Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 14 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 14 de Agosto de 2008

Años: 198º y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000194

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-006926

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrentes: Abg. G.A.N.P., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos R.E.C.A. y JORENTO R.P.S..

Fiscalía: Décima Primera del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITOS: Transporte Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MOTIVO DE APELACION: Apelación de Autos en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Junio de 2008, y fundamentada en fecha 30-06-08, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual acordó la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos imputados.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. G.A.N.P., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos R.E.C.A. y JORENTO R.P.S., contra de la decisión dictada en fecha 14 de Junio de 2008 y fundamentada en fecha 30-06-08, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, mediante la cual acordó la aprehensión en flagrancia la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación de libertad de los referidos imputados.

Recibidas las actuaciones en fecha 01 de Agosto de 2008, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 06 de Agosto del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el asunto principal KP01-P-2008-006926, actúa el profesional del Derecho Abg. G.A.N.P., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos R.E.C.A. y JORENTO R.P.S., por lo que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: desde el día 10-07-2008 día hábil siguiente a que se dio por notificado el Defensor Privado Abg. G.A.N.P., de la fundamentación de fecha 30-06-08, de la decisión dictada en fecha 14-06-08 hasta el día 17-07-2008, transcurrieron cinco (5) días hábiles, venciendo dicho lapso, y se deja constancia que el recurso de apelación fue presentado en fecha 15-07-2008, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal. Y así se Declara.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. se certifica que desde el 22-07-2008, día hábil siguiente al Emplazamiento del Fiscal 11° del Ministerio Público, hasta el 25-07-2008, transcurrieron los (3) días a que hace referencia el artículo 449 ejusdem. Dejándose constancia que el mencionado Fiscal no hizo uso de su Derecho de Contestación. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente al expuso lo siguiente:

“…(Omisis)… Estando dentro de la oportunidad procesal para interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión proferida en fecha 14 de Junio de 2.008 y fundamentada de fecha 30 de junio de 2008, dictada en audiencia de presentación de Imputado y Calificación de Flagrancia, solicitada por El Fiscal Once Del Ministerio Público De la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue fundamentada en fecha 30 de junio de 2008, de la cual me di por notificado en fecha 10 de Julio de 2.008; en contra de mis representados, lo hago de la siguiente manera:

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

De conformidad con el artículo 447 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal: Son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

De los Hechos

(Omisis)…

De La Relación De Los Hechos con el Derecho

Considera esta defensa que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad de los ciudadanos antes identificados, es una detención arbitraria, pues se evidencia que en dicho procedimiento fueron sueltos los pasajeros y solo fueron privados de su libertad los pasajeros, pues no preguntamos bajo que parámetros de investigación, podríamos atribuirle responsabilidad penal a los conductores trabajadores padres de familia, y exculpar a los otros pasajeros que se trasladaban en esta unidad de Transporte Público de personas. Pues con un procedimiento que a todas luces mal llevado; violan los derechos previstos en los artículos 44 (Omisis) y 49 (Omisis) de nuestra constitución, así como los artículos 8 (Omisis), 9 (Omisis), 243 (Omisis) y 244 (Omisis) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Fiscalia Pública especializa.N.. 11 del estado Lara, dentro del ordenamiento jurídico aplicable al no existir la cualidad de sujeto activo del delito y relación de causalidad en la conducta (acción) manifestada por mis representados, aunado al hecho de que el acto de fundamentación de la medida privativa de libertad, no indica los elementos de convicción mediante el ad quo considera la existencia de los hechos punibles en relación con los tipos Penales que se le imputan. Por los siguientes motivos:

El presente asunto se ventila bajo una precalificación de los delitos de: TRANSPORTE ILCIITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, los cuales presentan para su conformación natural, diversos elementos que deben ser reflejados como tal dentro de la conducta individual desplegada, lo cual sería para cada tipo penal, un acto típico de adecuación objetiva, en este asunto, no esta plasmado el dolo no la relación de causalidad entre los objetos incautados que los hechos punibles requieren. Que permita individualizar la responsabilidad penal al resto de los pasajeros que si llevaban el equipaje en el maletero de la unidad de Transporte publico de expresos Mérida. Vale decir, todas las conductas objetivas descritas (actos externos), deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso y nexo causal, aunque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad de elementos que permita la convicción judicial (elementos de convicción), en la cual como se demuestra en actas el ministerio público no presenta ningún elemento que pueda determinar la participación dolosa de mis representados.

Tal como fue declarado por mis representados en la audiencia de presentación, los mismos se encontraban bajo una relación laboral con expresos Mérida, la cual es una empresa de transporte público de personas, poseen un grupo familiar y residencia estable, no tienen ningún tipo de antecedentes penales, bajo este mismo orden de ideas tal como se desprende de la lectura de las actas policiales que los mismos se encontraban prestando un servicio público, sin control alguno sobre los objetos que transportaban los pasajeros de esa unidad, debido a que su trabajo se limita a la de conducir el autobús, sin llevar el control de equipaje del mismo, aunado al hecho que tal como consta en la investigaciones realizadas por el ministerio público, fueron encontrados en circunstancias descritas por el acta policial numero 540 suscrita por (GN) L.F.B., los tiques de equipaje correspondientes a los bultos donde fue incautada la droga. A su vez fueron consignadas en la precitada audiencia los recaudos suficientes para demostrar la veracidad de lo alegado, lo cual conlleva que el dolo que el tipo penal pre-calificado por el ministerio público esta ausente, desprendiéndose la inexistencia de una relación de causalidad en este asunto.

Siendo esto es sin duda una muestra evidente que el acto manifestado por nuestros defendidos mal podría relacionársele con algún delito, por cuanto la conducta desplegada por ellos no viola ningún tipo de ordenamiento jurídico para configurarse tales.

Ahora bien Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, para poder enmarcar a nuestros representados en estas normas jurídicas el representante del ministerio público debería como titular de la acción penal y parte de buena fe, tener a su disposición suficientes elementos de convicción para imputar la presente precalificación y estudiar la forma individual los elementos del delito presentes, muy especialmente en este caso el sujeto tipo y la acción como conducta exterior desplegada y su vinculación al tipo penal en relación con nuestro representados, siendo lo que se desprende, es que nuestros defendidos se encontraban realizando una actividad de toma programada, que los señalen como participes de algún hecho punible, reflejando la ausencia de una relación de causalidad con el tipo penal. No existiendo en el presente asunto elementos de convicción que lo señalen como autores de los tipos penales que se le atribuye y como consecuencia se toma desproporcionada la medida de privación de libertad decretada.

II

Siendo que el artículo 250 del COOP, (sic) en el cual se establecen los parámetros mediante el cual el Juzgador debe orientar su criterio para decretar la privación preventiva de libertad, deben ser concurrentes y establece que se debe acreditar la existencia de tres supuestos para la procedencia de la privación, si estos supuestos no se encuentran satisfechos, el cual es el presente caso, se estaría en presencia de la violación de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo este el criterio de la sala constitucional en sentencia de seis (6) de febrero del año dos mil uno (2001) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado José Delgado Ocanto. Por las siguientes consideraciones:

(Omisis)…

En el caso de autos mis representados, fueron los que solicitaron, esperaran al maletero de expreso Mérida para que identificara al pasajero que llevaba los bultos contentivos de droga, lo cual era importante sobre la investigación y discriminación sobre la participación de los mismos, demostrando que son los mas interesados que se investiguen los hechos a los cuales se le imputan, y se continúe con el normal desenvolvimiento del proceso, no tienen antecedentes penales o policiales, no guardan relación con el tipo penal que se le imputa, son padres de familia, pudiéndose llegar al término de este asunto sobre su participación o no, en libertad, ya que la medida impuesta ocasiona un grave daño tanto psicológica, económica, como moralmente a el y a su grupo familiar.

En cuanto a los fundados elementos de convicción para imputar la participación y autoría de mis representados en la comisión como autor del hecho evidenciándose esto el hallazgo de los tiques en el curso de esta investigación.

En relación con la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con respecto de los actos concretos de la investigación, existen diversos indicadores previstos en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal para determinar si efectivamente los mismos se encuentran satisfechos, situación esta que esta defensa considera que no se manifiesta en este caso por las siguientes consideraciones:

1. el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a las circunstancias determinantes para decidir la existencia del peligro de fuga los cuales son: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Por lo cual esta defensa consigno en la audiencia de presentación, en múltiples folios, recibos de agua y luz, la constancia de trabajo, de estudios, lo cual puede ser verificado por el digno tribunal que usted representa. En cuanto a la conducta predelictual de mis defendidos los mismos no poseen ningún tipo de antecedentes penales, ni registros policiales. Y a su vez la posible pena a imponer en el supuesto negado de concurrir su participación en un ilícito penal no supera en su límite máximo de 10 años, como para que exista una presunción razonable de la circunstancias en torno a este asunto del peligro de fuga.

2. Referente al peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del COPP, es evidente que en este proceso no es procedente debido a que ellos mismos son los que aportan a la investigación datos a los fines de esclarecer las circunstancias acontecidas y puede se satisfecho bajo una medida cautelar de las previstas en el 256 del COPP.

Lo cual a todas luces nos permite determinar por medio de un estricto análisis de las actas del proceso y la participación del nuevo elemento de convicción, que es evidente que no se encuentran satisfechos los extremos previstos en nuestro ordenamiento jurídico para que la actual medida privativa de libertad se ajuste a derecho, ya que privar de su libertad a unos seres que efectivamente están incorporado productivamente al trabajo, familia, y a la sociedad, es ir en contra del trasgresor de los ordenamientos jurídicos a la sociedad, representado esto un gravamen irreparable tanto a mis representados, como al espíritu de nuestras leyes en a construcción de una sociedad humanista de carácter social.

Aunado a estos hechos la defensa, en contra de la mediada privativa de libertad solicitada por la fiscalia 11 de Lara, alego la aplicación de la jurisprudencia de la sala constitucional, en lo que se refiere a la desaplicación del ultimo aparte del artículo 31 de la ley especial de drogas, en relación a los beneficios procesales.

El ad quo, no la considero por que según su criterio la misma no es vinculante y que solo es para la etapa judicial de ejecución. Considera esta defensa, que los beneficios procesales en un estado social de derecho es propio de la evolución constitucional de nuestro proceso y no puede haber discriminaciones en cuanto a su aplicación. Puesto que no puede utilizarse criterios arbitrarios de privación de libertad discriminatorios, puesto que en el caso de marras, se evidencia que en la investigación policial se deja en libertad a los pasajeros quienes portaban equipaje y se priva a voluntad o a dedo por llamarlo de alguna forma a nuestros defendidos.

PETITORIO

En atención a lo anteriormente expuesto solicito sea admitido el presente recurso según lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del código orgánico procesal penal y en consecuencia sea revocada la media de privación de libertad, por cuanto por medio de la imposición de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 256, pueden ser satisfechas las resultas del proceso y le sea otorgada la libertad plena o restringida de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico Procesal Penal a los ciudadanos: R.E.C.A. Y JORENTO R.P.S., tomando en especial consideración la conducta pre delictual de mis representados. Y los últimos criterios jurisprudenciales de la Sala constitucionales y penal.

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4°, del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual acordó la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados R.E.C.A. y JORENTO R.P.S., por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Señala el recurrente que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad de los ciudadanos antes identificados, es una detención arbitraria, pues se evidencia que en dicho procedimiento fueron sueltos los pasajeros y solo fueron privados de su libertad los pasajeros (sic), pues no (sic) preguntamos bajo que parámetros de investigación, podríamos atribuirle responsabilidad penal a los conductores trabajadores padres de familia, y exculpar a los otros pasajeros que se trasladaban en esta unidad de Transporte Público de personas. Pues con un procedimiento que a todas luces mal llevado; violan los derechos previstos en los artículos 44 (Omisis) y 49 (Omisis) de nuestra constitución, así como los artículos 8 (Omisis), 9 (Omisis), 243 (Omisis) y 244 (Omisis) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Fiscalia Pública especializa.N.. 11 del estado Lara, dentro del ordenamiento jurídico aplicable al no existir la cualidad de sujeto activo del delito y relación de causalidad en la conducta (acción) manifestada por mis representados, aunado al hecho de que el acto de fundamentación de la medida privativa de libertad, no indica los elementos de convicción mediante el ad quo considera la existencia de los hechos punibles en relación con los tipos Penales que se le imputan.

En atención a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

   Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

   Se observa que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en la que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Aunado a ello, este Tribunal Superior Colegiado como Garante de un Debido Proceso; no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados, principio éste que se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República y menos aún la presunción de inocencia hasta prueba en contrario; ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal es su instrumentalidad, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez está en la obligación decidir, en el caso en comento, si bien es cierto de que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la única Medida Cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal se encuentran plenamente satisfechos. Y así se decide.-

   Siendo que en el presente caso, se realizó la aprehensión flagrante que para el Juez Ad quo al momento de decidir quedó determinada con las actas que conforman el asunto principal signado con el N° KP01-P-2008-006926, pues de ellos se desprende que los ciudadanos fueron detenidos por ser los conductores del vehiculo, donde se consiguió la cantidad de cuarenta y dos kilos quinientos ochenta y dos gramos y dos miligramos (42.582, 072 Kg) de droga (Marihuana) de conformidad a lo indicado en las actuaciones presentadas por la Fiscalia del Ministerio Público, por lo que considera esta alzada que no existe la violación alegada por el recurrente del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   A tal efecto ha establecido la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 2886, de fecha 11-12-01, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en cuanto a la aprehensión flagrante lo siguiente:

   “1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Asimismo ha establecido la Sala constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

   (corchetes y resaltado añadidos).

   Ahora bien, con respecto a este punto de impugnación, considera esta Instancia Superior, que es necesario indicar lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

   ”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   En este orden de ideas, es necesario citar el criterio sostenido por la Doctrina Patria en relación a los presupuesto necesarios para que proceda la medida de privación de libertad, es así como el Doctor A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

   ”…En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”.

   Ahora bien, es importante tener presente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De lo anterior se desprende que el Tribunal Ad Quo actuó conforme a derecho, ya que explica las razones que lo llevaron a decretar la medida privativa de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual deja plasmado en el auto hoy recurrido de la siguiente manera:

   …este Tribunal establece que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: 1°.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que es imprescriptible, como lo es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo califica la fiscalia. 2.- En cuanto a los ciudadanos, estima el Tribunal que si existen fundados elementos para estimar que son partícipes, elementos que surgen de las actas policiales, testifícales, acta de cadena de custodia, prueba de orientación, aunado esto a fundados elementos a las declaraciones rendidas por estos ciudadanos. 3.- en cuanto a la apreciación por las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, este Tribunal establece: En cuanto al peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad a.e.a.2. si bien es cierto tiene arraigo en el país, considera este Tribunal que no por el hecho que residan cercanos a la Frontera, donde R.A. señaló Rubio, el ciudadano Jorento señaló otra residencia en el Estado Lara, esto le facilitaría, por residir en la frontera, abandonar el país, aunado a la pena que llegara a imponerse en el presente caso, cuya pena es de 8 años a 16 años, cuyo término medio es de 9 años, en el caso de una sentencia condenatoria, solo si fuere condenado, lo que hace nugatorio otorgarle una medida cautelar o continuar en libertad por así prohibirlo el artículo 367, en su 5° aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Además por ser un delito de lesa humanidad, de acuerdo a sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, a pesar de que el comportamiento de los imputados en otro proceso no puede establecerse, pues, no les aparece ningún expediente, ni consta si les aparece en el Estado Táchira y por la pena que pudiera llegar a imponerse se presume el peligro de fuga. Y en cuanto al peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad este Tribunal considera que se presume la grave sospecha que los imputados podrían influir en testigos para que informen falsamente y pongan en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad…

   Considera esta alzada importante señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los R.E.C.A. y JORENTO R.P.S. ciudadanos, es provisional y no definitiva, considerando quienes deciden que no se le causa un gravamen irreparable al imputado de autos, ya que la libertad esta sujeta a que se cumplan ciertos requisitos, quedando a criterio del Juez de Primera Instancia, analizar cada caso en particular, cuando a su entender hayan variado las circunstancias que desvirtúen el peligro de fuga.

   Señala la Sala de Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 723 de fecha 15 de Mayo de 2001, por la que deja asentado que corresponde al juez, por mandato legal, “…determinar cuándo (omisis) existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (Omisis) es de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso…”.

   Esta Alzada estima necesario señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando el imputado no haya observado buena conducta predelictual. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   De lo anterior se desprende que el Tribunal Ad Quo, no violo garantías constitucionales, tal y como lo manifiesta el recurrente en su escrito de apelación, puesto que se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, los fundamentos de hecho y de derecho que consideró el referido Tribunal para decretar la Medida Privativa de Libertad, y por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   Asimismo señala el recurrente la violación de los artículos 8, 9, 243 y 244 Código orgánico Procesal Penal, en atención a ello, tenemos que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   Así, tenemos que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Así las cosas, y en sintonía con la doctrina y los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en el presente caso no se evidencia violación de Derechos Constitucionales y procesales, siendo que el hecho punible que merece pena privativa de libertad esta evidenciado con la incautación de los cuarenta y dos kilos quinientos ochenta y dos gramos y dos miligramos (42.582, 072 Kg) de droga (Marihuana), de igual forma se infiere que las personas detenidas son las que pueden ser autoras o partícipes del mismo y si bien es cierto que el sujeto activo a quien se le imputa un hecho punible tiene derecho a ser juzgado en libertad y a que se le presuma inocente no es menos cierto, que el delito de drogas es un flagelo considerado por nuestra carta magna como delito de lesa humanidad.

   Por lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. G.A.N.P., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos R.E.C.A. y JORENTO R.P.S., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Junio de 2008, y fundamentada en fecha 30-06-08, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual acordó la aprehensión en flagrancia, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario y la medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos imputados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 14 días del mes de Agosto del año dos mil Ocho. (2008). Años: 198º y 149º.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

La Secretaria,

Abg. M.S.

ASUNTO: KP01-R-2008-0000194

YBKM/emyp