Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 24 de Enero de 2012

COLOQUIO

PRIMERA DENUNCIA

Violación del derecho inviolabilidad del hogar doméstico, al debido proceso, previsto en el artículo 47 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con ello quebrantamiento del artículo 210 del código orgánico procesal penal.

Es el caso ciudadano Juez que en fecha 29 de julio del año 2011, el ciudadano R.D.R. fue detenido mediante el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas CICPC sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, por los funcionarios sub-inspector C.M., Agentes H.B. y J.G., al momento de la detención lesionaron los derechos inviolabilidad del hogar doméstico, al debido proceso, previsto en el artículo 47 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con ello quebrantamiento del artículo 210 del código orgánico procesal penal, debido que el procedimiento se realizó sin existir una persecución ininterrumpida y tampoco para impedir la perpetración de un delito tal como lo exige la excepción del mismo artículo.

Sentencia N° 162 de Sala de (sic) Casación Penal, Expediente N° C08-482 de fecha 23/04/2009

Materia: Derecho Procesal Penal, Tema: Pruebas Asunto Pruebas obtenidas Ilícitamente.

... el criterio en doctrina en el cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera ilícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable, además, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de ius puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general

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Es por ello que de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del código orgánico procesal penal solicito NULIDAD DEL CONTENIDO DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas CICPC sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa de fecha 29 de julio de! año 2011, PROCEDIMIENTO REALIZADO por los funcionarios sub-Inspector C.M., Detectives L.T. Y R.D., donde fue detenido el ciudadano: R.D.R., por ser esta acta violatoria de los derechos de toda persona sometida a un proceso penal

LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTABLECE:

Artículo 47. EL HOGAR doméstico y todo recinto privado de personas son inviolables no podrán ser allanados sino mediante, orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley y las decisiones que dictan los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano...

Pero para cumplir con el mandato constitucional existe un derecho y una garantía constitucional llamado DEBIDO PROCESO, para ello cualquier órgano auxiliar no puede violentar o hacer a su arbitrio los procedimientos establecidos en el código orgánico procesal penal y las demás leyes, es por ello que en el procedimiento asentado en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas CICPC sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa de fecha 29 de julio del año 2011, por los funcionarios sub-Inspector C.M., Detectives L.T. Y R.D., quebrantaron totalmente la normativa establecida en dicho articulo

EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ESTABLECE LO SIGUIENTE:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigación penal, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   Es decir el articulo anteriormente señalado así como la actuación de los funcionarios sub-inspector c.m., detectives L.T. y R.D., donde fue detenido el ciudadano: R.D.R. se puede visualizar que no se cumplió a cabalidad ningún extremo del articulo in comento para justifique su actuar, en efecto si no existía orden de allanamiento de ningún tribunal de control en fecha 29 de julio del año 2011, ENTONCES COMO ES QUE SE LLEGO A LA DETENCIÓNDEL PRENOMBRADO IMPUTADO? La excepción a la norma es estricta el código en el mismo artículo 210 lo señala:

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   En el Acta De Investigación Penal del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas CICPC sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa de fecha 29 de julio del año 2011 no se justificó la entrada intempestiva de los funcionarios actuantes de conformidad con el articulo señalado, en virtud que no se estaba ante una persecución ininterrumpida.

   Sentencia N° 1343 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 0-0976 de fecha 25/10/2000

   Materia: Derecho Penal, Tema: Violación del domicilio, Asunto: Inviolabilidad del Domicilio, Garantía Constitucional.

   La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito

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   Sentencia N° 1065 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0626 de fecha 26/07/2000

   Materia: Derecho Penal, Tema: Violación del domicilio, Asunto: Inviolabilidad del Domicilio, Garantía.

   “Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia

   SEGUNDA DENUNCIA

   Indebida apreciación del artículo 250, errónea e indebida aplicación del artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del código penal.

   • ANALIZAMOS EL PRIMER EXTREMO DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CUANTO AL DELITO:

   El artículo 458 del código penal establece lo siguientes (sic):

   El artículo 458 del código penal establece lo siguiente:

   ART. 458- cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

   Ahora bien a su vez el articulo 84 ordinal 3 del código penal establece

   ART. 84. —Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.

   Es menester señalar que la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 435 Expediente N° C07-488 de fecha 08/08/2008 señala: "...el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo."

   Sentencia Nº 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0848 de fecha 14/08/2002

   "El robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza, de la cosa."

   DE LO ANTERIOR SE DESPRENDE QUE EL DELITO DE ROBO ES UN DELITO INSTANTÁNEO Y NO ES UN DELITO CONTINUADO, los delitos atribuidos por el representante fiscal del ministerio publico, obtenidos y deducidos en al (sic) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas CICPC sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa de fecha 29/07/2011, suscrita por los funcionarios sub-inspector C.M., Agentes H.B. y J.G. y tomando en consideración las denuncias formuladas es Errónea La Calificación Jurídica Del Delito De Robo Agravado En Grado De Facilitador puesto que es en fecha 28/07/2011 que dicho delito se perfecciona es un delito perfecto no continuado tal como se señaló en la Sentencia Nº 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0848 de fecha 14/08/2002 "El robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza, de la cosa." Es decir que más allá del perfeccionamiento de dicho delito, NO PUEDE EXISTIR UNA CONTINUIDAD PARA DICHO TIPO PENAL

   • SI ANALIZAMOS DETALLADAMENTE EL SEGUNDO EXTREMO DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TENEMOS LO SIGUIENTE:

   De la denuncia realizada o formulada por los ciudadanos: DORIENNYS DE LA CH G.G., R.S., Á.P., L.M. en fecha 28 de julio del año 2011 Tenemos de los hechos narrados se desprende que efectivamente fueron Dos Personas a bordo de un vehículo tipo moto, entonces para el momento de la detención del ciudadano: R.D.R. según el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas CICPC sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa de fecha 29/07/2011, se puede deducir que no existió una materialización del delito denunciado puesto que consecuencialmente el delito se perfecciono en fecha 28/07/2011. para lo cual en fecha 29/07/2011 existiría un aprovechamiento de cosas provenientes del delito Dicho delito es atribuido posterior a la comisión del hecho punible (ROBO), denunciado por los ciudadano y que en ningún momento se encontraban allí el ciudadano R.D.R. que fue detenido posteriormente y en otro sitio distinto (Colinas De Italven).

   A tales efectos, resulta pertinente citar la sentencia dictada en el EXPEDIENTE NRO. 05-211, DE FECHA 21-6-2.005, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA ORA. D.N.B., integrante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde entre otras cosas, se dejó establecido lo siguiente: "...el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad...

   • SI TOMAMOS EN CONSIDERACIÓN EL TERCER EXTREMO DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

   En cuanto al tercer extremo del artículo 250 del código orgánico procesal penal debe existir un peligro real de fuga, o una obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir que haya certeza de que el imputado destruirá o modificara los elementos de convicción o según el parágrafo primero del artículo 251 se presume peligro de fuga en aquellos delitos cuya pena sea igual o superior a diez años, a tal efecto la sala de casación penal interpreto (sic) el peligro de fuga.

   Sentencia N° 295 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A06-0252 de fecha 29/06/2006

   Materia: Derecho Procesal Tema: Hedidas Preventivas

   Asunto

   Peligro de Fuga. Evaluación de las circunstancias para determinar la presunción

   razonable de fuga.

   estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano R.B.A.V.M., por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga

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   El artículo 458 del código penal establece lo siguiente:

   ART. 458.--Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

   SI SUMAMOS LA PENALIDAD ENTRE EL LÍMITE INFERIOR Y EL LÍMITE SUPERIOR ENTONCES:

   SUMAMOS 10 AÑOS + 17 ANOS = 27 AÑOS DE PRESIDIO

   PARA SACAR EL TÉRMINO MEDIO DIVIDIMOS ENTRE DOS = 27 AÑOS ENTRE 02 = 13 AÑOS 6 MESES

   Ahora bien A su vez el articulo 84 ordinal 3 del código penal establece

   ART. 84. —Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.

   PARA DEDUCIR LA PENA DE FACILITADOR TOMAMOS EN CUENTA EL TERMINO MEDIO Y DIVIDIMOS ENTRE DOS: 13 AÑOS 6 MESES ENTRE 2 = 6 AÑOS 9 MESES

   Entonces si la penalidad en su límite máximo es igual a 6 años 9 meses es decir no se excede de diez años en su límite máximo y no consta en el expediente que el imputado no posee antecedentes penales, le es procedente sustituirle la medida judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa

   TERCERA DENUNCIA

   INMOTIVACIÓN DEL AUTO MOTIVADO

   Ciudadano magistrados que en fecha 03 de agosto del año 2001, se llevo a cabo la audiencia para oír declaración del ciudadano: R.D.R. en el auto motivado dictada el 03 de Agosto del 2011 y publicada en fecha 08/08/2011 por La JUEZ PRIMERA EN FUNCIONES DE CONTROL, SOLO SE LIMITÓ A TRANSCRIBIR TEXTUALMENTE EL EXTRACTO DE LA SENTENCIA 272 DE LA SALA CONSTITUCIONAL EXPEDIENTE Nº C05-0211 DE FECHA 21/06/2005 DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SIN EXPLICAR LAS RAZONES QUE PERMITIERON INDIVIDUALIZAR LA CONDUCTA Y LA DEBIDA ADECUACIÓN DE LOS TIPOS PENALES DE CADA UNO DE LOS IMPUTADOS SOMETIDOS AL PROCESO, con el debido análisis del artículo 250 del código orgánico procesal penal en todos sus extremos, así como los elementos de convicción traídos al proceso, solo toma en consideración el tiempo. (Subrayados del recurrente).

   Por su parte el Dr. C.M.B., en su "Manual Teórico-Práctico: El P.P.V." señaló que “… motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso... "Igualmente el autor MORAO R. J.R. en su obra "EL NUEVO PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO". 2002, realiza el siguiente comentario referido a la inmotivación señalando:

   "...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber de juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo...", (p. 364). LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA DE FECHA 31 DE JULIO DE 2005, EMANADA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA señaló:

   "... las sentencias no deben consistir en una descripción de los hechos aislados sino concatenados entre sí, y mucho menos debe consistir en narraciones incompletas, en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia.

   Asimismo, en SENTENCIA NO. 1124, DE FECHA 08-08-2000, LA SALA PENAL DEL M.T., entre otras cosas indicó: "...Es importante resaltar que el objeto del proceso penal es, entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal…”

   En consecuencia LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN LA SENTENCIA. N° 106, DE FECHA 19/03/03) establece que:

   "El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al Ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida Administración de Justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho"…

   SEGUNDO DEL DERECHO

   …omissis…

   II

PRETENSIÓN O POSIBLE SOLUCIÓN

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito conforme al Articulo 190,191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, NULIDAD del Auto Con Carácter Definitivo dictada por el Tribunal Primero De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa dictada el 07 de Septiembre del 2010 Y publicada en la misma fecha, signada con la nomenclatura 1C-6369-11, y se declare la libertad sin restricciones al ciudadano R.D.R. por existir Violación del derecho inviolabilidad del hogar doméstico, al debido proceso, previsto en el artículo 47 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con ello quebrantamiento del artículo 210 del código orgánico procesal penal. Indebida apreciación del artículo 250, errónea e indebida aplicación del articulo 458 en concordancia con eí artículo 84 del código penal, Inmotivación Del Auto Motivado, se sustituya la medida judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, o se cambie la calificación jurídica por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito y como consecuencia de ello se otorgue una medida menos gravosa….”.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.J.B.C., actuando en carácter de Defensor Privado del imputado R.D.R., expuso en el escrito de apelación, lo siguiente:

SEGUNDO: DE LA APELACIÓN DE AUTOS DECISIONES RECURRIBLES

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mis defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al Estado de Libertad, establece textualmente lo siguiente: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código," (Subrayado y letra bastardilla mías); confirmándose el Principio de la afirmación de la libertad, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22, y 23.

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado mío)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso

particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Subrayado mío)

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer fugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de «fundados elementos de convicción», termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un « plus material», que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales de! imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el m.d.p. penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

TERCERO: CONSIDERACIONES DE HECHOS QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

En audiencia realizada por antes (sic) el Tribunal de Control nro 02, del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 03/08/11, a cargo de la ciudadana Juez Abog (sic) Elker Torres Caldera, en donde el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico a cargo de la ciudadana: Fiscal Abog.(sic) S.P.G., presenta a mi defendido: Mejia Becerra A.A., plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del código pena!, en donde el tribunal de Primera Instancia en Función de Control nro 01 admitió cada uno de los delitos precalificados por antes (sic) el representante del Ministerio Publico, motivo por el cual a su sano criterio acordó medida preventiva judicial privativa de libertad.-

Ahora bien ciudadanos honorables magistrados de la corte de apelación del estado Portuguesa, esta defensa técnica pasa a tomar las siguientes consideraciones-.

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa la declaración de la ciudadana: G.G.D. DE LA CH. (sic), plenamente identificada en la causa antes mencionada como denunciante, quien manifiesta: Resulta que yo me dirigí hacia la Dirección Regional de Salud, del Estado Portuguesa, ubicada en la carrera 03; de esta ciudad, en compañía de: R.S., Á.P. y L.M., quienes son mis compañeros de trabajo, a objeto de retirar los cesta ticket del personal Estadal, bueno llegamos a la Dirección Regional de Salud y retiramos los cesta ticket, posteriormente cuando íbamos de regreso al hospital fuimos interceptados por dos sujetos desconocidos abordo de un vehículo clase moto, el parrillero se bajo de la moto y con un arma de fuego nos apunto y nos dice "esto es un atraco, dénos las valija de los ticket, en vista de eso se la entregamos, posteriormente se fueron huyendo en la moto llevándose los ticket, Es todo".

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa la declaración de la ciudadana: R.S. plenamente identificada en la causa antes mencionada como victima-testigo, quien manifiesta: Resulta ser que el día de hoy yo me encontraba en una reunión de los juegos en la Dirección Regional de Salud, ubicada en la carrera 3, Hospital viejo, de esta Ciudad y cuando iba saliendo me informaron que habían llegado los cesta ticket, decidimos quedarnos para retirarlos, luego nos montamos en el carro de uno de los compañeros de trabajo y salimos, luego a las dos cuadra de ir rodando fuimos sorprendidos por dos sujetos, a bordo de una moto, quienes portando armas de fuego bajo amenaza de muerte nos pidieron que les entregáramos los cesta ticket, ahí yo llegue los saque y se los entregue y estos sujetos se fueron con rumbo desconocido. Es todo.

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa la declaración de la ciudadana: L.J.D.C. plenamente identificada en la causa antes mencionada como victima-testigo, quien manifiesta: Yo venia a pie para mi casa y vi. que dos muchachos en una moto pararon un carro azul que es de un muchacho que trabaja en el Distrito Sanitario de Salud, y le pedían un paquete, cada rato le decían que les diera el paquete, entonces yo pensé que a esas personas las estaban atracando, los tipos estaban tratando de abrir la puerta de atrás pero no les abría, entonces las personas que estaban dentro del carro le pasaron un paquete color blanco por la puerta delantera lado izquierdo del carro, entonces lo agarro el muchacho que iba detrás de la moto de parrillero, y lo puso en medio d (sic) los dos, de ahí arrancaron y se regresaron como vía al barrio s.r., después, voy y les pregunto a los que andaban en el carro y la muchacha gordita que se llama Ramona me dijo que le habían robado los ticket. Es todo.

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa la declaración del ciudadano: MACHADO L.D.J. plenamente identificado en la causa antes mencionada como victima-testigo, quien manifiesta: Yo Salí de la Dirección Regional de Salud, con Á.P., Dorienni Gallardo y R.S., hacia el Instituto Sanitario de Guanare ubicado en el Hospital de esta ciudad, a fin de llevar los cesta ticket porque allá los reparte la Administración del Distrito al personal de dicho Distrito, y cuando íbamos como a trescientos metros de distancia de la Dirección, nos intercepto una moto y nos paro adelante donde iban dos muchachos y se bajo el que iba atrás con un revolver, ahí encañono a Ángel que iba manejando un carro que cargaba él, y pedía la bolsa de los ticket, entonces intentaron abrir la puerta de atrás del lado izquierdo pero no abrió, y la señora Ramona les paso el paquete de cesta ticket al tipo; el chamo decía " ESTOS SON, ESTOS SON", entonces Ángel les dijo que si, que esos eran; ahí el tipo se asomo por la ventanilla de la puerta del chofer y se metió y agarro las llaves de carro dieron la vuelta tragando flecha vía hacia Parque los Samanes y mas adelante donde estábamos nosotros tiró las llaves del carro; es todo"

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa la declaración del ciudadano: PEÑALOZA ALDANA Á.E. plenamente identificado en la causa antes mencionada como victima-testigo, quien manifiesta: Yo Salí en mi carro de la Dirección Regional de la Salud, acompañado de Dorienni Gallardo y la señora R.S., y L.M., hacia el Instituto Sanitario de Guanare ubicado en el Hospital de esta Ciudad, con la finalidad de llevar las tickeras, y a los pocos momentos de haber salido de la Dirección Regional de Salud, nos intercepta una moto con dos tipos, entonces se bajo el que andaba en la parte de atrás de la moto y saco un revolver y me apunto, me decía “ DAME EL PAQUETE DAME EL PAQUETE ", yo vi que me estaba apuntando agache la cabeza hacia el volante el tipo intentó abrir la puerta de atrás del chofer pero no abrió, luego metió la mano izquierda y apago el carro y saco las llaves, entonces la señora Ramona cuando vio eso agarró el paquete que había atrás en el asiento del carro, y me lo paso a mi y yo se lo pase al tipo; ahí preguntaba el que se bajo de la moto "ESTOS SON ESTOS SON", y todos les dijimos que si; después de eso arrancaron y se fueron como vía hacia la Dirección Regional de la Salud; después yo me baje y empecé a reparar para ver si habían dejado las llaves del carro, y las conseguí como a cuarenta metros y las vi es todo"

Se desprende de las actas policiales suscrita por el funcionario: R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Guanare, quien manifiesta que se encontraba en ejercicios de sus funciones en fecha 28/07/11, siendo la 04: 30 hora de la tarde, que este despacho, tuvo conocimiento mediante denuncia, de la presunta comisión de los delitos contra la propiedad (robo), aperturandose la causa signada con el numero K-11-0254.00996, donde las partes entrevistadas aportan características fisonómicas así como características de vestimentas y del vehículo tipo moto donde las personas autoras del presunto hecho, de igual manera por instrucciones de la superioridad me traslade en compañía de los funcionarios Sub Inspector C.M., detective R.D. y agente H.B., en vehiculo particular hacía el perímetro de la ciudad y para el momento en que nos encontramos a la altura de la calle principal del barrio Guaícaipuro de esta ciudad, avistamos a un ciudadano parado a orilla de la calle, quien vestía una bermuda de Blue Jeans y una Franela de Color Negro con estampados de color gris y reúne características fisonómicas parecidas a las portadas por las partes entrevistadas y como esta de nuestro conocimiento que los autores del precitado hecho para el momento de la huida se caen del vehículo tipo moto donde se tranpostaban (sic) y por cuanto la persona en referencia mostraba estado de nerviosismo optamos por abordarlo no sin antes identificarnos como Funcionarios Adscritos a este despacho y exponerle del motivo de nuestra presencia procedimos a realizarle una revisión de persona de conformidad con lo previsto en el articulo 205 del Código Orgánico Penal, presumiendo que el mismo pudiese llevar dentro de sus pertenencias evidencias de interés criminalístico, pidiéndole que exhibiera todo lo que poseía entre su vestimenta, no logrando incautarle ninguna evidencia que nos ayude al esclarecimiento del hecho del cual tiene conocimiento este despacho, pero si logramos observar que el susodicho ciudadano tiene una excoriación reciente en el dedo grande del pie derecho, razón esta que nos causo sospecha de que el mismo pudiese ser una de las personas a investigar y al poco tiempo de que dicha persona anduvo en compañía de nuestra comisión nos manifestó de manera voluntaria ser el dueño de una moto marca Empaire, color negro, modelo TX2GO, la cual había dejado resguardada en su residencia ubicada en el barrio Guaicaipuro, sector 04, calle principal, de esta ciudad y presumiendo que el vehículo antes descrito pudiese guardar relación con los hechos investigados, nos trasladamos hasta la residencia donde se puede ubicar dicho vehículo y al llegar a la misma, el ciudadano que nos acompañaba nos hizo entrega de un vehículo tipo moto con las características ya señaladas, con el serial de carrocería 812MK1M66BM009873.

TERCERO: CONSIDERACIONES DE DERECHO QUE EMERGEN EN LA PRESENTE CAUSA.

Analizadas minuciosamente cada una de las actas procesales agregadas en la presente causa, este recurrentes pasar a tomar las siguientes consideraciones apegadas a nuestro derecho y sistema penal venezolano en relación a un análisis a cada uno de los elemento con inculpa y que exculpa a mis defendidos, versa sobre la precalificación jurídica realizada por antes el representante del Ministerio Publico, donde le acredita al ciudadano: Mejia Becerra A.A., plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de Robo agravado, cabe destacar que esta defensa técnica no comparte la precalificación jurídica interpuesta por el Ministerio Publico, dadas a las circunstancias de lugar modo y tiempo en que ocurrieron los hechos en este caso en concreto, en donde se puede apreciar según se evidencia en la causa que antecede específicamente en sus folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37) sobre una acta de investigación policial, suscrita por funcionario: R.L.,. donde deja constancia de la investigación penal realizada donde deja asentado por escrito que se encontraba por las adyacencias del barrio Guacaipuro en donde observo a un ciudadano que presentaba una excoriación reciente en el dedo grande del pie derecho, razón esta que nos causo sospecha de que el mismo pudiese ser una de las personas a investigar (negritas y subrayado mío) razón esta suficiente para que el mencionado funcionario practicara la aprehensión Mejia Becerra A.A., violando este funcionario flagrantemente en cuanto a las dos únicas figuras que establece nuestra Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 para !a aprehensión de una persona, que establece lo siguiente: La libertad es inviolable y en consecuencia: ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, o menos que sea sorprendida infraganti. (Negritas y subrayado mío) de igual forma quebrantando lo establecido en nuestro código orgánico procesal penal en sus artículos 248 que establece: aprehensión por flagrancia: Para los efectos de este código se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. Entendiéndose este supuesto no encuadra con las circunstancia, lugar y modo en que fue aprendido el ciudadano: Mejia Becerra A.A., motivado a que mi defendido se encontraba en las adyacencias del barrio guacaipuro en las adyacencias de su residencia. De igual modo quebrantando el artículo 250 del código orgánico procesal penal que establece: El juez de control, a solicitud del ministerio público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre y cuando: numeral 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, negritas y subrayado mío) este funcionario policial por el simple hecho de observarle una excoriación a una persona en un dedo gordo del pie, para el es suficiente elemento de convicción para detener y privar de libertad a una persona y colocarlo a la orden del ministerio publico, y este a su vez sin estudiar el fondo del asunto en relación de hecho y derecho lo presenta antes un tribunal de control quien lo priva de la libertad individual, constituyendo esto un vicio de procedibilidad por parte del funcionario actuante es esta acta de investigación policial, que convirtió en si, un acta de aprehensión policial violando tácitamente los requisititos formales establecidos en nuestra constitución y en nuestra código orgánico procesal penal los requisitos formales para la aprehensión de una persona, constituyendo así, y solicitando de antemano una nulidad absoluta establecidos en nuestro código orgánico procesal penal en su articulo 190 que establece: Principia. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, y articulo 191 Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 03 del mes de agosto 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a defendido: Mejia Becerra A.A., una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal, en cualquiera de sus modalidades

.

Por su parte la Fiscal Primera del Ministerio Público no dio contestación al recurso.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“…omissis…

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1. - Denuncia Común, de fecha 28-07-2011, formulada por la ciudadana G.G.D. de la Ch, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone: “…Resulta que yo me dirigí hacia la Dirección Regional de Salud, del Estado Portuguesa, ubicada en la carrera 03, de esta ciudad, en compañía de: R.S., Á.P. y L.M., quienes son mis compañeros de trabajo, a objeto de retirar los Cesta Tickes, del Personal Estadal, bueno llegamos a la dirección Regional de Salud y retiramos los cesta tickes, posteriormente cuando íbamos de regreso al hospital fuimos interceptados por dos sujetos desconocidos a bordo de un vehículo clase moto, el parhilera se baja de la moto y con un arma de fuego nos apunta y nos dice "esto es un atraco, denos la valija de los tickes", en vista de eso se la entregamos, posteriormente se fueron huyendo en la moto llevándose los tickes. Es todo…". Folio 01 y 02

2. - Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por R.S., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone: “…Resulta ser que el día de hoy yo me encontraba en una reunión de los juegos de la Salud en la Dirección Regional de salud, ubicada en la carrera 3, hospital Viejo, de esta ciudad y cuando iba saliendo me informaron que habían llegado tos cesta tickets y decidimos quedarnos para retirarlos, luego nos montamos en el carro de uno de los compañeros de trabajo y salimos, luego a las dos cuadras de ir rodando fuimos sorprendidos por dos sujetos, a bordo de una moto, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte nos pidieron que les entregáramos los cesta Ticket, ahí yo llegue y los saqué y se los entregué y estos sujetos se fueron con rumbo desconocido. Es todo…” Folio 17 y Vlto.

3. - Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por L.J.d.C., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone: “…Yo venía a pie para mi casa y vi que dos muchachos en una moto pararon un carro azul que es de un muchacho que trabaja en el Distrito Sanitario de Salud, y le pedían un paquete, cada rato le decían que les dieran el paquete, entonces yo pensé que a esas personas las estaban atracando, los tipos estaban tratando de abrir la puerta de atrás pero no les abría, entonces las personas que estaban dentro del carro le pasaron un paquete color blanco por la puerta delantera lado izquierdo del carro, entonces lo agarró el muchacho que iba detrás de la moto de parrillero, y lo puso en medio de ellos dos, de ahí arrancaron y se regresaron como vía al Barrio S.R.; después voy y les pregunto a los que andaban en el carro y la muchacha gordita que se llama RAMONA me dijo que le habían robado los Tickets; es todo…" Folio 18 y Vlto

4. - Acta de Inspección Nº 1350, de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Agente Guedez J.C. y Barreto Humberto, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a una vía publica, ubicada en la carretera 01, específicamente frente al Colegio de Médicos, del Municipio Guanare, estado Portuguesa. Folio 20 y Vlto.

5. - Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por Machado L.d.J., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone: “…Yo salí de la Dirección Regional de Salud, con Á.P., Dorienni Gallardo y R.S., hacia el Instituto Sanitario de Guanare ubicado en el Hospital de esta ciudad, a fin de llevar los cesta ticktes porque allá los reparte la Administración del Distrito al personal de dicho Distrito, y cuando íbamos como a trescientos metros de distancia de la Dirección, nos interceptó una moto y se nos paró adelante, donde iban dos muchachos y se bajó el que iba atrás con un revólver, ahí encañonó a Ángel que iba manejando un carro que carga él, y pedía la bolsa de los tickets, entonces intentaron abrir la puerta de atrás del lado izquierdo pero no abrió, y la señora Ramona les pasó el paquete de cesta Tickets al tipo; el chamo decía "ESTOS SON, ESTOS SON", entonces Ángel les dijo que si, que esos eran; ahí el tipo se asomó por la ventanilla de la puerta del chofer y se metió y agarró la llave del carro, dieron la vuelta tragando flecha vía hacia parque Los Samanes y mas adelante donde estábamos nosotros tiró las llaves del carro; es todo…" Folio 22 y Vlto

6. - Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por Peñaloza Aldana Á.E., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone: “…Yo salí en mi carro de la Dirección Regional de Salud, acompañado de Dorienni Gallardo, la señora R.S., y L.M., hacia el Instituto Sanitario de Guanare ubicado en el Hospital de esta ciudad, con la finalidad de llevar unas tickeras, y a los pocos momento de haber salido de la Dirección Regional de Salud, nos intercepta una moto con dos tipos, entonces se bajó ei que andaba en la parte de atrás de la moto, y sacó un revólver y me apuntó, me decía: "DAME EL PAQUETE DAME EL PAQUETE", como yo vi que me estaba apuntando agache la cabeza hacía el volante, el tipo intentó abrir la puerta de atrás del chofer pero no abrió, luego metió la mano izquierda y apago el carro y sacó la llave, entonces la señora Ramona cuando vio eso agarró el paquete que venía atrás en el piso del carro, y me lo pasó a mí y yo se lo pasé al tipo; ahí preguntaba el que se bajó de la moto "ESTOS SON ESTOS SON", y todos les dijimos que sí; después de eso arrancaron y se devolvieron como vía hacia la Dirección Regional de Salud; después yo me bajé y empecé a caminar para ver si habían dejado las llaves del carro, y las como a cuarenta metros y las recogí; es todo…" Folio 23 y Vlto.

7. - Acta de Inspección Nº 1354, de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Detective R.D. y Agente Guedez J.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en un vehiculo que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este Despacho, Guanare Estado Portuguesa. Folio 31 y Vlto.

8. -Acta de Investigación penal, de fecha 28-07-2011, suscrita por el agente R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: En esta fecha, una vez que este Despacho, tuvo conocimiento mediante denuncia, de la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (robo), aperturandose la causa signada con el numero K'l1-0254.00996, donde las partes entrevistadas aportan características fisonómicas, así como características de vestimentas y del vehículo tipo moto donde huyen las personas autoras del presunto hecho, de igual manera por instrucciones de la superioridad me traslade en compañía de los funcionarios Sub-Inspector C.M., Detective R.D. y Agente H.B., en vehículo particular hacia el perímetro de la ciudad y para el momento en que nos encontrábamos a la altura de la calle principal del Barrio Guaicaipuro de esta ciudad, avistamos a un ciudadano parado a la orilla de la calle, quien vestía una bermuda de blue jeans y una franela de color negro con estampados de color gris y reúne características fisonómicas parecidas a las aportadas por las partes entrevistadas y como es de nuestro conocimiento que los autores del precitado hecho para el momento de la huida se caen del vehículo tipo moto donde huían, y por cuanto ¡apersona en referencia mostraba un estado de nerviosismo, optamos en abordarlo no sin antes identificarnos como funcionarios adscritos a este Despacho y exponerle del motivo de nuestra presencia; procedimos a realízale una revisión de persona de conformidad con lo previsto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo que el mismo pudiese llevar dentro de sus pertenencias evidencia de interés criminalísticos, pidiéndole que exhibiera todo lo que poseía entre sus vestimentas, no logrando incautarle ninguna evidencia que nos ayude al esclarecimiento del hecho del cual tiene conocimiento este Despacho, pero si logramos observar que el susodicho ciudadano tiene una excoriación reciente en el dedo grande del pie derecho, razón esta que nos causo sospechas de que el mismo pudiese ser una de las personas a investigar y al poco tiempo de que dicha persona anduvo en compañía de nuestra comisión nos manifestó de manera voluntaria ser el dueño de una moto marca Empire, color negro, modelo TX200, la cual había dejado resguarda en su residencia ubicada en el Barrio Guaicaipuro, sector 04, calle principal, de esta ciudad y presumiendo que el vehículo antes descrito pudiese guarda relación con los hechos investigados, nos trasladamos hasta la residencia donde se puede ubicar dicho vehículo y al llegar a la misma, el ciudadano que nos acompañaba nos hizo entrega de un vehículo tipo moto con las características ya señaladas, con el serial de carrocería numero 812MK1M66BM009873. Mediante nuestras diligencias realizadas y mediante informaciones obtenidas por personas moradoras del sector, quienes se negaron aportar sus datos filiatorios por temor a futuras represalias, en relación con la causa, que nos ocupa, logramos tener conocimiento que el segundo ciudadano que presuntamente tuvo participo en el hecho investigado, responde al nombre de Asdrúbal. quien presuntamente es primo del ciudadano quien nos acompaña, quien de igual manera tiene fijada su residencia en el Barrio Guacaipuro, sector 04, de esta ciudad, en virtud de la información obtenida nos trasladamos hasta la dirección donde puede ser ubicado el ciudadano mencionado como A.R.M.P. una vez presentes en el sector y luego de haber sostenido entrevistas con personas moradoras del sector, logramos ubicar la residencia habitada por la persona buscada por nuestra comisión y al tocar la puerta de la vivienda visitada, no fuimos recibidos por persona alguna ya que constatamos que la misma se encontraba deshabitada, por lo que procedimos en ahondar nuestras pesquisas en busca del ciudadano en mención, logrando tener informaciones que la persona buscada por nuestra comisión, lo habían visto salir en compañía de su Progenitora de nombre: MEJIASDIAZ TOMAS y la concubina de éste ciudadano de nombre A.J.. de la casa propiedad de su progenitor, ubicada en el mismo sector, a eso de las 12 45 horas de la tarde de esta misma fecha, utilizando para tal fin una vehículo marca Ford.. tipo Eco-Sport modelo Terios. color verde, placas numero PAP-71T. desconociendo el destino que estos llevarían. Por lo antes expuesto y por cuanto se presume que el Ciudadano quien nos acompañaba pudiese ser uno de los participantes en el hecho penal investigado, se procedió a practicar su detención siendo para ese momento las 05:45 horas de la tarde, siendo impuesto de sus derechos y garantías contempladas en las leyes Venezolanas y trasladado hasta este Despacho, conjuntamente con el vehículo antes descrito, de igual manera al mismo se le incauto un teléfono de su propiedad, marca Nokia, modelo C3-00, serial numero 354858-04-370254-0, color azul, una bermuda de blue jeans, marca OH Jeans, talla 30, con adherencia de suciedad y un franela de color negro y estampados de color gris, marca Barba, talla única, para ser sometidas a las expertitas de ley correspondientes; donde se le informo a nuestros superiores del resultado de nuestras diligencias, quedando la persona detenida identificada de la manera siguiente: MEJIAS BECERRA A.A., de nacionalidad venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 20 años de edad, fecha de nacimiento (05-10-19900. de estado civil soltero, de profesión u ofcio obrero, hijo de M.B. y de G.M., residenciado en el Barrio antes mencionado, titular de la cédula de identidad numero V- 19.528.578. de dicho procedimiento fue informado mediante llamada telefónica la ciudadana Fiscal Primero del Ministerio Publico Abogada S.G.; quedando dicho ciudadano detenido en el calabozo interno de esta Sub.Delegación, a la orden de ducha representación del Ministerio Publico. Folio 36 al 37.

9. - Acta de Inspección Nº 1355, de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Agentes Guedez Juan y R.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en un vehiculo que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno del CICPC Sub Delegación Guanare. Folio 40 y Vlto.

10. - Acta de Investigación de fecha 2807-2011, suscrita por el funcionario Agente R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…En virtud de que este Despacho instruye causa numero K.-11-0254-00996, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (robo), donde de las diligencias practicadas, se ha determinado que los ciudadanos: A.R.M.P., Mejias Díaz Tomas y M.R.A.R., presuntamente pudiesen tener relación con los hechos que investigados, quienes tiene fijadas sus residencias en el Barrio Guaicaipuro, parte alta, sector cuatro, calle dos, de esta ciudad, donde se ubica una vivienda del tipo familiar, construida a base de paredes de bloques, sin frisar, puertas de metal color negro, techo de sin, piso de cemento pulimentado, con un cercado construido a base de hiladas de alambre púa y estantillos de madera, habitada por los ciudadanos: Mejias Díaz Tomas y M.R.A.R., e igualmente otra vivienda tipo rural, construida a base de paredes de bloques frisados y pintada de color rosado, puerta y ventanas de color negro, con un cercado de hiladas de alambre púa y estantillos de madera, donde habita el ciudadano A.R.M.P.. es por lo se le sugiere a la ciudadana Fiscal Primero del Ministerio Publico Abogada S.P., quien conoce del resultado de las investigaciones, no sea tramitada ante el Juez de Control respectivo, dosordenes de allanamientos o Visitas Domiciliarias, la cual se llevara a cabo en cada una de las residencias antes descrita, a los fines de incautar armas de fuego, cestas ticket, y un vehiculo marca Eco-Sport, modelo Terios, color verde, placas, numero PAP-71T, evidencias estas que guardan relación con la referida causa. Dicha Diligencia será practicada por los funcionarios Sub-Inspector C.M., Detective R.D.? L.T.. Es todo. Folio 44 y Vlto.

11. - Acta de Investigacion Penal, de fecha 28-07-2011, suscrita por el funcionario Licenciado Sub/ Inspector C.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…"Continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa Nro K-ll-0254-00996, instruida por ante este Despacho por uno de los Delitos Contra la Propiedad (Robo), me trasladé en la unidad P-75W-DAZ, en compañía de los Funcionarios Detective R.D. y Agente H.B., hacia el Barrio Guaicaipuro, parte alta, con la finalidad de realizar pesquisas relacionadas a la causa que nos ocupa, una vez presentes en la mencionada dirección fuimos abordados por una adolescente que dijo ser y llamarse de la siguiente manera: F.M.E., Venezolana, natural de esta ciudad, de 13 años de edad, fecha de nacimiento 17-12-1997, soltera, de profesión u oficio Estudiante, residenciada en el Barrio Guaicaipuro, calle principal, sector 4, casa sin número de color azul, a medía cuadra de la escuela 516 de esta ciudad, quien dijo ser titular de la cédula de identidad Nro V-26.972.143, teléfono 0424-5766419, manifestando tener conocimiento del hecho y que nos podia aportar información al mismo, motivo por el cual, procedimos a trasladar hasta la sede de este despcho a objeto de ser entrevistada, es todo”. Folio 45 y Vlto.

12. - Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por F.M.E., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone: “…Resulta ser que Yo me encontraba en casa de mi vecina, específicamente en el patio posterior, como desde allí se ve para la casa de la Señora Mery, quien es la mamá de Asdrúbal, al momento escucho a Vitico, el hermano de Asdrúbal, que le dice a Cleibely, ¡Apúrate! Y ella le hace un gesto como para que no hablara tan duro porqué se quedó callado, en eso volteo para donde estaban ellos y observo que Cleybely, llevaba una maleta grande cuadrada de color, verde claro, entonces veo hacia la calle un poco más hacia abajo y, observo que estaba estacionada y prendida la camioneta color verde de Tomas el papa de Asdrúbal, como si estubiera esperando a alguien, en ese momento me llama una vecina para que le hiciera un favor y no vi mas nada, es todo…” Folio 46 y 47 y Vlto.

13. - Acta de Inspección Nº 1353 de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Agentes Barreto Humberto y Guedez J.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en un vehiculo que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este despacho Guanare Estado Portuguesa. Folio 58 y Vlto.

14. - Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 303, de fecha 29-07-2011, suscrito por el funcionario Agente Rahul Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a una (01) prenda de vestir tipo bermuda Jean, confeccionado en fibras naturales y sintéticas color a.c., marca Oil Jean, talla 30, para uso masculino dicha pieza se aprecia sucia y en regular estado de uso y conservación. 2.-Una (01) prenda de vestir tipo suéter, confeccionado en fibras naturales y sintéticas color negro y estampados de color gris, marca Barba, talla única, para uso masculino, dicha pieza se aprecia sucia y en regular estado de uso y conservación. Concluyendo: con base a las observaciones y análisis practicados al material suministrado, que: 1.-las evidencia arriba referidas, son utilizadas como prendas de vestir y tiene utilidad especifica como lo es la de proteger la región anatómica que cubren, cualquier otro que se le de queda a criterio de la persona que la porta. 2.- todas las piezas en estudio arriba mencionadas, en encuentran en el Departamento de Reguardo y C.d.e. de esta Sub Delegación, según planilla signada con el Nº. Folio 70 y Vlto.

15. - Experticia de reconocimiento Nº 9700-057-LBFQB-256, de fecha 29-07-2011, suscrita por el Funcionario L.J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a dos vehiculo, uno marca Ford, modelo Eco SPRT, color verde, alfanuméricas PAP-71T y el otro marca Fiat, modelo Siena, color azul, alfanuméricas KAE-09A. Folio 73 al 74.

16. - Acta de Entrevista, de fecha 29 de Julio de 2011, formulada por Agente H.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone sus alegatos de cómo sucedieron los hechos. Folio 79 y Vlto.

17. - Acta de Inspección Nº 1366 de fecha 29-07-2011, practicada por los funcionarios Inspector M.O., Sub Inspector C.M. y Detective L.T., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en una vivienda sin numero de identificación visible, ubicadla final de la calle principal, sector el paseo, barrio colinas de Italven, Guanare Municipio Guanare Estado Portuguesa. Folio 84 y Vlto.

18. - Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-373, suscrita por el experto Lcdo R.T.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE AUTOMOVIL, MARCA FIAT, MODELO SIENA, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, PLACAS KAE-09A, AÑO 1998, USO PARTICULAR. Conclusión: la unidad objeto del peritaje, presento sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones de fijación por parte de la planta ensambladora, en estado ORIGINAL, no presenta solicitud alguna tiene un valor aproximado a los cuarenta mil bolívares. Registra ante el INTTT. Folio 98.

20. - Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-371, suscrita por el experto Lcdo R.T.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE MOTO, MARCA EMPIRE KEEWAY, MODELO TX-200, TIPO ENDURO, COLOR NEGRO, PLACAS NO PORTA, AÑO 2011, USO PARTICULAR. Conclusión: la unidad objeto del peritaje, presento sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones de fijación por parte de la planta ensambladora, en estado ORIGINAL, no presenta solicitud alguna tiene un valor aproximado a los Trece mil bolívares. Registra ante el INTTT. Folio 99.

21. - Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-372, suscrita por el experto Lcdo R.T.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE CAMIANETA, MARCA FORD, MODELO ECO SPORT, TIPO SPORT WAGON, COLOR VERDE, PLACAS PAP-71T, AÑO 2004, USO PARTICULAR. Conclusión: la unidad objeto del peritaje, presento sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones de fijación por parte de la planta ensambladora, en estado ORIGINAL, no presenta solicitud alguna tiene un valor aproximado a los sesenta mil bolívares. Registra ante el INTTT. Folio 100.

22. - Experticia de reconocimiento Técnico Nº 9700-254-304, de fecha 29-07-2011, suscrita por el funcionario Agente Rahul Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a 01.-Ciento Cincuenta (150) talonarios pertenecientes a la empresa VALEVEN, contentivos de 20 tickets cada uno, con un valor de 32.50 cada uno, para un valor total de noventa y siete mil quinientos Bolívares (97.500 Bs) , pertenecientes a la Gobernación del Estado Portuguesa los mismos se aprecian en buen estado de uso y conservación. 02.- Un (01) Bolso, de doble asa, sin marca ni modelo aparente, de un solo compartimiento, de colores rosado y blanco el mismo se aprecia en regular estado de uso y conservación. 03.- Dos (02) Bolsas de material sintético de color blanco, una de ellas alusiva a la empresa TRAKI, y la otra a la empresa DON REGALÓN, con soluciones de continuidad en varias partes de su estructura, asi como adherencias de cinta adhesiva, las misma se aprecian en mal estado de uso y conservación. 04.- Una pieza con apariencia de un documento de identificación, tipo CARNET, de forma rectangular, elaborado en material sintético de diversos colores, en su anverso presenta inscripciones donde se lee: DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD, APELLIDOS: JAVIER ROJAS, CÉDULA 15.309.4 96, OBRERO, en la parte exhibe una fotografía tipo carnet a color, en el reverso posee Inscripciones donde se lee: SE LE AGRADECE A LAS AUTORIDADES CIVILES Y MILITARES, PRESTAR LA MAYOR COLABORACIÓN POSIBLE AL PORTADOR DE ESTE CARNET, EL MISMO DE SER USADO EN UN LUGAR VISIBLE PARA SU DEBIDA IDENTIFICACIÓN; VENCE 31-12-2010, DR S.L., DIRECTOR REGIONAL DE SALUD , asi mismo exhibe un sello húmedo alusivo a FUNDACIÓN MISIÓN BARRIO ADENTRO, concluyendo Con base a las observaciones y análisis practicados al material suministrado, puedo establecer lo siguiente: 01.- Las evidencias mencionadas en el numeral (01) son ciento cincuenta (150) talonarios pertenecientes a la Gobernación del Estado Portuguesa, los cuales son usados para el pago del bono de alimentación Cesta Tickets, con un valor total de noventa y siete mil quinientos Bolívares (97.500 Bs) , asi mismo las evidencia mencionadas en los numerales dos (02) y tres (03) son un (01) bolso de doble asa, y dos (02) bolsas de material sintético, los cuales son usados para almacenar y trasportar objetos los cuales soporte en peso y tamaño, del mismo modo la evidencia mencionada en el numeral (04) es un carnet identificativo el cual tiene su uso especifico, cualquier otro uso que se le de queda a criterio de la persona que la porte. 02.- Todas las piezas en estudio arriba mencionadas, se encuentran en el Departamento de Resguardo y C.d.E. de esta Sub Delegación, según planilla signada con el número, es todo. Folio 101 y Vlto

23. - Experticia de reconocimiento Técnico Nº 9700-254-305, de fecha 29-07-2011, suscrita por el funcionario Agente R.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegacion Guanare, practicado a 1.- Un (01) teléfono móvil celular, marca NOKIA, modelo C3-00, elaborado en material sintético color azul, serial número 354858-04-370254-0, fabricado en China, con su respectivo teclado alfanumérico, provisto de una batería marca NOKIA color gris, modelo bl-5j, fabricada en China, encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y conservación.- perteneciente a la línea signada con el numero (0426-1564288). 2.- Un (01) teléfono móvil celular, marca HUAWEI, modelo Movilnet, elaborado en material sintético color gris, serial número LPA9MC1131501540, fabricado en China, con su respectivo teclado alfanumérico, provisto de una batería marca HUAWEI color negro, fabricada en China, encontrándose dicho teléfono en regulares condiciones de uso y conservación.-perteneciente a la línea signada con el numero (0416-1257716). 3.- Un (01) teléfono móvil celular, marca SAMSUNG, modelo U430, elaborado en material sintético color gris y negro, serial número A0000014E56D3B, fabricado en china, con su respectivo teclado alfanumérico, provisto de una batería marca SAMSUNG color gris, fabricada en China, encontrándose dicho teléfono en regulares condiciones de uso y conservación- perteneciente a la línea signada con el numero (0426-6558034) y en la que se concluye: En base al reconocimiento y análisis practicado al material suministrado, que motivó mi actuación pericial puedo concluir lo siguiente. La pieza objeto de la presente experticia en su estado y uso original es utilizado como medio de comunicación satelital y/o cualquier otra utilidad que se le quiera dar. Es de hacer notar que dicho equipo se encuentra en buenas condiciones de uso y funcionamiento.- Las piezas objeto de la presente experticia se encuentran en la Sala de Resguardo y C.d.E. de esta Sub Delegación, según planilla signada con el número. Folio 102 al 104.

DEL DERECHO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y el otro previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que la aprehensión de los imputados se realizo bajo uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto aun cuando los imputados fueron aprehendidos posteriormente a la ocurrencia del hecho en tiempos y horas distintas, los mismos fueron aprehendidos con ocasión de haberse activados todos los organismos policiales en la persecución de los sospechosos del hecho descrito en autos; en virtud de que la Ley no especifica, es decir no determina si se refiere a un segundo, un minuto o más, en tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior aquel en que se llevo a cabo el delito y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido (robo) y la persona que lo ejecutaron, (los imputados),; ya que según la ley, un delito se considera como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso hulla, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso tal como lo señala ( J.C. en sentencia 2580 de 11-12-01)

Ahora bien la Sala Constitucional, conforme (sentencia N° 272 de fecha 15-02-07) ha establecido en relación al delito flagrante, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se concibe el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima o como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Es de hacer notar igualmente que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Sentencia 2580 de 11/12/01 J.E.C.)

Ahora bien habiendo calificado la aprehensión como flagrante, de seguido pasa a resolver en cuanto a la calificación jurídica, para lo cual esta juzgadora, previa apreciación de las actas procesales y de los elementos de convicción que demuestran la responsabilidad y participación de cada uno de los imputados, acoge parcialmente la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como es el delito de Robo Agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 concordancia con el artículo 83 Código penal, para los imputados A.R.M.P. y MEJIA BECERRA A.A.; y el delito de Robo Agravado en grado de facilitadores; previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 N°3 con respecto a los imputados, J.A.R.L., y R.D.R.G.; desestimando dicha calificación solo con respecto al imputado MEJIAS DÍAZ TOMAS y acogiendo la de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 concordancia con el articulo 83 numeral 1 del Código Penal; en virtud de que se evidencia de las actuaciones que fue T.M., quien le prestó ayuda a A.M., para ocultarse en la ciudad de Acarigua; después de haber cometido el delito, así mismo se desestima la Calificación Jurídica de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, con respecto a la imputada M.R.A.R., dado a que la conducta de la imputada no se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, por cuanto no quedo acreditado en autos la responsabilidad penal de la imputada.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha y realizada la calificación jurídica, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación de las victimas S.R., Peñaloza Aldana Á.E., Machado L.d.J., Doriennys de la Chi G.G. y la Gobernación del estado Portuguesa.

Ahora bien en cuanto a la Medida Privativa de libertad, en nuestro sistema penal uno de los requisitos para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p., para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de los imputados, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad de los imputados por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que los imputados frustren los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho, tomando en cuenta el delito y la posible pena a imponer lo correcto es imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados J.A.R.L., R.D.R.G., MEJIAS DÍAZ TOMAS, A.R.M.P. y MEJIA BECERRA A.A.d. conformidad con los articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y Otorgar la libertad sin restricción para la ciudadana M.R.A.R..

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Declara la Aprehensión de los imputados MEJIA BECERRA A.A., MEJIAS DÍAZ TOMAS, A.R.M.P., J.A.R.L. y R.D.R.G., en situación de flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal y se ordena la continuación del proceso por la vía ordinaria conforme a lo previsto en el artículo 373 del código Orgánico Procesal Penal

2) Admite Parcialmente la calificación jurídica dada por la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia precalifica el delito como Robo Agravado en grado de coautoría previsto en artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal para MEJIA BECERRA A.A. y A.R.M.P. y Robo Agravado en grado de Facilitadores, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 83 (sic) numeral 3 para los imputados R.D.R.G. y J.A.R.L. y de Robo Agravado conforme al artículo 458 en concordancia con el 84 numeral 1o para el imputado MEJIAS DÍAZ TOMAS.

3).- Se desestima la calificación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito con respecto a la ciudadana M.R.A.R..

4).-Se acuerda lo solicitado por la defensa privada de A.R.M.R..

5).-Se declara sin lugar la solicitud de nulidad, de desestimación de la calificación fiscal así como la solicitud de libertad sin restricciones realizada por el Defensor J.Á.A., por cuanto el Tribunal considera que no existe vulneración de Garantías Constitucionales.

6) Se desestima la solicitud de nulidad de solicitada por el Defensor Privado Abg. Georgeri Puerta, y el cambio de calificación solicitado con relación al imputado R.D.R.G.; así como la solicitud de libertad sin restricciones e imposición de medida cautelar Sustitutiva de Libertad.

7) Se desestima la solicitud de nulidad realizada por el defensor privado P.B., así como la desestimación de la precalificación fiscal y solicitud de l.p. o imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad.

8) Se acuerda la L.P. de la imputada M.R.A.R..

9) Se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 y 251 del texto adjetivo penal, se ordena la reclusión de los imputados, MEJIA BECERRA A.A.; A.R.M.P. y MEJIAS DÍAZ TOMAS en el centro Penitenciario de los Llanos Occidentales y para R.D.R.G. y J.A.R.L., la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa”.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Antes de iniciar el examen de las denuncias formuladas por los recurrentes, se hace necesario precisar que ésta decisión versará sobre el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 08 de agosto de 2011, mediante la cual fue calificada la aprehensión de los ciudadanos MEJIA BECERRA A.A., MEJIAS DÍAZ TOMAS, A.R.M.P., J.A.R.L. y R.D.R.G. como flagrante, acordó la aplicación del procedimiento ordinario, impuso a los referidos ciudadanos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputarles la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de coautoría y facilitadores.

Los ciudadanos MEJIAS DÍAZ TOMAS, A.R.M.P. Y J.A.R.L. no interpusieron recurso de apelación. Sin embargo, la sentencia que aquí se dicte le aprovechará en cuanto séale favorable, siempre y cuando se encuentren en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, lo que va en consonancia con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a los recursos de apelación esta Alzada observa:

Los recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos A.A.M.B. Y R.D.R., al imputarles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de coautoría en relación al primero de los nombrados y en grado de facilitador para el segundo de los mencionados, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos R.S., Á.E.P.A., L.d.J.M. y Diorennys G.G..

Así planteadas las cosas por los Defensores Privados, los integrantes de esta Corte observan que se desprende de la exposición de quienes recurren que la interposición del recurso versa en relación a tres denuncias formuladas por el Abg. Georgeri S.P. y dos (2) denuncias formulada por el Abg. Bellorin C.P.J., puntos impugnados que serán previamente examinados de manera separada.

1. - RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABG. GEORGERI S.P.:

   Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GEORGERI S.P., en su condición de Defensor Privado del imputado R.D.R., en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de fecha 08/08/2011, mediante el cual se le impuso al imputado de autos, anteriormente señalado, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputársele la presunta comisión del delito Robo Agravado en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal. Alega el recurrente como primera denuncia, que el acta de investigación penal en la cual se narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido su defendido se encuentra viciada de nulidad, al lesionar el derecho de inviolabilidad del hogar doméstico estatuido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el procedimiento de aprehensión se efectúo sin existir una persecución ininterrumpida ni para impedir la perpetración de un delito, conforme a las excepciones que prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, señala el recurrente como segunda denuncia que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 eiusdem para determinar la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo alusión a que el delito imputado no es un delito continuado y que el mismo se perfeccionó en fecha 28/07/2011, es decir, un día antes de haber sido aprehendido su defendido y considerando la pena a imponer no puede presumirse el peligro de fuga. Por último, denuncia el recurrente la falta de motivación de la decisión recurrida, al no explicar las razones que le permitieron a la A quo individualizar la conducta de su defendido con la subsunción del tipo penal aplicable a cada imputado; exigiendo como petitorio la nulidad del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 y la libertad sin restricciones para su representado.

   En cuanto a estas tres denuncias, las mismas serán resueltas de la manera siguiente:

   PRIMERA DENUNCIA:

   La Defensa plantea la nulidad del acta de investigación penal en la cual se narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido su defendido, fundamentando su solicitud en que la misma se encuentra viciada de nulidad, al lesionar el derecho de inviolabilidad del hogar doméstico estatuido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el procedimiento de aprehensión se efectúo sin existir una persecución ininterrumpida ni para impedir la perpetración de un delito, conforme a las excepciones que prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, tratándose el punto impugnado de las nulidades, es necesario resaltar lo que al respecto sostiene la doctrina y la Jurisprudencia, fuentes del derecho esenciales para establecer el sentido propio de ésta figura jurídica.

   Así pues, las nulidades procesales son mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales esta viciada de nulidad.

   Carnelutti (1944) pone a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requísitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

   En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

   Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

   Sobre este particular la jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003, de fecha 10/01/2002, asentó:

   El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

   Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

   Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

   El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

   Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

   El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

   El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

   Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

   En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

   Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

   1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

   2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

   3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

   El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

   Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

   Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez

   .

   Luego de este reencuentro, es necesario igualmente hacer algunos comentarios en cuanto a la inviolabilidad del hogar doméstico:

   El contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, establece:

   Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

   Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito;

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

   .

   Garantiza así la Carta Magna, no sólo la inviolabilidad del hogar doméstico, sino también de todo recinto privado de persona, permitiendo excepcionalmente que éstos puedan ser allanados solamente mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales.

   Ha precisado la Sala Constitucional, en cuanto a los allanamientos, que:

   …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …”.

   Ahora bien, atendiendo al criterio sostenido por la Sala Constitucional, debe esta Alza.a.s.c.l. aprehensión del ciudadano R.D.R. fue flagrante, en este sentido, la Juez de Primera Instancia al examinar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar el estado de flagrancia en que fueron aprehendidos los imputados, apuntó:

   “Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y el otro previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que la aprehensión de los imputados se realizo bajo uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto aun cuando los imputados fueron aprehendidos posteriormente a la ocurrencia del hecho en tiempos y horas distintas, los mismos fueron aprehendidos con ocasión de haberse activados todos los organismos policiales en la persecución de los sospechosos del hecho descrito en autos; en virtud de que la Ley no especifica, es decir no determina si se refiere a un segundo, un minuto o más, en tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior aquel en que se llevo a cabo el delito y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido (robo) y la persona que lo ejecutaron, (los imputados),; ya que según la ley, un delito se considera como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso hulla, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso tal como lo señala ( J.C. en sentencia 2580 de 11-12-01)

   Ahora bien la Sala Constitucional, conforme (sentencia N° 272 de fecha 15-02-07) ha establecido en relación al delito flagrante, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se concibe el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima o como lo refiere el autor glosado:

   El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

   (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

   (corchetes y resaltado añadidos).

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   Es de hacer notar igualmente que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Sentencia 2580 de 11/12/01 J.E.C.)

   Ahora bien habiendo calificado la aprehensión como flagrante, de seguido pasa a resolver en cuanto a la calificación jurídica, para lo cual esta juzgadora, previa apreciación de las actas procesales y de los elementos de convicción que demuestran la responsabilidad y participación de cada uno de los imputados, acoge parcialmente la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como es el delito de Robo Agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 concordancia con el artículo 83 Código penal, para los imputados A.R.M.P. y MEJIA BECERRA A.A.; y el delito de Robo Agravado en grado de facilitadores; previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 N°3 con respecto a los imputados, J.A.R.L., y R.D.R.G.; desestimando dicha calificación solo con respecto al imputado MEJIAS DÍAZ TOMAS y acogiendo la de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 concordancia con el articulo 83 numeral 1 del Código Penal; en virtud de que se evidencia de las actuaciones que fue T.M., quien le prestó ayuda a A.M., para ocultarse en la ciudad de Acarigua; después de haber cometido el delito, así mismo se desestima la Calificación Jurídica de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, con respecto a la imputada M.R.A.R., dado a que la conducta de la imputada no se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, por cuanto no quedo acreditado en autos la responsabilidad penal de la imputada”.

   El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define al delito flagrante como: “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”, por lo que la condición flagrante viene dada porque al instante en que se ejecuta es percibido por alguien, o bien porque lo ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso a quien se le llama así porque aún no es imputado, se encuentra en el lugar del suceso en actitud que necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.

   Comenta el Ex-magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la Revista Nº 14 de Derecho Probatorio (2006), que la cuasi-flagrancia se presenta en dos situaciones contenidas en el mismo artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

   1. La persecución del sospechoso por la autoridad policial, por la víctima o el clamor público.

   2. Que al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      Refiere el jurista que ninguno de los supuestos están tipificado, sin embargo tradicionalmente las normas adjetivas los equiparan, cuando rezan: “También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso…”. Ser sospechoso es una valoración subjetiva de quien realiza la detención, pero que quede restringida por la propia letra del artículo 248 del texto penal adjetivo; ya que no se trata de cualquier sospecha, sino la que nace con un fundamento razonable, por haber el aprehensor presenciado el hecho punible en pleno desarrollo, o que acaba de cometerse; o la que surge de ver un sujeto perseguido por la policía o por varias personas; o merodeando en el sitio del suceso, momentos después de su acaecimiento, con signos objetivos de haber participado en el delito.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 150, de fecha 25/02/2011, ha reiterado el siguiente criterio en cuanto a la flagrancia, al citar la sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: G.d.M.R.P.:

      “El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

      El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

      En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

      Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

      Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

      El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

      (vid. op. cit. p. 39).

      La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

      El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

      Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

      En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

      (corchetes y resaltado añadidos).

      Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

      Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

      La extensión de la flagrancia, alcanza a aquel que se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. No se trata pues del perseguido, o de la persona que estaba cometiendo el hecho y fue capturado al instante por éstos, sino de alguien que se mantiene en el sitio o cerca de él y que puede estar incurso en dos posibilidades: 1) Es identificado por quienes presenciaron los hechos o por la víctima, ya que lo vieron cometer el crimen, pero no lo detuvieron de inmediato ni lo persiguieron; 2) no es identificado por nadie, pero se hace sospechoso por su actitud, o porque ostenta a la vista de los demás, posibles elementos activos o pasivos del delito, tales como armas o instrumentos (elementos activos) u otros objetos, como podría ser los elementos pasivos (producto del robo o del hurto por ejemplo).

      Identifica el autor A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.” (2007), esta última modalidad de la flagrancia como flagrancia presumida o presunta, cuando se sorprende a la persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de él con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En este caso, comenta el autor, ya no se da el elemento de la relación estricta de inmediatez entre la comisión del hecho y la captura del presunto autor, sino que se trata de la constatación de determinadas circunstancias que permiten inferir lógicamente y con serios elementos, que el sujeto que se aprehende es el autor, por haber transcurrido un breve lapso después de ocurrido el hecho y por encontrarse el sujeto en el lugar del suceso o cerca de éste, con armas instrumentos u otros objetos que lo relacionen con el hecho cometido. (Pág. 80).

      El estado de flagrancia supone entonces, una institución que se refiere a sospechas fundadas y que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia Nº 161 de fecha 15/02/07 y sentencia Nº 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

      Conforme a lo anterior, se evidencia que en el caso bajo a estudio desde que ocurrió el hecho, presentada la denuncia, practicados los demás actos de investigación donde logran recopilar información acerca de las personas implicadas en el hecho punible, así como el lugar donde se encontraban los cestas tickets ocultados y la persona que los resguardaba hasta su aprehensión, siendo el mismo identificado como R.D.R.; se suscitaron éstas circunstancias con inmediatez en el tiempo, siendo encontrado en la residencia de habitación de éste ciudadano objetos que lo relacionan con el hecho cometido; aunado a ello, se desprende del acta de investigación cursante al folio ochenta y dos (82) de la primera pieza del Cuaderno de Apelación, que la entrada de éstos funcionarios a la vivienda del ciudadano en mención no fue violenta, pues fue el mismo ciudadano R.D.R. quien atendió y permitió la entrada a los funcionarios. Todo lo cual permite inferir que existe un vínculo entre la aprehensión del imputado de autos en referencia, a quien le fue encontrado dentro de su vivienda y debajo de su cama la cantidad de ciento cincuenta (150) talonarios de tickets VALEVEN, contentivo de veinte (20) tickets cada uno, con un valor de treinta y dos con cincuenta céntimos (32.50), para un valor total de noventa y siete mil quinientos bolívares (Bs. 97.500), pertenecientes, según experticia N° 9700-254-304, cursante al folio ciento uno (101) de la primera pieza, que pertenecían al personal adscrito a la Dirección Regional de Salud y que fueron despojados en fecha 28/07/2011 a la ciudadana Doriennys G.G., permitiendo concluir que ciertamente, tal y como fue examinado por la Juez de Primera Instancia las circunstancias que recubren la aprehensión del imputado antes mencionado se ajusta a los supuestos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, compartiendo esta Alzada el criterio de cuasi-flagrancia acogido por la recurrida, la doctrina y la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE.

      En efecto, dada las consideraciones que anteceden acerca del tema de las nulidades, no puede ser declarado nulo los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé, o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos.

      Entonces, al concebirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes, así como las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado; observando que en el caso de autos la solicitud de declaratoria de nulidad que hace el recurrente se dirige a anular el acta de investigación penal, que hace constar la aprehensión del ciudadano R.D.R., de quien no se pudo constatar que se haya violentado su derecho a la inviolabilidad del domicilio que estatuye el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, al no verificarse la violación de derechos fundamentales del imputado, resulta forzoso para ésta Alzada declarar SIN LUGAR la denuncia invocada por el recurrente en cuanto a la nulidad absoluta del acta de investigación penal. ASÍ SE DECIDE.

      SEGUNDA DENUNCIA:

      Señala el recurrente como segunda denuncia que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 eiusdem para determinar la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo alusión a que el delito imputado no es un delito continuado y que el mismo se perfeccionó en fecha 28/07/2011, es decir, un día antes de haber sido aprehendido su defendido y considerando la pena a imponer no puede presumirse el peligro de fuga.

      En este sentido, examinado como fue que la aprehensión del ciudadano R.D.R. fue realizado en situación de cuasi-flagrancia, compartiendo lo manifestado por el recurrente en cuanto a que el delito de robo es un delito instantáneo, dado a que el mismo se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes de otro y aunque sea por momentos, basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo.

      Pues bien, siendo una inquietud de la defensa y por lo tanto anunciado como infracción que no están llenos los elementos exigidos para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso, esta Instancia Superior pasa a examinar tal denuncia, a saber:

      Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

      Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

      1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

      2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

      3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

      El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

   1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

      La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

   2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

   3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

      El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

      En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

      El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

      a.) De peligro de fuga

      b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, se debe concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

      …Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

      1.- Denuncia Común, de fecha 28-07-2011, formulada por la ciudadana G.G.D. de la Ch, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      2.- Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por R.S., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      3.- Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por L.J.d.C., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      4.- Acta de Inspección Nº 1350, de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Agente Guedez J.C. y Barreto Humberto, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a una vía publica, ubicada en la carretera 01, específicamente frente al Colegio de Médicos, del Municipio Guanare, estado Portuguesa.

      5.- Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por Machado L.d.J., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      6.- Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por Peñaloza Aldana Á.E., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      7.- Acta de Inspección Nº 1354, de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Detective R.D. y Agente Guedez J.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en un vehiculo que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este Despacho, Guanare Estado Portuguesa.

      8.-Acta de Investigación Penal, de fecha 28-07-2011, suscrita por el agente R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      9.- Acta de Inspección Nº 1355, de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Agentes Guedez Juan y R.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en un vehiculo que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno del CICPC Sub Delegación Guanare.

      10.- Acta de Investigación de fecha 28-07-2011, suscrita por el funcionario Agente R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      11.- Acta de Investigacion Penal, de fecha 28-07-2011, suscrita por el funcionario Licenciado Sub/ Inspector C.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      12.- Acta de Entrevista, de fecha 28 de Julio de 2011, formulada por F.M.E., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

      13.- Acta de Inspección Nº 1353 de fecha 28-07-2011, practicada por los funcionarios Agentes Barreto Humberto y Guedez J.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en un vehiculo que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este despacho Guanare Estado Portuguesa.

      14.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 303, de fecha 29-07-2011, suscrito por el funcionario Agente Rahul Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a una (01) prenda de vestir tipo bermuda Jean, confeccionado en fibras naturales y sintéticas color a.c., marca Oil Jean, talla 30, para uso masculino dicha pieza se aprecia sucia y en regular estado de uso y conservación. 2.-Una (01) prenda de vestir tipo suéter, confeccionado en fibras naturales y sintéticas color negro y estampados de color gris, marca Barba, talla única, para uso masculino, dicha pieza se aprecia sucia y en regular estado de uso y conservación.

      15.- Experticia de reconocimiento Nº 9700-057-LBFQB-256, de fecha 29-07-2011, suscrita por el Funcionario L.J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a dos vehiculo, uno marca Ford, modelo Eco SPRT, color verde, alfanuméricas PAP-71T y el otro marca Fiat, modelo Siena, color azul, alfanuméricas KAE-09A. Folio 73 al 74.

      16.- Acta de Entrevista, de fecha 29 de Julio de 2011, formulada por Agente H.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone sus alegatos de cómo sucedieron los hechos.

      17.- Acta de Inspección Nº 1366 de fecha 29-07-2011, practicada por los funcionarios Inspector M.O., Sub Inspector C.M. y Detective L.T., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en una vivienda sin numero de identificación visible, ubicadla final de la calle principal, sector el paseo, barrio colinas de Italven, Guanare Municipio Guanare Estado Portuguesa. Folio 84 y Vlto.

      18.- Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-373, suscrita por el experto Lcdo R.T.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE AUTOMOVIL, MARCA FIAT, MODELO SIENA, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, PLACAS KAE-09A, AÑO 1998, USO PARTICULAR.

      20.- Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-371, suscrita por el experto Lcdo R.T.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE MOTO, MARCA EMPIRE KEEWAY, MODELO TX-200, TIPO ENDURO, COLOR NEGRO, PLACAS NO PORTA, AÑO 2011, USO PARTICULAR.

      21.- Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-372, suscrita por el experto Lcdo R.T.S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehiculo CLASE CAMIANETA, MARCA FORD, MODELO ECO SPORT, TIPO SPORT WAGON, COLOR VERDE, PLACAS PAP-71T, AÑO 2004, USO PARTICULAR.

      22.- Experticia de reconocimiento Técnico Nº 9700-254-304, de fecha 29-07-2011, suscrita por el funcionario Agente Rahul Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a 01.-Ciento Cincuenta (150) talonarios pertenecientes a la empresa VALEVEN, contentivos de 20 tickets cada uno, con un valor de 32.50 cada uno, para un valor total de noventa y siete mil quinientos Bolívares (97.500 Bs) , pertenecientes a la Gobernación del Estado Portuguesa los mismos se aprecian en buen estado de uso y conservación. 02.- Un (01) Bolso, de doble asa, sin marca ni modelo aparente, de un solo compartimiento, de colores rosado y blanco el mismo se aprecia en regular estado de uso y conservación. 03.- Dos (02) Bolsas de material sintético de color blanco, una de ellas alusiva a la empresa TRAKI, y la otra a la empresa DON REGALÓN, con soluciones de continuidad en varias partes de su estructura, asi como adherencias de cinta adhesiva, las misma se aprecian en mal estado de uso y conservación. 04.- Una pieza con apariencia de un documento de identificación, tipo CARNET, de forma rectangular, elaborado en material sintético de diversos colores, en su anverso presenta inscripciones donde se lee: DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD, APELLIDOS: JAVIER ROJAS, CÉDULA 15.309.4 96, OBRERO,

      23.- Experticia de reconocimiento Técnico Nº 9700-254-305, de fecha 29-07-2011, suscrita por el funcionario Agente R.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegacion Guanare, practicado a 1.- Un (01) teléfono móvil celular, marca NOKIA, modelo C3-00, elaborado en material sintético color azul, serial número 354858-04-370254-0, fabricado en China, con su respectivo teclado alfanumérico, provisto de una batería marca NOKIA color gris, modelo bl-5j, fabricada en China, encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y conservación.- perteneciente a la línea signada con el numero (0426-1564288). 2.- Un (01) teléfono móvil celular, marca HUAWEI, modelo Movilnet, elaborado en material sintético color gris, serial número LPA9MC1131501540, fabricado en China, con su respectivo teclado alfanumérico, provisto de una batería marca HUAWEI color negro, fabricada en China, encontrándose dicho teléfono en regulares condiciones de uso y conservación.-perteneciente a la línea signada con el numero (0416-1257716). 3.- Un (01) teléfono móvil celular, marca SAMSUNG, modelo U430, elaborado en material sintético color gris y negro, serial número A0000014E56D3B, fabricado en china, con su respectivo teclado alfanumérico, provisto de una batería marca SAMSUNG color gris, fabricada en China, encontrándose dicho teléfono en regulares condiciones de uso y conservación- perteneciente a la línea signada con el numero (0426-6558034).

      (…)

      Ahora bien en cuanto a la Medida Privativa de libertad, en nuestro sistema penal uno de los requisitos para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p., para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de los imputados, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad de los imputados por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que los imputados frustren los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho, tomando en cuenta el delito y la posible pena a imponer lo correcto es imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados J.A.R.L., R.D.R.G., MEJIAS DÍAZ TOMAS, A.R.M.P. y MEJIA BECERRA A.A.d. conformidad con los articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y Otorgar la libertad sin restricción para la ciudadana M.R.A. ROSA

      .

      Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado como Robo Agravado, así como la identificación de las personas imputadas, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

      Al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano R.D.R., la titular de la acción penal precalificó el hecho como Robo Agravado, regulado en el Código Penal como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

      Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente los elementos de convicción citados con anterioridad, que no son otros que aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió el hecho. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, inspección ocular, y otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación de los imputados en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

      Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que opere éstos supuestos. En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o situaciones que pongan de manifiesto la disposición de los imputados de someterse al proceso de que se trate, de ello se traduce que la pena aplicable al hecho punible no significa un elemento sinecuanon para la procedencia de la medida privativa de libertad, en todo caso deberá el juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de emitir el pronunciamiento debido, con fundamento a los elementos expresados en la Ley para que proceda la imposición de tal medida gravosa.

      Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano R.D.R., prevista en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, numeral 3° ejusdem; lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una medida de coerción personal consistente en la Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, en razón de considerarse que existe peligro de fuga, ya que el límite superior de la pena excede a los diez (10) años de prisión, siendo que el cómputo al cuál hace referencia la defensa implica la determinación que debe hacer el Juez de Juicio para la imposición de la pena, luego de concluir con una sentencia condenatoria, encontrándose el presente proceso en la primera fase del proceso. Ante tal situación, al verificarse que no se ha violentado disposiciones que garantizan el estado de libertad del imputado; lo procedente es declarar sin lugar la segunda denuncia expuesta por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.

      TERCERA DENUNCIA:

      Manifiesta el Abg. GEORGERI S.P., quien actúa en carácter de Defensor Privado del imputado R.D.R. que la decisión que recurre esta provista de una falta de motivación, al no explicar las razones que le permitieron a la A quo individualizar la conducta de su defendido con la subsunción del tipo penal aplicable a cada imputado; exigiendo como petitorio la nulidad del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 y la libertad sin restricciones para su representado.

      La Juez de Primera Instancia al precalificar el delito imputado por el Ministerio Público, expresó:

      Ahora bien habiendo calificado la aprehensión como flagrante, de seguido pasa a resolver en cuanto a la calificación jurídica, para lo cual esta juzgadora, previa apreciación de las actas procesales y de los elementos de convicción que demuestran la responsabilidad y participación de cada uno de los imputados, acoge parcialmente la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como es el delito de Robo Agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 concordancia con el artículo 83 Código penal, para los imputados A.R.M.P. y MEJIA BECERRA A.A.; y el delito de Robo Agravado en grado de facilitadores; previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 N°3 con respecto a los imputados, J.A.R.L., y R.D.R.G.; desestimando dicha calificación solo con respecto al imputado MEJIAS DÍAZ TOMAS y acogiendo la de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 concordancia con el articulo 83 numeral 1 del Código Penal; en virtud de que se evidencia de las actuaciones que fue T.M., quien le prestó ayuda a A.M., para ocultarse en la ciudad de Acarigua; después de haber cometido el delito, así mismo se desestima la Calificación Jurídica de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, con respecto a la imputada M.R.A.R., dado a que la conducta de la imputada no se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, por cuanto no quedo acreditado en autos la responsabilidad penal de la imputada

      .

      Ahora bien, la motivación se concibe como la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica, por ello la falta de motivación se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación (aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez) cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explícita.

      La exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado.

      La Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional ambas del Tribunal Supremo de Justicia, mantienen un criterio ya reiterado, en cuanto a que la falta de motivación o ausencia de la misma, constituye una infracción constitucional del derecho a la defensa, reconocido y garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución, y por ende, del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a que impide al Justiciable conocer las razones que llevaron al Juez a dictar una resolución que le es desfavorable y, por tanto, se ve privado de la posibilidad de ejercer la defensa oportuna e idónea de su pretensión. En efecto, a título de ejemplo, de entre la gran cantidad de decisiones que analizan el tema, se transcribe la doctrina contenida en la Sentencia N° 279, de 20 de Marzo de 2009, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

      … En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

      Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro).

      Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

      Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que “[l]as decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”.

      De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: G.A.A. y otros)…”. (Se deja constancia de que todos los subrayados y negrillas son de esta Corte de Apelaciones)

      En el caso que nos ocupa, el recurrente refiere que la A quo no individualizó la conducta de su defendido con la subsunción del tipo penal aplicable a cada imputado, observando ésta Instancia Judicial que la Juez A quo, apreció en todas y cada una de sus partes los elementos de convicción traídos al proceso por parte de la vindica pública, tales como; el acta de denuncia, acta de entrevistas, experticias, inspecciones oculares y actas de investigación policial, así como las incidencias presentadas durante la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, fundamentando cada una de los planteamientos que los defensores opusieron en la referida audiencia y precalificando el delito en grado de coautoría a los ciudadanos A.A.M.B. Y A.R.M.P., en grado de facilitadores a R.D.R. Y J.A.R., otorgando finalmente l.p. a la ciudadana A.R.M.R., por lo que se infiere que sí fue subsumida e individualizada la conducta del imputado R.D.R..

      Por otra parte, cabe señalar que, con la instauración del sistema acusatorio fue agregado como parte inicial al proceso penal la primera audiencia oral, que constituye un acto fundamental del p.p.v., no pudiendo arribar a la fase intermedia o de juicio sin el cumplimiento de esta audiencia, que se celebra con ocasión al derecho de ser oído el imputado por un juez natural e imparcial, en el lapso legal correspondiente a partir de su aprehensión.

      La primera audiencia oral es un acto procesal ab initio del proceso, donde el Ministerio Público imputa la participación de un hecho punible a determinada persona ya individualizada, solicita la continuidad del procedimiento, sea ordinario o abreviado, la imposición de medidas de coerción personal, en fin, cualquier solicitud pertinente para la continuación de las investigaciones y después oír a la víctima sí se encuentra presente en sala. Así pues, cumpliendo con la advertencia prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchará la declaración del imputado sí este decide declarar, asimismo, le otorgará la palabra al defensor para que exponga sus alegatos de descargo, formule solicitudes, prácticas de diligencias para desvirtuar las imputaciones y la libertad de su defendido y le cederá el derecho de palabra a la víctima para que exponga lo que a bien tenga que decir respecto a los hechos. Por último, el Juez de Control pasará a decidir las peticiones formuladas por las partes debiendo establecer el objeto de la litis y para ello, deberá ceñirse a lo aportado y debatido por las partes en el desarrollo de la audiencia, en razón de la imputación formulada, de las actas de investigación penal presentadas, de las alegaciones del imputado y su defensor, declaración de la víctima sí la hubiere, para arribar a través de la sana crítica a una decisión objetiva e imparcial que satisfaga la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que satisfaga tanto a la víctima como al imputado.

      Resulta oportuno señalar que por tratarse la resolución judicial recurrida de las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a celebrarse una audiencia de presentación de aprehendido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende en atención al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, que éstas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

      Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida, infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida de coerción personal consistente en la privación preventiva de libertad y la medida cautelar sustitutiva, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, por lo que se declara SIN LUGAR la tercera denuncia expuesta por el recurrente GEORGERI S.P.. ASÍ SE DECIDE.

2. - RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABG. P.J.B.C.:

   El recurrente Abogado P.J.B.C., en su condición de Defensor Privado del imputado A.A.B.M., interpone recurso de apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de fecha 08/08/2011, mediante el cual se le impuso a su defendido, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputársele la presunta comisión del delito Robo Agravado en grado de coautor, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Alega el recurrente como primera denuncia que su defendido no fue detenido en flagrancia, por lo que a su criterio le fueron violentado sus derechos fundamentales y en consecuencia debe declararse la nulidad del acta de investigación penal, en la cual se deja constancia de su aprehensión, así mismo señala que no existe suficientes elementos de convicción para determinar la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En cuanto a estas dos denuncias y partiendo del estudio legal, doctrinal y jurisprudencial tomado como fundamento en la resolución del anterior recurso, esta Corte resolverá las denuncias de manera conjunta, en razón de que se relacionan directamente con las denuncias invocadas y resueltas en el recurso anterior.

   La Defensa plantea la nulidad del acta de investigación penal en la cual se narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido su defendido, atendiendo a que el mismo no fue aprehendido en flagrancia.

   Corre inserto al folio treinta y seis (36) de la primera pieza del cuaderno de apelación, acta de investigación penal, de fecha 28/07/2011, suscrita por AGENTE R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue practicada la aprehensión del ciudadano A.A.B.M.. En la referida acta, el funcionario expone que continuando con las investigaciones relacionadas a la denuncia formulada por la ciudadana Doriennys G.G., se trasladó en compañía de otros funcionarios al Barrio Guaicaipuro, donde avistaron a un sujeto con aptitud sospechosa y que presentaba una escoriación producto de una caída en moto y al abordarlo y trasladarlo hasta la oficina de la institución, éste le manifestó que era el propietario de un vehículo tipo moto acompañándolos hasta su residencia, haciéndoles entrega de la misma. Visto lo acontecido y en virtud de que las personas que cometieron el hecho en el cual fue despojada la ciudadana Doriennys G.G. de trescientos treinta y siete (337) talonarios de cestas tickets, propiedad del personal adscrito a la Dirección de Salud, se desplazaban en un vehículo moto; se logró a través del trabajo investigativo inferir que éste ciudadano A.A.B.M., se encontraba relacionado con el hecho acaecido en fecha 28/07/2011, considerando igualmente que su aprehensión fue casi inmediata a la ocurrencia del hecho.

   Partiendo de la conceptualización que la doctrina le ha dado a la detención en flagrancia y que ha sido acogida por los Tribunales de la República, vale citar el siguiente extracto de la sentencia N° 150, de fecha 25/02/2011, la cual refiere:

   “La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata”.

   En este sentido, al observarse que el imputado de autos, fue aprehendido y le fue encontrado un elemento que lo incrimina en el hecho que se investiga, existiendo igualmente otros medios de convicción que hacen presumir su participación como coautor de los hechos, razones éstas suficientes para que la juzgadora en su libre convencimiento estimara la detención en estado de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se hayan afectado derechos constitucionales que ameriten la nulidad absoluta de tal actuación; razonamiento que esta Superior Instancia comparte y por o tanto estima necesario declarar SIN LUGAR esta primera denuncia expuesta por el Defensor Privado del imputado A.A.B.M.. ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, expone el recurrente que fue dictada en contra de su defendido una medida de privación judicial preventiva de libertad, quebrantando lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente que la decisión incumple con las exigencias de la motivación; denuncias éstas que fueron invocadas por el Abg. Georgeri S.P. en el recurso de apelación resuelto en la primera parte de la presente decisión, por lo que verificando que ambos recursos apelan la misma decisión de la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 1, en la cual fueron empleados los mismos actos investigativos y fundamentos en la decisión proferida, habiendo examinado esta Superior Instancias éstos puntos que se impugnan a través de este segundo recurso, considera los miembros de esta Corte de Apelaciones que los mismos ya han sido resueltos, en consecuencia, se declara SIN LUGAR las dos últimas denuncias señaladas por el Abg. Pdro J.B.C., actuando en su carácter de Defensor Privado.

   En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos R.D.R. Y A.A.B.M., fue decretada por la Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal; una vez que la misma estimó, previo al análisis de las circunstancia particulares del asunto sometido a su consideración que la aprehensión de los imputados fue en estado de flagrancia, así como, que la medida de coerción personal de privación preventiva de libertad era la más idónea para asegurar las resultas del proceso, circunstancias que conllevan a establecer la declaratoria SIN LUGAR de los recursos de apelación incoado por los defensores privados Abg. Georgeri S.P. y P.J.B.C., en representación de los imputados antes mencionados; en contra de la decisión de fecha 08 de agosto de 2011, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248, 250, 251, 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos en fecha 10/08/2011 por el Abogado P.J.B.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado A.A.M.B.; y en fecha 08/09/2011 por el Abogado GEORGERI S.P., en su condición de Defensor Privado del imputado R.D.R.; contra la decisión publicada en fecha 08/08/2011 por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en grado de coautoría en relación a los ciudadanos A.A.M.B. y A.R.M.P., ROBO AGRAVADO en grado de facilitadores en relación a los ciudadanos R.D.R. Y J.A.R. Y ROBO AGRAVADO para el imputado T.M.D., delito cometido en perjuicio de los ciudadanos R.S., Á.E.P.A., L.d.J.M. y Diorennys G.G..

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinticuatro (24) días del mes de Enero de 2012. Año 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

El Juez (T) de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. O.F.F.A.. J.A.R.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-5071-12

O.F.F/