo cual constituye un acto de Imputación, de conformidad con lo previsto en la norma anteriormente señalada, adquiriendo en ese momento la condición de imputado, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, tenía el imputado V.D.G.F., el derecho de ser asistido por un defensor, que presenciara la realización de dicha prueba y ejerciera el control de la misma, a los fines de garantizarle sus derechos; todo ello, en concordancia con lo consagrado en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma referente al derecho a la defensa y al debido proceso, y cuya inobservancia genera la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas en contravención a las garantías y derechos constitucionales, pues para la practica de dicha prueba, debía estar presente su defensor…en consecuencia, es por lo que este Tribunal declara la Nulidad Absoluta de la Experticia de Análisis de Traza de Disparo (ATD), signada con el N° 9.700-028737 (672-01) de fecha 03 de septiembre de 2001 practicada por los Peritos N.A.M. y C.A.C., ambas funcionarias adscritas a la Unidad de Microscopia, Electrónica de la Dirección Nacional de Criminalísticas del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, a las muestras tomadas por adherencias en el dorso de la mano derecha del imputado V.D.G.F., en la cual los peritos señalan haber detectado la presencia de plomo, Bario y Antimonio; el cursa del folio 120 al 121 de la primera pieza de la presente causa; y de la Experticia de Reconocimiento Hematológico E-Nitrato, signada con el N° 9.700-128-2270 de fecha 12 de septiembre de 2001, a que fueron sometidas las prendas de vestir suministradas por el imputado V.D.G.F., suscrita por la Perito C.A.N., Funcionaria adscrita al Laboratorio de Criminalística de la Región Monagas del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con sede en la ciudad de Maturín, donde concluye que al reactivar las prendas de vestir con el reactivo de Lunge, originó una reacción de orientación positiva; el cursa del folio 571 al 573 de la segunda pieza de la presente causa…en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de las mencionadas pruebas, consecuencialmente se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al imputado V.D.G.F., por el delito señalado supra, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los demás elementos señalados como fundamento de la Acusación presentada en su contra, no constituyen fundamentos serios para la misma; y en virtud de la Nulidad Decretada y el efecto extensivo de la misma, se deja sin efecto, la Acusación planteada…ordenándose el cese de todas las medidas cautelares recaídas sobre el mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículo (sic) 318 ordinal 1°, 319 y 20 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con los elementos existentes no se puede determinar su responsabilidad; en tal sentido, se ordena remitir la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la oportunidad correspondiente. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que este Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al imputado V.D.G.F., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 del CODIGO PENAL cometido en perjuicio de la hoy occisa G.E.C.P., y consecuencialmente el cese de las medidas recaídas sobre el mismo, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de las mencionadas pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen elementos suficientes por los cuales se pueda atribuir la comisión del hecho punible, y en virtud de la nulidad decretada y el efecto extensivo de la misma, se deja sin efecto, la Acusación planteada de fecha 12 de Agosto de 2004, en virtud de que la misma se fundamenta en las experticias mencionadas supra, las cuales fueron declaradas nulas por éste Tribunal, por haber sido obtenidas ilícitamente, en contravención a los Derechos y Garantías Constitucionales…dejando de esta manera sin efecto la convocatoria a la Audiencia fijada por éste Tribunal en fecha 08 de Septiembre de 2004, para el día jueves 07 de octubre de 2004, a las 12:00 m.; ordenándose emitir pronunciamiento por auto separado, con respecto a la solicitud planteada por los Fiscales del Ministerio Público sobre el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a las ciudadanas Y.G.F.G. y L.D.R.A.D., por el delito de FALSO TESTIMONIO, previsto en el artículo 243 del Código Penal, y sobre el ARCHIVO FISCAL para los imputados L.M.A., Y.G.F.G. y LISETT (sic) DEL R.A.D., con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, así como la solicitud de cese las medidas cautelares recaídas sobre los mismos, e igualmente sobre el ARCHIVO FISCAL de las actuaciones en lo que concierne a la participación de los imputados L.M.A. y Y.G.F. en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, y el pedimento de cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos”.

   DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES:

   Le corresponde a este Tribunal pronunciarse, a tenor del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, exclusivamente sobre los puntos de la decisión impugnados y en consecuencia, se observa:

   Los apelantes se alzan en contra de la decisión del Juzgado de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal y en la cual declaró la nulidad absoluta de la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.) de fecha 03-09-2001, efectuada por expertos adscritos a la unidad de microscopia electrónica de la dirección Nacional de criminalística del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, a las muestras tomadas por adherencias en el dorso de la mano derecha del ciudadano V.D.G.F., así como de la experticia de reconocimiento hematológico e ion nitrato, a que fueron sometidas, entre otras, las prendas de vestir suministradas a los investigadores por el prenombrado ciudadano. El juzgado a quo fundamenta tal declaratoria de nulidad de las experticias señaladas, en el hecho de que en fecha 25 de agosto del 2001 se ordenó la practica de experticias sobre las prendas de vestir del ciudadano V.D.G. constituyendo tal actuación, un acto de imputación y es por lo que, con la orden para realizar las dichas experticias se individualizó al nombrado ciudadano, adquiriendo la condición de imputado, por lo que tenía derecho, a tenor del artículo 125 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a estar asistido por un defensor que presenciara la realización de dicha prueba y ejerciera el control de la misma. Por su parte los apelantes argumentan y niegan que por el hecho de habérsele practicado peritajes al dorso de la mano derecha y a las ropas que vestía el imputado el día en que acaecieron los hechos se le haya individualizado como autor o partícipe del hecho investigado, o sea, que se le haya atribuido la condición de imputado. Este tribunal, conforme con las argumentaciones esgrimidas y evidenciándose que durante las fase de investigación se tomaron muestras de las manos del investigado a fin de efectuar pericia de análisis de trazas de disparos y pericia sobre las ropas de vestir del mismo para detectar el ion nitrato, considerando que en el lugar del suceso sólo se hallaban cuatro personas, las cuales tenían el interés de desvirtuar cualquier elemento de convicción que obrase en su contra y obtener así el descarte correspondiente y un acto conclusivo distinto a la posible acusación en su perjuicio, sí constituía un acto de individualización, como partícipes, en el hecho averiguado y por ende adquirió el carácter de imputado el ciudadano Goncalves Fernández por lo que nació para él mismo, el derecho de estar asistido de un defensor que ejerciera la defensa técnica, solicitando la verificación de diligencias que desvirtuaran las que obrasen en su contra, y todavía más, hacerse asistir de un consultor técnico que presenciara la realización de tales experticias. Cobra mayor relevancia en el presente asunto el ejercicio del derecho de defensa omitido al constatarse que al folio 206 de la pieza N° 2 cursa oficio N° DGAP-DATCI-209-2002, de fecha 14 de mayo del 2002, suscrito por la Lic. Daisy M. Cañizalez P., en el cual se efectúan las siguientes observaciones: “Las muestras tomadas por la Delegación de Barcelona del Estado Anzoátegui del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, para el análisis de trazas de disparo tanto a la occisa como a los investigados en fecha 25/08/2001 (día en que ocurrió el hecho) y remitidos a la unidad de Microscopia Electrónica según memorandum N° 9700-07-28613 de fecha 27/08/2001 (folio 365) no fueron procesadas por estar mal tomadas (no cumplen con el rigor científico requerido) según consta en informe N° 9700-028-488.

   En fecha 28/08/2001, fueron nuevamente tomadas muestras para la determinación de residuos de disparos, (y a la occisa por tercera vez) por lo tanto no son confiables los resultados, no al mal manejo por parte de los expertos microscopistas que analizan lo recibido, sino por la doble toma de muestra que disminuye gradualmente la presencia de residuos de disparos así como el tiempo transcurrido”.

   Pero aún, en el supuesto negado de que no se considerase imputado, está fuera de discusión que era un investigado quien tendría igualmente interés de desvirtuar los elementos de convicción que pudiesen obrar en su contra y evitar las posibles manipulaciones del investigador como lo asevera el Dr. J.E.C.R. en sus apuntaciones sobre el sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase preparatoria y en la intermedia, publicada en la Revista de Derecho Probatorio, N° 11, en su página 68, cuando asienta “que ello permite la manipulación del investigador, como es retardar lo más posible la determinación del imputado, a fin de capturar el mayor número de hechos a sus espaldas …”. Por su parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02-12-2003, expte.03-0177, asentó:

   Así pues, la Sala observa de la revisión del expediente que ante el órgano policial (Cuerpo Técnico de Policía Judicial en el Estado Mérida), el hasta ese momento investigado, no fue impuesto de los preceptos contenidos en el artículo 49 de la Constitución, ni del artículo 125 (antes 122) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos del imputado, lo cual en modo alguno puede estimarse como una formalidad no esencial, puesto que la obligación de informar al investigado o imputado surte efectos perentorios en la fase de investigación y preparación al juicio, a los fines de que conozca con certeza de qué se le acusa o por qué se le investiga, y así pueda ejercer su defensa desde la fase inicial del proceso.”

   Así pues, llámese imputado o investigado, el ciudadano V.D.G., tenía derecho a la defensa técnica, a estar asistido de un defensor siendo que al impedírsele el ejercicio de tal derecho lo colocó en estado de indefensión violándose el artículo 49, numeral 1, de nuestra Carta Magna, el cual, entre otras cosas, establece: “Que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación…”. Constatándose que al imputado no se le impuso del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla en su numeral 3° la asistencia de un defensor, lo cual es violatorio del debido proceso y por ende del derecho de defensa, fuerza es declarar la nulidad de las experticias practicadas sobre las muestras tomadas por adherencias en el dorso de la mano derecha del ciudadano V.D.G.F., así como la experticia de reconocimiento hematológico e ion nitrato a que fueron sometidas las prendas de vestir suministradas a los investigadores por el prenombrado ciudadano, tal como lo declaró el juzgado a quo, por lo que, por vía de consecuencia, se declara, en este punto, sin lugar la apelación ejercida y confirmado el auto apelado.

   Igualmente los apelantes impugnan el pronunciamiento efectuado por el Juzgado de Control N° 5, conforme al cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al imputado V.D.G.F. por la comisión del delito de homicidio intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal en perjuicio de la hoy occisa, G.E.C.P. y consecuencialmente, el cese de las medidas sobre el mismo. Tal impugnación la fundamentan en el hecho de que tal decisión carece de motivación, o sea, que no señala las razones o elementos de convicción en que apoya sus conclusiones, por otro lado, argumentan que tal pronunciamiento sólo podía realizarlo en el acto de la audiencia preliminar.

   En relación al punto impugnado, se observa: El artículo 137 de nuestra Carta Magna contempla el principio de legalidad de las actuaciones de los órganos del poder público cuando establece: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. El artículo 330, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar, para resolver, en presencia de las partes, el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. De lo expuesto se sigue, que no le era dable al juzgado de control decidir el sobreseimiento de la causa seguida al imputado Goncalves Fernández, en oportunidad distinta a la audiencia preliminar, impidiendo el ejercicio del contradictorio por parte del Ministerio Público y por ende conculcándole el derecho de defensa, el cual es bilateral, o sea, le corresponde tanto al imputado o acusado, como al acusador. Evidenciándose la violación del debido proceso y por ende del derecho de defensa del Ministerio Público, es procedente declarar la nulidad de tal pronunciamiento, o sea, de la decisión por la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida al imputado V.D.G.F. por la comisión del delito de homicidio intencional en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de G.E.C.P., previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, y consecuencialmente el cese de las medidas que obraban en su contra. Por lo expuesto se declara con lugar, en este punto, la apelación interpuesta y revocada, en tal punto, la decisión impugnada. Como consecuencia de tal nulidad, declarada por esta Corte de Apelaciones, queda subsistente la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra del imputado Goncalves Fernández, por la comisión del delito antes señalado. Igualmente impugnaron los apelantes, el pronunciamiento por el cual se dejó sin efecto la convocatoria de la audiencia preliminar, aduciendo para fundamentar tal impugnación, en el hecho de que en fecha 03 de agosto del 2002 habían presentado acusación en contra el ciudadano L.M.A. por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, por lo que se le cercenó el derecho al Ministerio Público de defender su acusación y contradecir las argumentaciones de la defensa.

   En relación a tal impugnación, se observa: que inexiste motivo legal alguno para fundamentar tal pronunciamiento. En efecto, el juzgado a quo, deja sin efecto la convocatoria de la audiencia preliminar partiendo del hecho de que se dejaba sin efecto la acusación en contra de Goncalves Fernández, pasando por alto la circunstancia de la existencia de la acusación incoada en contra del ciudadano L.M.A., por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego. Pronunciamiento que también operó en contra de éste último, ya que está en su interés dilucidar, sin dilaciones indebidas, la imputación incoada en su contra.

   Por lo expuesto, y constatándose violación del debido proceso y por ende del derecho de defensa de las partes, se declara la nulidad del dicho pronunciamiento, o sea, la determinación por la cual se dejó sin efecto la convocatoria para realizarse la audiencia preliminar, por lo que el juzgado a quo deberá fijar la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar convocando a las partes para tal fin. Por lo expuesto, se declara con lugar, en este punto, la apelación ejercida.

   También impugnan los apelantes la decisión del juzgado a quo por la cual resolvió decidir en forma separada sobre el sobreseimiento de la causa seguida a las ciudadanas Y.F.G. y L. delR.A.D. por la comisión del delito de falso testimonio, ya que el tribunal no tiene materia sobre la cual decidir en relación a la ciudadana L. delR.A.D. en virtud de que, mediante auto dictado por ese mismo órgano jurisdiccional en fecha 25 de agosto del 2004, fue decretado en su favor el sobreseimiento de la causa por el mencionado delito. Impugnan también la decisión por la cual acuerda resolver en forma separada acerca del archivo fiscal dictado por el Ministerio Público en fecha 11-08-2004. El Juzgado A quo, en el auto impugnado, se pronunció así: “…ordenándose emitir pronunciamiento por auto separado, con respecto a la solicitud planteada por los Fiscales del Ministerio Público sobre el sobreseimiento de la causa seguida a las ciudadanas Y.G.F.G. y L. delR.A.D., por el delito de Falso Testimonio, previsto en el artículo 243 del Código Penal y sobre el Archivo Fiscal para los imputados L.M.A., Y.G.F.G. y L. delR.A.D., con respecto al delito de Homicidio Intencional en Grado de Complicidad, así como la solicitud de cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos, e igualmente sobre el Archivo Fiscal de las actuaciones en lo que concierne a la participación de los imputados L.M.A. y Y.G.F. en el delito de Homicidio Intencional, y el pedimento de cese de las medidas cautelares recaídas sobre los mismos.” En relación a éste último punto, aducen los apelantes que el Juzgado de Control no tiene materia sobre la cual decidir ya que, una vez decretado el Archivo Fiscal en la forma y oportunidad prevista en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, aquél sólo puede ser revisado judicialmente a requerimiento de la víctima, y nunca de manera oficiosa.

   Para decidir, se observa: que hecha una revisión de la pieza principal se ha constatado que al folio 137 de la pieza III, cursa el auto dictado, en fecha 25 de agosto del 2004, por el Juzgado de Control N° 5 en el cual declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento pedida por la Representación Fiscal a favor de la ciudadana L. delR.A.D., por la comisión del delito de Falso Testimonio, previsto en el artículo 243 del Código Penal, de ello se sigue que el dicho Juzgado no tendría materia sobre la cual pronunciarse por haber librado decisión en relación al sobreseimiento a favor de la ciudadana Arrieta Duarte, tal como lo sostienen los apelantes.

   En virtud de ello, se revoca el auto por el cual se acuerda decidir por auto separado en relación al sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana Arrieta Duarte por la comisión del delito de Falso Testimonio, mas en cuanto al pronunciamiento referente a decidir por auto separado la solicitud de sobreseimiento a favor de la ciudadana Y.F.G., este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse habida cuenta que por este auto se dejó sin efecto la determinación del Juzgado a quo por la cual, a su vez, dejó sin efecto la convocatoria a la audiencia preliminar. Igual cosa sucede con el pronunciamiento del juzgado a quo por el cual decidió decidir por auto separado sobre el Archivo Fiscal en relación a los imputados Aguana; Fusco Gil y Arrieta Duarte, ya que ese tribunal, habida cuenta que sólo puede decidir sobre tal archivo a instancias de la víctima, e inexistiendo requerimiento de la víctima, aprecia e interpreta, que tal pronunciamiento impugnado se refiere al cese de las medidas que operan en contra de los nombrados imputados.

   En virtud de lo expuesto, no causándole gravamen alguno al Ministerio Público, la decisión por la cual acordó pronunciarse por auto separado con respecto al archivo fiscal y cese de las medidas cautelares que operan en contra de los imputados, se declara sin lugar la apelación interpuesta.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.R.P. y K.B.L., en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Tercera del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 09 de Septiembre de 2004.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACION

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   DRA. M.G. RIVAS DE HERRERA

   EL JUEZ, EL JUEZ PONENTE,

   DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. J.B.C.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. CELIA CHACÓN

   Silda