Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 23 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 23 de Octubre de 2009

Años: 199º y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000302

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-007430

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrentes: Abg. C.A.C. y Abg. C.M.K., en su condición de Defensores Privados del ciudadano G.J.P.M..

Fiscal: Abg. J.C.S.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITOS: RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los artículos 9 y 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 6 numeral 4to de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

MOTIVO: Apelación de Autos, contra de la decisión de fecha 19-08-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano G.J.P.M..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por los profesionales del derecho Abg. C.A.C. y Abg. C.M.K., en su condición de Defensores Privados del ciudadano G.J.P.M., contra de la decisión de fecha 19-08-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano G.J.P.M..

Recibidas las actuaciones en fecha 08 de Octubre de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 14 de Octubre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2009-007430, intervienen como defensores privados del ciudadano G.J.P.M., los profesionales del derecho Abg. C.A.C. y Abg. C.M.K., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 20-08-2009, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 19-08-09, hasta el día 26-08-2009, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 25-08-09. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 10-09-09, día hábil siguiente al emplazamiento efectuado al Ministerio Público, hasta el día 15-09-09, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que se recibió escrito de contestación en fecha 11-09-2009, dejándose constancia que el mismo fue dializado a través del sistema Juris 2000 en fecha 17-09-09, dado que los días 10 y 11 de Septiembre no hubo sistema por mantenimiento. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente al expuso lo siguiente:

…(Omisis)…

Con fundamento en lo previsto en el ordinal 4°, del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del plazo de Ley, hacemos formal APELACIÓN del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado por ese Tribunal en fecha 19 de agosto del presente año y ratificando sus fundamentos en fecha 20-08-09.

PRIMERO: consideramos como primer punto, la falta de fundamentos en el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrados en el artículo 254 de nuestra norma adjetiva penal, que señala lo siguiente:

(Omisis)…

Pues como podemos observar claramente, que en la audiencia celebrada el día 19 de agosto de 2009, la misma era con el objeto de establecer si procedía o no la aplicación de la aprehensión en caso de flagrancia, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y la imposición de una medida preventiva a quien se tenía como imputado.

Desarrollada la presente Audiencia, se declaró, la calificación de flagrancia, procedimiento ordinario, y la medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, para lo cual el Juez de Control debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 254 del COPP, teniendo así, que fundamentar por auto las razones de hecho y derecho en que se baso para dictar dicha medida.

En el presente asunto, no se realizo por parte de quien dicto la Privativa Judicial de Libertad, los fundamentos de dicha decisión, puesto que podemos ver claramente que en el desarrollo de dicha audiencia calificación de flagrancia, no hay argumentos deferidamente fundados, solo hay una decisión de la Juez, que no esta fundamentada bien sea ese mismo Auto o bien por Auto separado, lo que si es claro, es que en ambos caos se debe dar fiel cumplimiento a la precitada norma legal, y observamos en la motiva del auto de privación judicial de libertad, que no se analizaron los presupuestos a que se refieren los artículos 252 y 252 (sic), como lo son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

Un auto en el cual se dicta una Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es una simple decisión, esta debe estar acompañada de una debida y fundada argumentación que deberá contener los cuatro requisitos exigidos por la Ley, y como se podrá observar en la parte dispositiva de dicha acta, y de su fundamento, no se da cumplimiento al numeral 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; pues el Juez debe indicar cuales son las razones por la cuales procede la aplicación del peligro de fuga o de obstaculización, y para ello el Tribunal debe hacer un uso de la norma con la estricta aplicación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, artículo 247 eiusdem.

El numeral 4° del artículo 254, provee, la cita de las disposiciones legales aplicables, con el objetivo legal de tomarías en consideración el Juzgador al decidir, no solo pena a aplicar, sino más bien el daño causado y la proporcionalidad de la sanción probable, la gravedad del delito y las circunstancias de su comisión. El juez penal al aplicar una medida cautelar de privación judicial de libertad, tiene la obligación de tomar todas estas consideraciones previas a la medida a aplicar, y en el presente caso, podemos ver claramente que con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se podía asegurar el cumplimiento del p.p. y la obligación del imputado a cumplir a las fases del p.p. que se le sigue.

Por tales argumentos es que consideramos que la Juez de Control N° 2 del circuito Judicial Penal del Estado, no analizó debidamente los supuestos aplicables en la norma adjetiva penal consagra en el artículo 254, y que lo procedente en este caso es la imposición de una medida cautelar sustitución de libertad, de las previstas en el artículo 256 del COPP.

SEGUNDO: La aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es siempre y cuando no se puedan cumplir la (sic) prsupuestos de una media cautelar sustitutiva, que no pueda asegurar la finlidad del proceso, y así entendemos y consideramos que se debe aplicar como excepción la privación judicial preventiva de la libertad, ya que la regla en este nuevo sistema acusatorio es la libertad, y que todo lo relacionado con la aplicación de una privación de la libertad es de análisis y aplicación restrictiva, artículo 247 de nuestra norma adjetiva penal. Siendo el Estado de Libertad la regla a aplicar según lo consagran los artículos 8 243 de COPP.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal de Control considero que están llenos los extremos del artículo 250 del COPP, para dictarle medida judicial de privación de libertad a mi defendido G.J.P.M., no analizando debidamente el supuesto del numeral 3° de la citada norma, que señala:

(Omisis)…

Si bien es cierto que en la audiencia de calificación de flagrancia de fecha 19 de agosto de 2009, se determino el hecho de existir un delito y que el presunto autor según la (sic) investigaciones es mi defendido, no es menos cierto, el hecho de que para que sea procedente la aplicación de una medida cautelar judicial de privación de libertad, consagrada en el artículo 250 de la precitada norma adjetiva penal, se deben dar los tres supuestos concurrentes de dicha norma para que proceda la misa, y como venimos exponiendo la Juez de Control 2 de este Circuito Judicial Penal, no analizó debidamente lo concerniente a lo que llamamos peligro de fuga o de obstaculización en la investigación.

Esta afirmación la hacemos con el debido fundamento de la misma norma procesal penal consagrada en el artículo 251 del COPP, pues textualmente señala:

(Omisis)…

Como podemos apreciar en el presente caso que nos ocupa, no se hizo ningún estudio de estos supuestos de peligro de fuga, pues de ser así, se evidenciaría que mi defendido tiene un fuerte arraigo en el país, pues toda su vida a vivido en Venezuela con domicilio en este Estado, específicamente en el Municipio Iribarren, de lo cual presentamos constancia de residencia, sus negocios están ubicados en esta ciudad, y es propietario socio de un finca, en donde se dedica a la actividad agropecuaria.

Con respecto a la penas a aplicar y pre-calificados por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Lara, tenemos los delitos de RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, delitos previstos y sancionados en los artículos 9 y 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

La penal (sic) de los primeros dos delitos señalados por el Fiscal, el primero tienen multa según el mismo artículo 9 y en el artículo 10 la pena es de tres (03) a siete (07) años de prisión, según la Ley contra los Ilícitos Cambiarios. Con respecto al delito de Asociación para delinquir, artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la pena a aplicar es de cuatro (04) a seis (06) años de prisión.

Podemos concluir con las penas expuestas que no estamos dentro del supuesto de fuga, previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina lo siguiente:

(Omisis)…

Ciudadanos Magistrado, como podemos observar y analizar en el presente caso, tampoco se hizo un debido estudio de los artículos 250, 251 y 252, de la n.p. penal, pues como podemos apreciar no se dio cumplimiento al supuesto de 3 del artículo 250, del peligro de fuga y de los supuestos de su aplicación, tampoco se dio una debida interpretación del artículo 251 del peligro de fuga y de los electos que lo configuran para que esté sea aplicado, ya que no se tomo en consideración el lugar de residencia o de vivienda del imputado, su sitio de trabajo y el arraigo de él y de su familia en el país; menos aun se tomo en consideración las penas a aplicar para poder establecer si según lo previsto en el parágrafo primero hay peligro de fuga por la pena a imponer, que ninguna excede en su limite máximo a diez (10) años de prisión, por lo que no podemos decir que por las penas a aplicar hay peligro de fuga, y que por los otros supuestos se de ese peligro de fuga.

En lo referente al peligro de obstaculización consagrado en el artículo 252, solo debo decir que ni el Fiscal del Ministerio Público, ni la Juez de control, señalan o determinan que mi defendido G.J.P.M., pudiera estar en algún acto que de una manera u otra entorpezca u obstruya la investigación como tal, es muy fácil decir que hay obstaculización en la investigación, lo difícil es comprobar cual acto y como es que un imputado obstruye una investigación penal.

Por último pero no menos importante, la motiva o los fundamentos de la medida judicial privativa de libertad, no están conforme a lo señalado en el artículo 254 de la norma procesal penal, pues se dejaron de analizar sus cuatro supuestos, y solo se limito la decisión a establecer que había peligro de fuga y de obstaculización, sin haber el correspondiente análisis legal, jurisprudencial y doctrinario para fundamentar la medida Judicial de Privación de Libertad.

En vista de todo lo expuesto y debidamente analizado, es por lo que esta defensa penal, no considera que estén llenos los supuestos que dieron origen a que la Juez de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, para que dictara la medida judicial de privación de libertad, consagrada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y consideramos que con la aplicación de una medida menos gravosa como lo son las medidas contempladas en el artículo 256 ejusdem, se puede asegurar el cumplimiento del p.p., y la vinculación de mi defendido a todos los actos de investigación penal que se llevan en este caso, para lo cual solicitamos que lo decida ese d.T.C..

Anexo al presente escrito constancia de trabajo, constancia de residencia, constancia médica y copia fotostática del registro de comercio y del titulo técnico medio, todo del ciudadano G.J.P.M..

PETITORIO

Con base a los fundamentos establecidos en los artículos 8, 9, 13, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicitamos que sea ADMITIDA LA PRESENTE APELACIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 450 eiusdem, y REVOCADA la decisión de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictar contra el ciudadano G.J.P.M. y en si lugar DECLARAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de la previstas en el artículo 256 eiusdem, a favor del mencionado imputado…

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11-08-09, la Abogada J.C.S.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público del Estado Lara, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

(Omisis)…

LOS HECHOS

Tal como fuera señalado, los hechos objeto de la presente causa se inician en atención al procedimiento efectuado por efectivos castrenses, quienes se percatan de la tenencia, por parte del hoy imputado, de la cantidad de TREINTA Y OCHO (38) TARJETAS DE CREDITO de diferentes bancos emisores y SESENTA Y SIETE ](67) FACTURAS de compras varias, siendo que los instrumentos financieros y comerciales anteriormente señalados, no se encontraban a su nombre, e igualmente, dichas facturas registraban compras efectuadas con dichos instrumentos (tarjetas de crédito) en establecimientos comerciales extranjeros (fuera del territorio nacional), lo que hizo presumir a los efectivos castrenses, encontrarse frente a la comisión de uno de los delitos contenidos dentro de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, colocando tanto al ciudadano como los elementos incautados a la orden del Ministerio Público QUIEN TIENE EL I.D.P.L.D., según los hechos presentados por el órgano de investigaciones y que encuadren dentro de los tipos precalificados los delitos de RECEPCIÓN DE DIVISAS SION AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delitos estos contenidos en los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y 6 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada.

En vista de ello, una vez puesto a la orden del Tribunal de guardia para ala fecha, se solicita la calificación de la flagrancia en la detención del mencionado ciudadano, toda vez que las acciones ejercidas por éste hacían presumir la comisión de un hecho punible y así consta en actas. Igualmente, POR LA ENTIDAD DEL DAÑO CAUSADO, ASÍ COMO POR LA RELEVANCIADE LOS HECHOS, el Ministerio Público, solicita muy diligentemente conforme a lo establecido en la norma se dicte medida judicial privativa de libertad, solicitud esta que encuentra sus bases en los siguientes elementos de convicción:

En principio, como se señalo up supra, por la entidad del daño causado donde la victima directa es el Estado venezolano, por cuanto se causa un gravamen a las arcas y reservas de la Nación, además del fraude para la obtención de dichas divisas, que conforman el patrimonio de todos y cada uno de los venezolanos, (sobre todo en estos actuales tiempos de crisis a nivel mundial y que repercuten negativamente en el patrimonio de los nacionales), ejercido por el hoy imputado en concierto con otro grupo de personas, objeto principal de esta investigación el desmantelamiento de esta red delictiva, con la identificación de sus autores y participes, estando entre ellos el hoy imputado.

En relación a la relevancia, viene dada por lo anteriormente expuesto en lo que respecta al daño causado, ya que, si bien es cierto, no es la Primera persona que ejecuta este tipo de acción en contra del Estado Venezolano en idénticas circunstancias (obtención fraudulenta de divisas), el aumento en la cantidad de GRUPOS DE PERSONAS que efectúan tales transacciones en detrimento de las actas de la Nación, sustentan la solicitud del Ministerio Público de medida privativa de libertad.

En relación al delito precalificado de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el mismo encentra sus bases ciertas tanto en la tenencia, por parte del hoy imputado de instrumentos financieros y comerciales, cuyos titulares eran otras personas, que necesariamente han de tener relación y conexión con el hoy imputado, lo que por supuesto hace presumir el entorpecimiento de la presente investigación por parte del citado, al conectarse con los otros partícipes de los delitos precalificados.

Siendo que no es la oportunidad legal a los fines de que el Ministerio Público o los intervinientes en el presente proceso, toquen asunto de fondo en la presente causa pertenecientes al proceso de investigación del Ministerio Público, SOLICITO de su magna autoridad, se mantenga la medida privativa de libertad, en contra del ciudadano G.J.P.M., ya identificado en las actas que conforman la presente causa…”

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano G.J.P.M..

Alegan los recurrentes de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer punto de impugnación, la falta de fundamentos en el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrados en el artículo 254 ejusdem, pues una vez desarrollada la audiencia, se declaró, la calificación de flagrancia, procedimiento ordinario, y la medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, para lo cual el Juez de Control debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 254 del COPP, teniendo así, que fundamentar por auto las razones de hecho y derecho en que se baso para dictar dicha medida, asimismo alegan que en el presente asunto, no se realizo por parte de quien dicto la Privativa Judicial de Libertad, los fundamentos de dicha decisión, puesto que en el desarrollo de dicha audiencia calificación de flagrancia, no hay argumentos debidamente fundados, señalan los recurrentes, que solo hay una decisión de la Juez, que no esta fundamentada bien sea en ese mismo Auto o bien por Auto separado, aduciendo además, que en ambos casos se debe dar fiel cumplimiento a la precitada norma legal, y que observa en la motiva del auto de privación judicial de libertad, que no se analizaron los presupuestos a que se refieren los artículos 252 y 252 (sic), como lo son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se podía asegurar el cumplimiento del p.p. y la obligación del imputado a cumplir las fases del p.p. que se le sigue.

Respecto a la denuncia invocada por los recurrentes de autos, quienes deciden, estiman necesario traer a colación lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Artículo 254. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252.

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

5. El sitio de reclusión.

La apelación no suspenderá la ejecución de la medida…

Ahora bien, del artículo antes transcrito, esta alzada haciendo uso de la notoriedad jurídica, realizó una revisión a la decisión recurrida, desprendiéndose de la misma lo siguiente:

1. Hace mención de los datos personales del imputado así como la precisión de su identificación aportada al Tribunal. (Numeral 1, artículo 254).

   …IMPUTADO: G.J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.721.248, nacido en fecha 08-03-1975, natural, 34 de años de edad, soltero, grado de instrucción TSU en Administración, residenciado en la Urbanización A.B. II, Calle P.L.T., Casa nro- 112, sector Sabana Grande Vía Duaca, a 50 metros de una Cancha Deportiva, Barquisimeto, Estado Lara. Teléfono: 0416-5015074 (de su propiedad). Se verifica a través del Sistema Juris 200 no arrojando ninguna causa en este Circuito Judicial Penal…

2. Hace una narración sucinta de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos.

   …De los elementos que obran en autos, se considera que los hechos ya expuestos se corresponden con el tipo penal de RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previstos y sancionado en el artículo 9 de LA LEY CONTRA LOS ILICITOS CAMBIARIOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 4to en de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGÁNIZADA, con la agravante contenida en el artículo 12 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, pues tal Acta de Investigación Policial levantada al efecto, de la fotocopia de cada una de las treinta y ocho tarjetas de crédito incautadas, que obra a los folios 9 al 14, aspa como del registro de continuidad de cadena de custodia que obran a los folios 18 al 32, se desprende la incautación de treinta y ocho (38) tarjetas de crédito, en poder del ciudadano GLBERTO J.P.M., ninguna a su nombre, que tenia en el interior de una cada de zapatos, ocultas, entre los zapatos, así como una libreta escolar marca Premier, de tamaño 215 X 170 MM; de rayas, con un código de barras signada con los dígitos 7592686721506, al ser revisada dicha libreta, se encontraron en varias paginas diferentes anotaciones numéricas y nombres de personas, quienes presuntamente se hayan prestado para la presunta comisión de un ilícito cambiario, dentro de la mencionada libreta encontraron varias facturas y recibos de comprobantes de consumo de diferentes puntos de venta; veintiún (21) facturas pertenecientes a la sociedad de Comercialización Internacional “Mercantil LTDA”, signado con el NIT 870062982, Régimen Común, ubicada en la Avenida Séptima, local N° 4-63, Telf. 55723989, Cúcuta Colombia; seis (06) facturas pertenecientes al laboratorio óptico “Surtilent” signado con el NIT 135070875, Régimen Común, ubicada en la calle 12 N° 13-12, Centro Comercial Colon, Local 08, Telf. 571861, Cúcuta, Colombia; nueve (09) facturas pertenecientes a “A&R Multiservicios”, Ingeniería de Sistemas y Multiservicios no presenta el NIT, ubicada en la calle 12 N° 3-12 Centro Comercial Colon, Local N° 107, Telf. 5178606-5717176, Cúcuta, Colombia; seis (06) facturas pertenecientes a la “Droguería Iglesia N° 33”, signado con el NIT 8905040123, ubicada en la calle 15 N° 3E-145, Barrio Caobo9, Cúcuta, Colombia; 21 facturas perteneciente a “Prestige Fashion”, no presenta el NIT, ubicada en la Zona Libre de Colon República de Panamá, aparatado 1086, Telef. 507-44550434; una (01) factura perteneciente al “Hotel Cinera”, signado con el NIT 9001774925, Régimen Común, ubicado en la calle 11, N° 3-49, Centro, Telf. 572370, Cúcuta Colombia; a nombre de G.F. dos (02) facturas pertenecientes a “Mega PC Comunicaciones”, no presenta NIT, ubicada en la calle 12 N° 3-12, Centro Comercial Colon, Local 109, Telf. 5727213, Cúcuta, Colombia, para un total de sesenta y seis (66) facturas de diferentes casas comerciales, ubicadas en las ciudades de Cúcuta Colombia y Puerto Libre de Colon Panamá. Destaca en pro de la comisión del delito que casa una de las facturas, tiene grapados los recibidos emitidos por los puntos de ventas, donde fueron realizadas dichas transacciones financieras, donde observaron el propietario de la tarjeta y los montos pagado; de igual forma observaron los funcionarios actuantes, que de acuerdo a los registros de control anotados en la libreta mencionada, el ciudadano G.J.P.M., se dedica al reclutamiento o captación de usuarios de tarjetas de créditos a cambio de obtener beneficios de los dólares preferenciales de CADIVI, asignados a cada ciudadano venezolano.

   Con esos hechos y elementos adminiculados a la conducta del aprehendido, en la dialéctica del proceso, se configura sin lugar a dudas el tipo penal arriba hincado, esto es, RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 y 10 de LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 4to en de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, con la agravante contenida en el artículo 12 de la Ley contra los ilícitos Cambiarios; el cual tiene revista pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita.

   De los hechos ya fijados, también se desprende que la persona que portaba la caja de zapatos dentro de la cual se halló las 38 tarjetas de crédito a nombre de 38 personas diferentes, sesenta y seis (66) facturas de diferentes casas comerciales, ubicados en la ciudades de Cúcuta Colombia y Puerto Libre de Colon Panamá, cada una de las facturas tiene grapados los recibos emitidos por los puntos de ventas, donde fueron realizados dichas transacciones financieras, ticket de venta, libreta con anotaciones de claves, nombres de personas, quienes presuntamente se hayan prestado para la presunta comisión de un Ilícito cambiario, por lo cual la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, lo tipifica como un delito de delincuencia organiza, era el ciudadano G.J.P.M., (Omisis)… por lo que a juicio de este Tribunal, existen fundados elementos de convicción para estimar fundadamente la autoría del imputado de autos en la perpetración del delito de que se trata…

3. Igualmente, se indican todas y cada una de las razones por las cuales se estiman que concurren en el caso, los presupuestos a que se contraen los artículos 251 y 252 del mismo Código Penal Adjetivo.

   …Al respecto debe observarse que en el presente caso se trata del delito de RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 y 10 de LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 4to en la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGÁNIZADA, con la agravante contenida en el artículo 12 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad en su límite máximo seria superior a diez (10) años, tomando con consideración la pena probable a aplicar para el delito mas grave, esto es, la contenida en el artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos cambiarios, a la que se le suma la agravante del artículo 12 eiusdem, configurándose así la presunción legal del Peligro de Fuga previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece.

   Además, de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas para el Estado, ya que se atenta el orden socioeconómico venezolano, esto es contra el sistema económico y la estabilidad social, ya que el control cambiario es para asegurar que las reservas sean usadas en provecho de todos los venezolanos, por ucya razón es catalogado un delito de lesa patria. Así se establece.

   Es menester que en este hecho hay peligro de obstaculización ya que se trata de muchas personas involucradas que para su comisión interactúan burlando los controles del Estado y favoreciendo la impunidad en este tipo de operaciones, es una conducta además bien elaborada, que se perfila a tener la habilidad y destreza para desviar la investigación y favorecer la obstrucción en la fase de recabar pruebas.

   Estos elementos, a juicio de quien decide, configuran la presunción fundada del peligro de fuga del imputado, con lo cual se termina de satisfacer las exigencias formuladas por el artículo 250 del COPP, relativos a la media de privación preventiva de libertad, resultando procedente la solicitud fiscal en esye sentido, pues aun cuando en nuestra legislación rige el principio de Afirmación de Libertad según el cual la Libertad es la regla, el mismo acepta excepciones, las cuales están referidas al peligro de fuga y de obstaculización, que conforme a lo previsto en el artículo 251 y 252 eiusdem, pueda presumirse, tal como sucede en el presente caso en los términos ya expuestos.

   En adición a ello, esta Juzgadora considera que en el presente caso, por el delito de que se trata, de la pena que tiene prevista y de la magnitud del daño que entraña, adminiculado a la impunidad que persiguen los autores junto a la organización con la que participan, para obtener integramente un lucro a beneficio económico o material, en detrimento severo al orden público social, económico y financiero, los f.d.p. no pueden ser asegurados con una medida de las previstas en el artículo 256 de nuestra Ley Adjetiva penal, como pretende la Defensa…

4. Finalmente, el Juez de la recurrida, cumple con la cita o mención de todas y cada una de las disposiciones legales sustantivas y adjetivas aplicables.

   …En merito de las razones que preceden, este tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, ADMINISTRNDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LY declara: PRIMERO: Con Lugar la solicitud fiscal de declaratoria de Aprehensión en Flagrancia del ciudadano imputado, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal sobre la continuación de la presente causa, y en consecuencia se decreta el Procedimiento Ordinario. TERCERO: Con Lugar la solicitud fiscal de la medida de coerción personal a imponer y en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 3°, 4°, Parágrafo Primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GILBERO J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.721.248, nacido en fecha 08-03-1975, natural de Carache Estado Trujillo, 34 de años de edad, soltero, grado de instrucción TSU en Administración, residenciado en la Urbanización A.B. II, Calle P.L.T., Casa nro-112, sector Sabana Grande Vía Duaca, a 50 metros de una Cancha Deportiva, Barquisimeto, Estado Lara, Teléfono: 0414-5015074, por la presunta comisión del delito de RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los artículos 9 y 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 6 numeral 4to de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con la agravante del artículo 12 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios…

   Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia efectuada por los recurrentes de auto, en relación a la no consideración por parte del

   Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, de los presupuestos a que se contraen los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de decretar la Medida Privativa de Libertad; es de hacer notar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 256 ejusdem, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los artículos 9 y 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 6 numeral 4to de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuales atentan contra la seguridad social y el sistema económico de la nación, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

   Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

   Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron a la Juzgadora del Tribunal de la recurrida, a decretar la medida privativa de libertad, contra el ciudadano G.J.P.M. y dado que la misma ley adjetiva penal, faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

   De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.

   Señalan los recurrentes como segunda denuncia, que en el caso en estudio el Tribunal de Control N° 2 de este circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarle medida judicial de privación de libertad a su defendido, no a.d.d. supuesto a que se contrae el numeral 3° del aludido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, pues su defendido tiene arrigido en el país, pues toda su vida a vivido en Venezuela, con domicilio en este Estado, específicamente en el Municipio Iribarren. Que en la decisión recurrida no se realizó un debido estudio de los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pues solo se limito la juzgadora a establecer que había peligro de fuga y de obstaculización, sin hacer el correspondiente análisis legal, jurisprudencial y doctrinario para fundamentar la medida judicial de privación de libertad.

   Al respecto, es preciso recalcar que, en lo que respecta a lo establecido en los artículos 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se indicó en el capitulo anterior, previo análisis de las actas que conforman el presente asunto, que se encontraban llenos dichos presupuestos, dado que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización, en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que ya fueron resueltas en el capitulo anterior, por lo que se declara Sin Lugar lo planteado en este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, con respecto a este punto de impugnación, considera esta Instancia Superior, que es necesario indicar lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

   ”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a ello, este Tribunal Superior Colegiado como Garante de un Debido Proceso; no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados, principio éste que se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República y menos aún la presunción de inocencia hasta prueba en contrario; ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal es su instrumentalidad, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez está en la obligación decidir, en el caso en comento, si bien es cierto de que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la única Medida Cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal se encuentran plenamente satisfechos. Y así se decide.-

   Siendo que en el presente caso, se realizó la aprehensión flagrante que para la Juez Ad quo, al momento de decidir quedó determinada con las actas que conforman el asunto principal signado con el N° KP01-P-2009-007430, pues de ello se desprende que el imputado de autos, fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, los cuáles se encontraban en labores de patrullaje punto pies en las instalaciones del Terminal de Pasajeros de esta ciudad, donde observaron a un ciudadano quien vestía una camisa de color banco con franjas a cuadros de color azul, pantalón Jean color azul oscuro, zapatos de color negro, de piel blanca, contextura gruesa, pelo negro, lentes de formula médica, quien llevaba en su mano una bolsa blanca con letras azules, quien al observar la comisión tomo actitud sospechosa, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal, le solicitaron la documentación y quedó identificado como G.J.P.M., a quien al realizarle la revisión corporal le fue detectado en el bolsillo derecho del pantalón, dos tarjetas de crédito clásicas pertenecientes al BBVA Banco Provincial, una visa, numero 4540478535066639 a nombre de la ciudadana Yoleida Daza, otra, master card, numero 4520072585012435 a nombre del cuidadano H.D., indicando el ciudadano G.J.P.M., que las tarjetas era de uno clientes ya que era gerente de la agencia Bannorte, ubicada en la Avenida Lara de esta ciudad. Seguidamente se le indicaron que sacara lo que tenía en la bolsa de material sintético de color blanco, con letras impresas de color azul, que se lee “reindeer”, con una dirección impresa en la referida bolsa: calle 11, N° 3-07, Arcada B.L. N° 3, Telf. 5722209, Cúcuta, Colombia. Al sacar la caja rectangular observaron que se trataba de una caja de zapato de color azul con tapa blanca, en la cual se lee la marca comercial “Reinder”, les indico el ciudadano G.J.P.M., que eran unos zapatos y que los había comprado; frente a la solicitud de los funcionarios para verificar el contenido de la caja se puso nervioso, y al abrirla observaron un par de zapatos, tipo casual, color gris, marca “Reinder”, con suela de color negro con gris, N° 42, y al momento en que el sargento Zuñiga G.U. revisara el zapato derecho, encontró un paquetico rectangular pequeño, el cual al ser colectado constato que se trataba de un lote de treinta y seis tarjetas de crédito de diferentes bancos, treinta (30) tarjetas de crédito del BBVA Banco Provincial, una (01) tarjeta de crédito del Banco Mercantil, cinco (05) tarjetas de crédito del Banco de Venezuela, para un total de treinta y ocho (38) tarjetas de crédito, incautadas, ninguna a nombre de quien las portaba, esto es del ciudadano G.J.P.M.. Al revisar la caja una vez sacados los zapatos, observaron en el fondo una libreta escolar marca Premier, de tamaño 215 X 170 MM, de rayas, con un código de barras signada con los digitos 7592686721506, al ser revisada dicha libreta, se encontraron en varias paginas diferentes anotaciones numéricas y nombres de personas, quines presuntamente se hayan prestado para la presunta comisión de un ilícito cambiario, dentro de la mencionada libreta encontraron varias facturas y recibos de comprobante de consumo de diferentes puntos de venta (Omisis)…; de conformidad a lo indicado en las actuaciones presentadas por la Fiscalia del Ministerio Público, por lo que considera esta alzada, que no existe la violación alegada por los recurrentes, dado que en la decisión impugnada el Tribunal Ad Quo, estableció las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basa para decretar la Medida Privativa de Libertad, contra el ciudadano G.J.P.M., cumpliendo con lo establecido en el artículo 176 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la motivación.

   De lo anterior se desprende en el caso de estudio, concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de RECEPCIÓN DE DIVISAS SIN AUTORIZACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los artículos 9 y 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 6 numeral 4to de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración.

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   En otro orden de ideas, es necesario citar el criterio sostenido por la Doctrina Patria en relación a los presupuesto necesarios para que proceda la medida de privación de libertad, es así como el Doctor A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

   ”…En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”.

   En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   De igual forma lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde estableció:

   "El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada).

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a los recurrentes, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, es necesario resaltar, que al momento de verificar a través del sistema Juris 2000, a fin de hacer uso del Principio de la Notoriedad Judicial, se observó que solo esta registrado la minuta de la fundamentación, por lo que se hace un llamado de atención a fin de que no se incurra nuevamente en este tipo de errores. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los f.d.D. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones necesariamente DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. C.A.C. y Abg. C.M.K., en su condición de Defensores Privados del ciudadano G.J.P.M., contra de la decisión de fecha 19-08-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano G.J.P.M., se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. C.A.C. y Abg. C.M.K., en su condición de Defensores Privados del ciudadano G.J.P.M., contra de la decisión de fecha 19-08-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano G.J.P.M..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 23 días del mes de Octubre del año dos mil nueve. (2009). Años: 199º y 150º.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara

La Jueza Profesional,

Presidenta De La Corte De Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

G.E.E.G.J.R.G.C.

La Secretaria,

Abg. M.S.

ASUNTO: KP01-R-2009-000302.

YBKM/emyp