Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 26 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 26 de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000353

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-0001280.

PONENTE: DR. J.R.G.C..

De las partes:

Recurrentes: ABG. M.C.B.S., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.G.G.R..

Fiscalía: VIGESIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO LARA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: ASALTO A UNIDAD DE TRASPORTE PÚBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 357 ordinal 2do y 277 del Código Penal respectivamente.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual NEGO POR IMPROCEDENTE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA al penado R.G.G.R., quien cumple condena por el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 357 ordinal 2do y 277 del Código Penal respectivamente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. M.C.B.S., en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano R.G.G.R., contra de la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual Negó Por Improcedente La Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena al penado R.G.G.R., quien cumple condena por el delito de Asalto A Unidad De Transporte Publico Y Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 357 ordinal 2do y 277 del Código Penal respectivamente.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Febrero de 2009, esta Corte le dio entrada y designó Ponente al Juez Profesional Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe.

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2006-0001280, el Abg. M.C.B.S., actúa como Defensor Privado del Ciudadano R.G.G.R., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal: desde el 05-11-2008 día de Despacho siguiente a la publicación de la sentencia Apelada hasta el 11-11-2008, transcurrieron cinco (05) días de Despacho. El Recurso de Apelación de Auto fue interpuesto en fecha 07-11-2008 por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que corrió: desde el día 17-12-2008 hasta el 15-01-2009. Se deja constancia que los días 19-12-2008, 07-01-2009, 08-01-2009, 09-01-2009, 12-01-2009 y 13-01-2009 no hubo despacho, asimismo que el Fiscal del Ministerio Público contesto el Recurso de Apelación de Auto el día 19-12-2008. Todo de conformidad con el artículo 172 ejusdem. Y así se declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del Recurso de Apelación interpuesto.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02, por parte del Abg. M.C.B.S., en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano R.G.G.R., quien expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

… (Omisis)…

CAPITULO II: DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

En fecha 28 de Octubre, ese Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 2, dictó DECISIÓN mediante la cual NEGÓ por considerarla IMPROCEDENTE el OTORGAMIENTO a nuestro representado, de la FORMULA ALTERNATIVA AL VUMPLIMIENTO DE LA PENA (DESTACAMENTO DE TRABAJO, aunque se le solicito el REGIMEN ABIERTO).

Contra dicha DECISIÓN ejercemos tempestivamente el presente RECURSO DE APELACION.

CAPITULO TERCERO: FUNDAMENTOS DE LA APELACION.

DE LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA, DE KA IGUALDAD ANTE LA LEY, DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DE LA REHABILITACION Y REINSERTACION DEL PENADO Y DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCION.

(…)

Como pude observarse de la lectura y MOTIVACION de la precitada DECISION, el A Quo DEJO DE PRONUNCIARSE con respecto a lo solicitado por nosotros en cuanto a que SE APLICARA el CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN, previsto en el artículo 334 constitucional, en concordancia con el artículo 19 del COPP, por cuanto la norma contenida en el parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal es INCOMPETENTE con la normativa contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el tipo de Estado (Social de DERECHO y de JUSTICIA), concebido en el artículo 2 Constitucional, pues se VIOLA el DERECHO de IGUALDAD ante la LEY de nuestro representado, ya que se hace una penosa EXCLUSIÓN de los penados por la comisión del delito de ASALTO A UNA UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, no obstante que en virtud de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 28-04-08, se otorga a los penados por la comisión de CUALQUIER OTRO TIPO DE DELITO, inclusive , de MAYOR ENTIDAD y GRAVEDAD, cualquiera de las formulas alternativas al cumplimiento de la pena.

En efecto, el A Quo se limitó a sustentar su decisión en la circunstancia de que el delito tipo y la norma que lo tiene (357 del Código Penal), no se encuentra dentro del catalogo señalado por el TSJ en sede constitucional, SIN ENTRAR en ANALISIS alguno con respecto a lo planteado por nosotros. Peor aún, en una forma si se quiere peyorativa, señala que RESULTA INOFICIOSO pronunciarse sobre algo que ya antes se pronuncio, siendo que NUNCA ANTES le fue planteada la petición CON BASE EN EL CONTROL DIFUSO DE LA CONTITUCION.

Con tal actuación, el A Quo violentó el DERECHO y GARANTIA de nuestro representado de ser TUTELADO JUDICIALMENTE EN FORMA EFECTIVA, pues no obstante haber hecho un planteamiento con base legal en la ley, éste no fue objeto de conocimiento y por ende de pronunciamiento por parte del Tribunal, incumpliendo con el mandato de expedir JUSTICIA en forma EQUITATIVA, haciendo INEFECTIVA la misma, ya que no importa lo que se plantee, la respuesta del Tribunal es la misma, y no se corresponde con el petitum. En este mismo orden de ideas, el A Quo incurre en el vicio de INMOTIVACION por SILENCIO NEGATIVO en cuanto a lo peticionado. ASI PEDIMOS SE DECLARE.

LA PROCEDENCIA DEL OTORGAMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LA PENA AL PENADO R.G.G.R..

Es totalmente ilógico y fuera de la ratio jurídica, además de incompatible con los principios, derechos y garantías constitucionales, el que se puede otorgar cualquier formula de cumplimiento alternativo de la pena a favor de penados condenados por el delito de HOMICIDIO, por ejemplo, en los que se tutela la VIDA como bien jurídico y valor fundamental, en la VIOLACION, en el ROBO, sin importar la graduación en cada uno de ellos, y sin embargo se EXCLUYA de tal otorgamiento a los penados condenados por la comisión del delito de ASALTO A UNA UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO. Con ello, en realidad se está violentando flagrantemente el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY de todo ciudadano, previsto en el artículo 21 constitucional, como también cualquier posibilidad de REHABILITACION y REINSERTACION del penado en la sociedad, (…)

CAPITULO CUARTO: PETITORIO.

Por todo los argumentos anteriormente expuestos, (…) solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, (…), y se le OTORGUE AL prenombrado penado la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMEINTO DE LA PENA del REGIMEN ABIERTO.

Con base en lo dispuesto en el artículo 450 del COPP, pido respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva CONVOCAR la celebración de una AUDIENCIA ORAL para tratar el recurso aquí planteado, para lo cual promuevo PUEBA el contenido del presente asunto, particularmente las sentencias dictadas en el mismo, y la jurisprudencia anexada por nosotros en nuestra solicitud anterior…

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DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

DE APELACION DE AUTOS

En el escrito de contestación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Primero Del Ministerio Publico Del Estado Lara, a la apelación de autos interpuesta por el Abg. M.C.B.S., en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano R.G.G.R., dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

… (Omisis)…

CAPITULO I

CRITERIO FISCAL

Con relación al hecho cuestionado, esta Representación Fiscal, considera lo siguiente:

PRIMERO: Ciertamente la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Función de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Lara, mediante la cual dicho tribunal NEGO POR IMPROCEDENTE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA, (…), por cuanto el delito de Asalto a Unidad de Trasporte Público, prevé la imposibilidad de que los penados incursos en este tipo delictual sea merecedor de las formulas alternativas por ello esta decisión esta plenamente ajustada a derecho, ya que tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de Abril del 2008, por ka Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

SEGUNDO: El recurso interpuesto (…), es inoficioso, por cuanto la sentencia emitida en fecha 21 de Abril del 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no contempla la posibilidad del otorgamiento de dicha formula.

TERCERO: Con relación al auto mediante el cual se NEGO POR IMPROCEDENTE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA, (…), decretado por el tribunal en referencia y en consecuencia la imposibilidad del otorgamiento de las formulas de cumplimiento de pena, tiene su basamento jurídico, en la norma prevista en el artículo 357 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, por cuanto en la sentencia de la Sala constitucional emitida en fecha 21 de Abril del 2008, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, se suspende solo la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 456, 456, 457, 458, 459 parágrafo cuatro de los artículos 460, 470, parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, pero en ningún momento se hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir en el artículo 357 en su parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente (…).

CUARTO: Considera, quien suscribe que aún cuando el penado de autos cumpla a futuro con todos y cada de uno de los requisitos exigidos en la norma que contrae el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y todos ellos operen en forma congruentes, no da lugar a que proceda de pleno derecho, la aplicación de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA (…), ya que la defensa recurrente no se detiene a analizar que la norma en referencia, le atribuye la potestad al tribunal a quo, en casos que a su consideración lo amerite, de estimar la procedencia o no de la aludida formula.

(…)

QUINTO: De igual manera, debemos recalcar el significado que involucra la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional, la cual atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas.

SEXTO: Como colofón, debemos indicar que las decisiones emanadas de los Jueces de la República, son ser autónomas así como lo establece la norma prevista en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

CAPITULO VII

PETITORIO

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicita (…) que se mantenga firme la decisión dictada en fecha 28/10/2008 por el Juzgado Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual se NIEGA POR IMPROCEDENTE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA, (…), al penado R.G. GARCIA…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la decisión apelada dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

…” Vista la solicitud de TRABAJO FUERA DE ESTABLECIMIENTO (destacamento de trabajo) presentada por el abogado privado M.C.B.S.S. I.P.S.A Nro. 32.809, asistiendo al penado R.G.G.R.C.d.I.N.. 18.863.787 a los fines de proveer sobre el petitum el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

Consta en autos que en fecha 28-3-07 el penado de autos fue condenado por el Tribunal quinto de juicio, de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de OCHO (8) años DE PRISION mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por haberlo encontrado culpable de la comisión del delito de ASALTO A AUNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, delito previstos y sancionados en el artículo 357 en su segundo aparte del Código Penal.

Cursa a los folios 161 al 163 Auto de Ejecución de Computo de la pena de fecha 27 de Julio de 2007 donde se evidencia que el penado opta a la primera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena (Trabajo fuera de Establecimiento o Destacamento de Trabajo) desde el 14-11-07 por haber cumplido mas de un cuarto de la pena que le fuera impuesta, de conformidad con el artículo 500 del Código orgánico Procesal Penal, por lo que en cuanto al requisito temporal previsto en la citada norma, es pertinente la solicitud. Y así se establece.

Ahora bien observa este tribunal que si bien el auto de ejecución de computo establece las oportunidades en que supuestamente le corresponden al penado las formulas alternativas de cumplimiento de pena, tal disposición es contraria a lo establecido en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal que expresamente excluye a quienes han sido condenados por este delito del otorgamiento de beneficios procesales así reza:

…parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de os supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena…

Tal disposición es de orden público de imposible relajamiento por parte de esta juzgadora y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, toda vez que no existe disposición legal alguna que enerve tal mandato, por el contrario, la reciente decisión emanada de la Sala Constitucional en fecha 21 de Abril de 2008, suspende los efectos de normas similares que constituyen obstáculo a la imposición de medidas en la fase de ejecución que favorece a los penados, omitiendo el caso de los ilícitos tipificados en el artículo 357 dispuestos en el Capitulo II del Tìtulo VII del Código Penal, bajo la clasificación “ De los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicaciones.” En virtud de lo cual resulta IMPROCEDENTE la solicitud de medida alternativa de cumplimiento de pena, por no encontrarse dentro de los supuestos que establece la ley y así se decide.

Por otra parte, consta en autos al folio 100, decisión de fecha 18 de Septiembre de 2008, dictada por este tribunal en la cual se NIEGA al penado el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de pena, por lo que resulta absolutamente INOFICIOSA la solicitud de la defensa, que conoce de la decisión y de la norma que prohíbe en forma expresa, otorgar formula alternativa de cumplimiento de pena o beneficio alguno a los penados que han sido condenados por este ilícito penal, disposición que no ha sido contrariada ni enervada por ninguna otra ley o decisión de la Sala Constitucional, en virtud de lo cual necesariamente SE DECLARA SIN LUGAR el petitum de la defensa por ser IMPROCEDENTE, y haberse pronunciado sobre el asunto este tribunal en reciente decisión ya citada, sin que hubiesen variado en el breve lapso las circunstancias que dieron lugar a la decisión, ajustada a lo previsto en el artículo 357 del Código Penal y así se establece

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA POR IMPROCEDENTE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA solicitada el defensor privado Abogado M.C.B.S., a favor del penado R.G.G.R.C.d.I.N.. 18.863.787 quien cumple condena por el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, tipo delictual excluido del otorgamiento de beneficio procesal o formula alternativa de cumplimiento de pena, a tenor de lo previsto en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal.

Regístrese y publíquese la presente decisión y remítase con oficio a la Cárcel de Barinas, Estado Barinas, donde se encuentra actualmente el penado, Notifíquese a todas las partes. Regístrese, publíquese, Notifíquese y Cúmplase…”.

TITULO III

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Una vez revisado el presente recurso constata esta Alzada, que el mismo impugna la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en el cual Negó Por Improcedente La Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena al penado R.G.G.R., quien cumple condena por el delito de Asalto a Unidad De Transporte Publico y Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 357 ordinal 2do y 277 del Código Penal respectivamente. Asimismo alega el recurrente que la Juez A quo no se pronunció en cuanto a la solicitud de que se aplicara el control difuso de la constitución, previsto en el artículo 334 constitucional, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al realizar un análisis de las actuaciones, esta Alzada, observa lo siguiente:

Que el ciudadano R.G.G.R., suficientemente identificado en autos, fue condenado a cumplir la pena de OCHO (8) años DE PRISION mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de delito de ASALTO A AUNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, delito previstos y sancionados en el artículo 357 en su segundo aparte del Código Penal.

Ahora sí bien es cierto que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…”Art. 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional.

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio;

2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena;

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados;

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo. (Subrayado Nuestro)…”.

No es menos cierto que el artículo 357 en su parágrafo único del Código Penal, establece lo siguiente: “…Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…”.

Asimismo, en fecha 21 de Abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2008-0287 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, admitió Recurso de Nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, y en defensa de los derechos colectivos de los procesados y penados recluidos en los distintos centros penitenciarios del país, en el cual se dejó establecido lo siguiente:

…Por último, la parte actora solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evitar la violación de los derechos constitucionales denunciados por los actos de efectos generales recurridos, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto.

En este orden de ideas, pasa la Sala a realizar el análisis del fumus boni iuris y del periculum in mora, como requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.

Ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala que el poder cautelar del juez constitucional puede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con la finalidad de dictar las medidas que resulten vitales para asegurar la efectividad de una eventual decisión de fondo.

(Omissis)

Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

De todo lo antes señalado, se evidencia que no existe disposición legal alguna que enerve el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal penal, por el contrario como se constata en la decisión antes mencionada del Tribunal Supremo de Justicia, no se incluyó el artículo 357 ejusdem.

Es menester concluir de manera categórica en razón de los antes expuesto, dejar sentado de manera definitiva que el criterio plasmado en el caso en cuestión, es definitivo y unánime, queriendo significar que en adelante, esta Corte se circunscribirá sin interpretaciones extensivas a otros artículos, que no sean lo que de manera taxativa, han sido señalados en la sentencia de fecha 21 de Abril del 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

Por tales razones es improcedente el recurso aquí planteado, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. M.C.B.S., en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano R.G.G.R., contra de la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual Negó Por Improcedente La Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena al penado R.G.G.R., quien cumple condena por el delito de Asalto A Unidad De Transporte Publico Y Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 357 ordinal 2do y 277 del Código Penal respectivamente. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. M.C.B.S., en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano R.G.G.R., contra de la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual Negó Por Improcedente La Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena al penado R.G.G.R., quien cumple condena por el delito de Asalto A Unidad De Transporte Publico Y Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 357 ordinal 2do y 277 del Código Penal respectivamente.

SEGUNDO

Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia, que está conociendo del Asunto Principal a los fines legales consiguientes.

TERCERO

Se ordena Notificar a las partes la presente decisión.-

Cúmplase. Regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 26 días del mes de Febrero dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional y Ponente;

G.E.E.G.J.R.G.C.

La Secretaria,

Y.B.

PONENTE: DR. J.R.G.C..

ASUNTO: KP01-R-2008-000353

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-0001280.

JRGC/Jmmm