Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 30 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 30 de Julio de 2008

Años: 198º y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000173

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-007015

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrentes: Abg. O.E.M.L., en su condición de Defensor Privado del imputado J.A.R.P..

Fiscalía: Úndecima del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITOS: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 46 numeral 5°, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO U DETENTACIÓN ILICÍTA DE MUNICIONES, previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos.

MOTIVO DE APELACION: Apelación de Autos en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Junio de 2008, y fundamentada en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido imputado.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del Abg. O.E.M.L., en su condición de Defensor Privado del imputado J.A.R.P., contra de la decisión dictada en fecha 15 de Junio de 2008, y fundamentada en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido imputado.

Recibidas las actuaciones en fecha 15 de Julio de 2008, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 22 de Julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el asunto principal KP01-P-2008-007015, actúa el profesional del Derecho Abg. O.E.M.L., en su condición de Defensor Privado del imputado J.A.R.P., quien fue debidamente juramentado en la audiencia oral celebrada en fecha 15-06-2008, es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: desde el día 02-07-2008 día hábil siguiente a la notificación del Defensor Privado Abg. O.E. mogollón de la fundamentación de la decisión dictada en fecha 27-06-08, hasta el día 08-07-2008, transcurrieron cinco (5) días hábiles, venciendo dicho lapso, y se deja constancia que el recurso de apelación fue presentado en fecha 04-07-2008, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal. Y así se Declara.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Se certifica que desde el 08-07-2008, día hábil siguiente al Emplazamiento del Fiscal 11° del Ministerio Público, hasta el 11-07-2008, transcurrieron los (3) días a que hace referencia el artículo 449 ejusdem. Dejándose constancia que el mencionado Fiscal no hizo uso de su Derecho de Contestación. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente al expuso lo siguiente:

…(Omisis)… APELO de la decisión dictada por éste Juzgado que declaró Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado en fecha 15 de junio del año 2008/, Apelación que fundamento en las razones de Hecho y Derecho en los siguientes términos:

(Omisis)…

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

El ciudadano J.R., fue presentado ante éste Tribunal de Control el día 15 de Junio del año 2008, a solicitud del Fiscal Undécimo del Ministerio Público por la precalificación de la presunta comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como ocultamiento de de (sic) arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ocultamiento ilícito de municiones de arma y uso de adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando la continuación del presente Proceso por la vía Ordinaria, así como además se decretara la Medida Privativa de Libertad por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (EN LO ADELANTE COPP), Durante el desarrollo de la audiencia el imputado manifiesta que el mismo reside en esa vivienda junto a su papa (Omisis)… su hermano (Omisis)… su madre (Omisis)… su esposa (Omisis)… y su hija de dos años de edad situación esta que quedo reflejada en actas policiales y que además tal como lo señalan las mismas, los restos vegetales conocidos como marihuana presuntamente los encuentran en la habitación principal, el arma debajo de un colchón de la misma habitación y las municiones en un mueble de la sala. Estas declaraciones coinciden con las manifestadas por los dos testigos del allanamiento insertos a los folios 16 y 17 (Omisis)…

Esta situación fundamenta la falta de elementos de internes criminalisticos que de forma objetiva e inequívoca determine que la conducta desplegada por mi representado se pueda adecuar al típico antijurídico por el cual se le imputa, ya que no se le puede atribuir a este si en el inmueble se encontraban cuatro personas más, de los cuales dos no fueron incluidas en las actas policiales en ese sentido me pregunto: ¿quién ocultó arma? ¿Quién ocultó las municiones?, Y ¿Quién ocultó la Marihuana?. Si ni siquiera mi representado ocupa la habitación donde supuestamente se encontró tales ilícitos. Así mismo la Defensa fundamentó con la interpretación del artículo 250 del COPP, el cual señala de forma excluyente, que para la procedencia de la privación Judicial de libertad los tres supuestos allí contenidos deberían ser concurrentes y en el caso en particular el supuesto del numeral segundo no se encontraba satisfecho, precisamente por la apreciación del contenido de las actas procesales donde no se puede atribuir a mi representado la participación en delito alguno, así como consecuencia de esa interpretación, el presupuesto derivado del tercer supuesto relacionado con el peligro de fuga, supuesto de la pena a imponer, soportado por la falta de certeza para atribuir la comisión de los delitos precalificados.

En ese orden de ideas, el Juez de Control decidió entre otras cosas: Se decreta la medida de privación de Libertad fundamentando en la concurrencia de los tres supuestos del artículo 250 del COPP y el contenido de una decisión de la sala Constitucional de nuestro m.T. de fecha 9 de mayo del año 2005, que establece que los delitos de lesa humanidad no merecen beneficios procesales, obviando lo establecido en Sentencia de fecha 21 de Abril del año 2008, expediente Nro. 2008-287de la misma Sala Constitucional que suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 , 470 parte fine así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue invocada por este por servidor.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

De conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No hay duda de que la Libertad y Seguridad personal son inviolables, por lo tanto ninguna persona puede ser detenida a no ser que sea sorprendido in-fraganti o en virtud de una orden judicial emitida por un funcionario autorizado con las formalidades que establece la ley. a hora bien, el artículo 474 de nuestra Carta Magna, establece que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones que determine la Ley, las cuales deben Apreciadas por un Juez Imparcial, lo que quiere decir que deben existir una serie de requisitos para la procedencia de la privación de Libertad contra un ciudadano, es una medida excepcional que procede cuando se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del COPP, el cual establece:

(Omisis)…

Una vez colectados los elementos de convicción, por parte del Ministerio Público para acreditar sin error a dudas, bajo fundamento objetivos, inequívocos y directos para que el Juez evalúe si estos elementos de convicción están suficientemente soportados y están además adminiculados directamente contra el comportamiento de una persona para reprochar su conducta y adecuarla a la norma penal, antijurídica, situación está que se obvió en el presente proceso por parte del recurrido quien inobservó los alegatos de la defensa y el contenido de las actas de investigación policial donde se demuestra sin error a dudas que en la vivienda se encontraban además de mi representado, dos personas adultas y una niña, que no fueron incluidas en el acta policial, ya que como se desprende de la orden de allanamiento, la misma estaba dirigida a la búsqueda de elementos relacionados con el robo de vehiculo y al no encontrar nada relacionado con el mismo así policiales para comprometer de alguna forma a mi representado.

En ese sentido, el segundo supuesto de la norma citada (Omisis)… supuesto este que no pudo ser acreditado a J.r., ya que no era el único habitante de la vivienda allanada. Ahora bien, en primer lugar es indudable que debe existir la presunción de la comisión del delito, acompañado de un peligro de fuga y de obstaculización, que no es el caso que nos ocupa ya que no solo se puede determinar la existencia de la comisión de un delito sin suficientes elementos de convicción que lo acrediten como tal y en la presente causa no se encuentran con tales elementos para estimar que mi representado haya sido autor o participe en el delito que se le imputa, carece de fundamentación legal y se debe considerar que a la audiencia de presentación de detenidos, la precalificación fiscal esta referida a un tipo delictivo imposible de individualizar con los elementos que cuenta para la investigación. Por otro lado se presenta una precalificación dirigida a dos de las 5 personas que habitan el inmueble, esto por que?.. Acaso los funcionarios aprehensores sin adivinos? ¿Por qué no se incluyeron en las actas a los demás habitantes de la vivienda? ¿De quién era la bermuda que presuntamente contenía los envoltorios de marihuana?, ¿En que habitación duerme J.R.?, y ¿Quién es el propietario de la vivienda?

SEGUNDO.

De la violación de los artículos 243, 244, 247 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal

Las normas citadas, anteriormente, establecen como principio rector El estado de Libertad, la Proporcionalidad, la Interpretación Restrictiva y la Afirmación de Libertad, principios que fueron flagrantemente violados por El titular del Tribunal de Control Tercero de este Circuito Judicial, por no apreciar de una forma objetiva, imparcial, idónea y transparente el contenido de las normas señaladas.

Estos principios establecen que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso con las excepciones que establece la ley, la privación de Libertad solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo que establece, que el juzgamiento en Libertad es una regla y la Privación es la excepción y es lo que diferencia al actual sistema del antiguo sistema inquisitivo.

TERCERO

Denuncio la violación del artículo 256 del código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una serien de medidas alternativas que el Juez está obligado a revisar y examinar antes de dictar una medida Privativa de Libertad. Es por ello que considera la defensa que el Juzgador se extralimito en el ejercicio de sus funciones al decretar una Medida Privativa de Libertad desproporcionada al tipo delictivo del proceso y omitir la imposibilidad de individualizar a mi representado como presunto autor o participe de los delitos que se le imputan, ya que en ningún momento y en ningún acta de investigación se determina que el mismo haya tenido el control, el conocimiento o el dominio tanto de la sustancia como el arma de fuego, por lo tanto la medida privativa de Libertad es proporcional y las resultas del presente proceso se puede garantizar con una mediad cautelar sustitutiva de las contenidas en El artículo 256 del COPP.

CUARTO

Denuncio la violación de los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos estos relacionados con el Estado de Libertad y la presunción de Inocencia, los cuales señalan:

(Omisis)…

Es evidente que nuestro ordenamiento jurídico propugna como valores superiores, la Libertad, la Igualdad y la Justicia, donde la norma que restringe la libertad debe contener los soportes y fundamentos legales que motivan tal excepción y para el caso que nos ocupa, el Autor, E.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, cuarta edición, paginas 280 y 281, establece los siguientes; (Omisis)…

Este criterio ha sido fundamento constante de esta Corte para confirmar las decisiones recurridas, pero para este caso en particular, tal como lo resalto el segundo supuesto relacionado con el numeral 2° del artículo 250 del COPP, no se encuentra suficientemente probado, ya que como se señala en actas de investigación policial, en la vivienda allanada se encontraban cuatro personas, la sustancia y el arma supuestamente se encontraron cuatro personas, la sustancia y el arma supuestamente se encontraron en la habitación principal (J.R. no ocupaba esa habitación ni se dejó constancia que estuviese allí) y además estas personas no se incluyeron como parte del procedimiento policial.

CAPITOLO (sic) IV

PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho que se han expuesto, solicito PRIMERO: de conformidad con el texto del artículo 450 del COPP, se sirva a admitir el presente recurso. SEGUNDO: Solicito se declare CON LUGAR y hagan cesar la medida privativa de libertad que sufre mi representado J.R., ya que una vez revisadas las presentes denuncias de violaciones, se determinará notoriamente que el Juez de Control Tercero, dicto una medida desproporcionada con respecto a los elementos de convicción que se aportaron en la audiencia de calificación de flagrancia…

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICÍTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 46 numeral 5°, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO U DETENTACIÓN ILICÍTA DE MUNICIONES, previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos.

PRIMERA DENUNCIA

Alega el recurrente como primera denuncia, la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones que determine la Ley, las cuales deben ser Apreciadas por un Juez Imparcial, lo que quiere decir que deben existir una serie de requisitos para la procedencia de la Privación de Libertad; es importante tener presente que la privación de Libertad, contra un ciudadano, es una medida excepcional que procede cuando se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del COPP, (Omisis)… situación esta que se obvió en el presente proceso por parte del recurrido quién inobservó los alegatos de la defensa y el contenido de las actas de investigación policial donde se demuestra sin error a dudas que en la vivienda se encontraban además de mi representado, dos personas adultas y una niña que no fueron incluidas en el acta policial, ya que como se desprende de la orden de allanamiento, la misma estaba dirigida a la búsqueda de objetos elementos relacionados con el robo de un vehículo y al no encontrar nada relacionado con el mismo así como no obtener lo que pretendían a extorsionar a los mismos, levantan actas policiales para comprometer de alguna forma a mi representado.

En atención a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

   Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

   Considera esta alzada que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en la que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Siendo que en el presente caso, estamos hablando de la aprehensión flagrante que para el Juez Ad quo al momento de decidir quedó determinada con la realización del allanamiento al inmueble ubicado en la Urb. La Carucieña, sector 3, Jardines del Aeropuerto, casa N° 129, de esta ciudad, donde se buscaba al referido imputado realizando un decomiso de 47,8 gramos de droga (Marihuana), de conformidad a lo indicado en las actuaciones presentadas por la Fiscalia del Ministerio Público. En cuanto a los alegatos de las personas que se encontraban en el inmueble, así como de los testigos y de procedimiento en definitiva, la defensa debe hacer uso de lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a que puede solicitar durante la fase investigativa que la Fiscalia realice actuaciones tendientes a esclarecer los hechos, razón por la cual considera esta alzada que no existe la violación alegada por el recurrente del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Esta Alzada estima necesario señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando el imputado no haya observado buena conducta predelictual. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Ahora bien, con respecto a este punto de impugnación, considera esta Instancia Superior, que es necesario indicar lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

   ”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   En este orden de ideas, es necesario citar el criterio sostenido por la Doctrina Patria en relación a los presupuesto necesarios para que proceda la medida de privación de libertad, es así como el Doctor A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

   ”…En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”.

   Ahora bien, es importante tener presente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Este Tribunal Superior Colegiado como Garante de un Debido Proceso; no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados, principio éste que se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República y menos aún la presunción de inocencia hasta prueba en contrario; ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal es su instrumentalidad, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez está en la obligación decidir, en el caso en comento, si bien es cierto de que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la única Medida Cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal se encuentran plenamente satisfechos. Y así se decide.-

   Así mismo, observa esta alzada si bien el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los cuales una persona debe detenerse, el Juzgador apreciará cada caso en particular analizando para ello el peligro de fuga, considerando como primer punto la pena a imponer en un hipotético Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual podrá solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso bajo estudio el delito de mayor entidad es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como lo estableció el Juez recurrido:

   “…en razón de la sanción que pudiera llegar a imponerse, pues para el delito de mayor entidad que es el ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, el termino medio sería de Siete años, aumentándole la mitad de los otros delito lo que pudiera subir dicha pena, solo si fuere condenado, lo que hace nugatorio otorgarle una medida cautelar o continuar en libertad por así prohibirlo el artículo 367, en su 5º aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado, está estimada en virtud de que el delito de mayor entidad está catalogado como de “LESA HUMANIDAD…”

   De igual forma lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde estableció:

   "El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada).

   De lo anterior se desprende que el Tribunal Ad Quo, no violo garantías constitucionales, tal y como lo manifiesta el recurrente en su escrito de apelación, puesto que se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, los fundamentos de hecho y de derecho que consideró el referido Tribunal para decretar la Medida Privativa de Libertad, y por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   SEGUNDA y CUARTA DENUNCIA

   En cuanto a la segunda denuncia alega el recurrente, la violación de los artículos 243, 244, 247 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, principios que según su criterio fueron violados por el Tribunal Ad quo, por no apreciar de una forma objetiva, imparcial, idónea y transparente el contenido de las normas señaladas, asimismo esta alzada pasa a conocer la Cuarta denuncia, por cuanto alega igualmente el recurrente la violación de los artículos 243, 9 adicionándole el artículo 8 (presunción de inocencia) todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En atención a ello, tenemos que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   Así, tenemos que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   De lo anteriormente expuesto considera esta alzada que no le asiste la razón al recurrente, puesto que de una revisión de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que no existen violaciones a los derechos y garantías constitucionales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se declaran Sin Lugar la Tercera y Cuarta denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   TERCERA DENUNCIA

   Denuncia el recurrente la violación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera la defensa que el Juzgador se extralimito en el ejercicio de sus funciones al decretar una medida privativa de libertad desproporcionada al tipo delictivo del proceso y omitir la imposibilidad de individualizar a su representado como presunto autor o participe en los delitos que se le imputan, ya que en ningún momento y en ningún acta de investigación se determina que el mismo haya tenido el control, el conocimiento o el dominio tanto de la sustancia como del arma de fuego, por lo tanto la medida privativa de Libertad es desproporcional y las resultas del presente caso se puede garantizar con una medida cautelar sustitutiva, de las contenidas en El artículo 256 del COPP.

   De una revisión al presente asunto objeto de impugnación, esta Corte de Apelaciones evidenció que el Juez del Tribunal Ad quo, al momento de dictar la Medida Privativa de Libertad, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se encuentran debidamente fundados, cuando mencionó lo siguiente:

   “…Observa este Tribunal, que una vez realizada la Audiencia de Presentación del Imputado, habiendo oído a la Fiscalía del Ministerio Público, lo declarado por el Imputado, los alegatos de la Defensa y habiendo revisado las actas se evidencia; en virtud de que el ciudadano J.A.R.P., fue aprehendido en virtud de una orden de Allanamiento practicada en su propia casa y donde se encontró una cantidad de sustancia Estupefacientes que luego de la Prueba de Orientación resultó ser la Droga conocida como Marihuana con un peso Neto de 47,8 gramos, Ocho celulares , un arma de Fuego, 7 balas calibres 9 mm, un cartucho de escopeta calibre 12, un cilindro de Revolver calibre 38, un vehículo Moto y otros objetos, la que se realizó en presencia de dos testigos que presenciaron dicha visita domiciliaria, Se decreta la Aprehensión en flagrancia por cuanto se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de así solicitarlo la Fiscalía del Ministerio Público y conforme a lo establecido en el artículo 373 del mismo Código Adjetivo Penal se ordena se remitan las actuaciones por el Procedimiento Ordinario. En cuanto a la medida de Coerción, se encuentran cubiertos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: 1º.- La existencia de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad, tratándose de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 46 numeral 5to, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMEINTO DE ARMA DE FUEGO U DETENTACIÓN ILÍCITA DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. 2.-Hay fundados elementos, para este Tribunal presumir que el ciudadano J.A.R.P., es Autor o por lo menos partícipe en la comisión de esos hechos punibles, pues, consta en las actas del presente asunto que en virtud de una orden de allanamiento expedida por el Juez de Control Nº 3, a ser practicada en la Urbanización la Carucieña, sector 3, los Jardines del Aeropuerto, casa Nº 129, con fachada de bloque y portón de metal color negro, de esta ciudad, donde reside un ciudadano de nombre JESUS, relacionado a la causa fiscal Nº 13-F22-252-08, de la Fiscalía 22º del Ministerio Público, siendo la persona del imputado quien recibió a la comisión policial y les dio acceso al inmueble y en donde se llegó a decomisar los objetos antes descritos y que constan en el acta policial, procedimiento realizado en presencia de dos testigos y donde consta la entrevista a los mismos, coincidiendo sus dichos con lo que se refleja en el acta policial y lo que fue decomisado. 3.- En cuanto a la apreciación por las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, este Tribunal establece: que si bien es cierto el referido imputado tiene un arraigo en el país, no es menos cierto que en razón de la sanción que pudiera llegar a imponerse, pues para el delito de mayor entidad que es el ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, el termino medio sería de Siete años, aumentándole la mitad de los otros delito lo que pudiera subir dicha pena, solo si fuere condenado, lo que hace nugatorio otorgarle una medida cautelar o continuar en libertad por así prohibirlo el artículo 367, en su 5º aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado, está estimada en virtud de que el delito de mayor entidad está catalogado como de “LESA HUMANIDAD” por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Vinculante para todos los Tribunales de la República, que aún y cuando es detenido dentro de su casa, se verificó la posible comisión de éstos hechos punibles, apartándose quien Juzga del Criterio esbozado y garantizado en nuestra Constitución Nacional y en el P.P., como el juzgamiento en Libertad, garantía recogida en los Tratados y Pactos Internacionales suscritos y ratificados por Venezuela. Procediendo sólo excepcionalmente las medidas coercitivas de privación o limitación a la misma, cuando serán justificados los requisitos de procedencia de conformidad a lo dispuesto en los artículos 250 del Código Adjetivo Penal, ya que existe un hecho que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, los cuales están configurados de manera cierta en el presente caso, por lo que lo procedente es Decretar la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad al ciudadano J.A.R.P. y así se decide.-…”

   De lo anterior se desprende en el caso de estudio, concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 46 numeral 5°, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO U DETENTACIÓN ILICÍTA DE MUNICIONES, previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración.

   Así las cosas, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en el presente caso no se evidencia violación de Derechos Constitucionales y procesales, por lo tanto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. O.E.M.L., en su condición de Defensor Privado del imputado J.A.R.P., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Junio de 2008, y fundamentada en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido imputado.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los _____ días del mes de Julio del año dos mil Ocho. (2008). Años: 198º y 149º.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

La Secretaria,

Abg. M.S.

ASUNTO: KP01-R-2008-0000173

YBKM/emyp