Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 2 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 02 de Junio de 2009.

Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000122

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-002165

PONENTE: ABG. G.E.E.G..

De las partes:

Recurrentes: Abg. L.A.C. y W.M.B., en su condición de Defensores Privados del ciudadano C.L.M.M..

Fiscalía: Abg. A.O.H. en su condición de Fiscal 16º del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Delitos: Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en Artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación al artículo 43 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Motivo: Recurso de Apelación Sentencia, contra la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2009 y fundamentada en fecha 27 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio en materia de Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano C.L.M.M., a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en Artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación al artículo 43 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abogados L.A.C. y W.M.B., en su condición de Defensores Privados del ciudadano C.L.M.M., contra la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2009 y fundamentada en fecha 27 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio en materia de Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano C.L.M.M., a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en Artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación al artículo 43 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Recibidas las actuaciones en fecha 07 de Mayo de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. G.E.E.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en fecha 12 de Mayo del año 2009, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., se realizó la Audiencia Oral en fecha 20 de Mayo de 2009 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2007-002165 los Abogados L.A.C. y W.M.B., actúan como Defensores Privados del ciudadano C.L.M.M., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, los mismos estaban legitimados para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 06-04-2009 día hábil siguiente en que quedó notificada la última de las partes de la publicación del texto íntegro de la sentencia condenatoria de fecha 27-03-2009, hasta el día 13-04-2009, transcurrieron los (03) días hábiles a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., y el Recurso fue interpuesto en fecha 13-04-2009. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., el mismo transcurrió desde el día 24-04-2009, día hábil siguiente a que fue emplazada la última de las partes de la interposición del recurso de apelación de sentencia definitiva, hasta el día 29-04-2009, dejándose constancia que el Ministerio Público ejerció su derecho a contestar el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva de manera oportuna en fecha 20-04-2009. Y así se declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de ley por errónea aplicación de los artículos 49 numeral 1º de la Constitucional Nacional, 22 en relación con los artículos 191, 196 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el A Quo en su sentencia expresó:

(Omissis)

De la trascripción parcialmente realizada de la sentencia que se recurre, el Juez A Quo, no aprecia la orden de allanamiento por considerarla ilícita al no comparecer los testigos instrumentales del mismo, por no ser promovidos por el Ministerio Público, situación que en su criterio convertía en ilícito el allanamiento realizado por los funcionarios policiales quienes actuaban por delegación del Ministerio Público, ante este proceder considera la defensa que se infringieron los artículos 22, 197, 191 y 196 Código Orgánico Procesal Penal, que le indica al juez como apreciar las pruebas según la sana crítica, licitud de la prueba, nulidad absoluta y efectos de las nulidades, basándose esta defensa para hacer estas afirmaciones, en el hecho de que en el caso de marras podía el Juez no apreciar la prueba que no fue ofrecida de forma debida por el Ministerio Público, pero no podía aplicar a la falta de promoción de los testigos del allanamiento por el Ministerio Público, las consecuencias a la que hacen referencia los artículos 191 ejusdem que prevé las causales de nulidad absoluta no constituyendo la falta de evacuación de los testigos instrumentales del allanamiento uno de los supuestos relacionados con la intervención, asistencia y representación del imputado o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, que son los únicos casos donde procede la nulidad absoluta de un acto y por ende la aplicación de los efectos a los que hace referencia el artículo 196 ibidem en el caso de la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, como erróneamente lo hizo el juez de instancia cuando ante la inasistencia de los testigos instrumentales del allanamiento el cual fue ofrecido por el Ministerio Público, este no apreció el mismo y no conforme con ello indebidamente extendió esa falta de apreciación a las otras prueba relacionadas con el allanamiento entre ellas (declaraciones de F.V.; A.C.; R.P.; T.L.; Experticia de Reconocimiento Nº 261 de fecha 30-10-07 al Libro de Registro del EUROHOTEL, Orden de Allanamiento relacionada con el asunto KP01-2007-3276) por considerarlas pruebas ilícitas, al haberse originado las mismas de la orden de allanamiento que no fue considerada por falta de comparecencia de los testigos instrumentales cuya falta de apreciación, no debió extenderse al resto de las pruebas no valoradas por considerarlas pruebas ilícitas, afectando dicha actuación a mi representado al dejarse de apreciar pruebas que a él le favorecían como por ejemplo la declaración del experto T.L. y la experticia signada con el Nº 261 por el realizada a los Libros de Registro de Huéspedes del Hotel EROHOTEL, donde dejó constancia que el día de fecha 30-10-07, en al habitación 208, no apareció registrada a nombre mi patrocinado. Todo esto nos conduce a que no debió el A Quo plantearse la nulidad de la prueba con el efecto dominó o en caída escalonada o reacción en cadena, ya que esta tesis no era procedente al no estar planteada la nulidad absoluta de la prueba de allanamiento, sino lo que se estaba ventilando era su no apreciación.

(Omissis)

La solución que proponemos es la de anular la sentencia y dictar una decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas, por la decisión recurrida.

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452, numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la falta de logicidad de la sentencia e la cual apelo, (…)

En efecto, el sentenciados expresa en su decisión que se evacuaron medios probatorios pero que carecían de eficacia probatoria por que en su criterio al no evacuarse los testigos instrumentales del allanamiento ofrecido por el Ministerio Público como medio de prueba, esa omisión convertía a dicha prueba en ilícita motivo por el cual no la apreció, pero no conforme a ello el juez de instancia fue más allá y extendió los efectos de esa falta e apreciación a otros medios de prueba como si se tratara de una causal de nulidad absoluta entre ellos la declaración de F.G.V.M.; A.E.C.M. expresando en tal sentido:

(Omissis)

Ante esta situación jurídica con la falta de apreciación de estos dos testimonios en relación a las actuaciones policiales que se originaron con motivo del allanamiento practicado por ellos pero que no fue apreciado por el sentenciador, específicamente con la Inspección Ocular practicada en la Habitación 20 del Hotel EUROHOTEL, se pregunta la defensa como si para esta actuación nos encontramos frente a una prueba ilícita de la cual según palabras del sentenciador: “…deriva la imposibilidad de que la justicia se pueda aprovechar de una acto contrario a la ley, ya que de lo contrario sería incurrir en una contradicción fundamental con la esencia misma de la justicia…” Entonces para otras actuaciones policiales esas declaraciones si sirvieron, sin una prueba es ilícita lo es para todo el proceso y no solo para una parte del mismo, en este caso específico eran pruebas ilícitas para la pruebas que favorecían la posición de la defensa y por ende del acusado C.M., pero eran lícitas y valederas para las pruebas que no lo beneficiaban. Realizando de esta manera una apreciación sesgada de la prueba a favor de la víctima, contraviniendo de esta forma a la jurisprudencia y a la doctrina que en relación a este punto han expresado:

(Omissis)

Como solución proponemos que la sentencia dictada sea anulada y se dicte una decisión propia atendiendo a las reglas de la lógica o bien se ordene la realización de un nuevo juicio oral en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

TERCERA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la Falta de Motivación en relación a parte del acervo probatorio de la prueba documenta decantada en el juicio oral en ese sentido la sentencia recurrida expresó:

(Omissis)

De la cita supra referida se observa que el sentenciador con parte de la prueba documental realizó una apreciación de forma genérica e incluso se refirió a algunas de ellas sin especificar, incurriendo de esta manera en el vicio de falta de motivación, sobre el que la jurisprudencia a manifestado:

(Omissis)

Como solución proponemos que la sentencia dictada sea anulada y se dicte una decisión propia atendiendo a las reglas de la lógica o bien se ordene la realización de un nuevo juicio oral en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

CUARTA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de ley por errónea aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 1 del Código Penal que establece el Principio de la Legalidad, específicamente la Garantía Penal de dicho principio ello debido a los siguiente manifestó el A Quo en su decisión:

(Omissis)

Ahora bien, cabe destacar la flagrante violación en que incurrió el Juzgador tanto del principio constitucional y procesal de legalidad al imponer una circunstancia agravante cuando ya el tipo penal en si esta agravado y al aplicar erróneamente una pena que no correspondía, visto que en el supuesto negado de la procedencia de una condenatoria, al aplicar las reglas de la dosimetría penal, la pena sería el termino medio y no el máximo, como erróneamente estableció el Juez en la sentencia recurrida. Sin que ello implique aceptación tácita o expresa de responsabilidad penal de nuestro patrocinado.

Toda vez que no puede pretenderse bajo la interpretación errónea de una decisión de Sala Penal del más alto Tribunal de la República, no vinculante, violentar la garantía del principio de legalidad y con ello agravar dos veces el mismo tipo delictivo, que por demás ya se encuentra agravado en el artículo 44 numeral 4to de la Ley de genero.

Como solución proponemos es que el órgano superior colegiado, proceda a anular la sentencia dictada y dicte sentencia propia conforme a las comprobaciones de hechos ya fijadas en esta denuncia.

QUINTA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de ley por errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 199 ejusdem que establece la apreciación de las pruebas conforme a la libre convicción razonada y los presupuestos para su apreciación respectivamente, ello debido a que de todas las pruebas decantadas en juicio, se pudo precisar que la presunta victima padece del síndrome de Asperger y que sostuvo relaciones sexuales en alguna oportunidad pasada pero no se determino quien fue el autor de esa desfloración y muy especialmente en el caso que nos ocupa el presunto acto sexual ocurrido el día 10 de Mayo de 2007, ello en virtud de las siguientes consideraciones relacionadas con las pruebas evacuadas en el juicio, en relación al sitio de suceso se pudo determinar a través de la Experticia del Libro de Registro de Huéspedes y de la declaración del experto funcionario T.L., que ese acto carnal no pudo consumarse en la habitación 208 del prenombrado hotel, ya que la misma fue ocupada para esa fecha por personas diferentes a la adolescente y al hoy acusado.

En segundo lugar, a las circunstancias de tiempo en que presuntamente ocurrieron los hechos no demostrados por el representante fiscal, en este particular fueron contestes los padres de la adolescente en señalar que la misma, salía de su centro de estudio pasadas las horas del medio día, esto es pasada las 12 meridiem cuando se fugo de dicha institución y que regresó a su casa entre las 4:30 y 5 pm, no obstante esta afirmación la defensa al interrogar a la Ginecólogo Dra E.V., esta manifestó de forma precisa y sin lugar a dudas que había reconocido a la adolescente a las 3 p.m. toda vez que a esa hora comienza su consulta y cuando ella llegó ya ellos estaban allí.

Sobre este aspecto en particular que fue resaltado por la defensa en sus conclusiones el Juez sentenciador hizo mutis, al igual que con las otras interrogantes formuladas por esta defensa en la oportunidad correspondiente. Ahora bien, es menester sobre este mismo particular lo aportado en su deposición por el medico forense J.M., expresó que se trataba de un himen cicatrizado antiguo y que demostró a juicio del juzgador que cuando el Adolescente sostuvo el contacto sexual con el acusado se encontraba desflorada, señalando además que este examen no descartaba de ninguna manera la posibilidad de que para el momento en que ocurrieron los hechos existió un coito entre la supuesta víctima y acusado de marras. Como entonces se explica que pudieren el juez A quo llegar a esta conclusión, esto es que elementos llevaron a la convicción y convencimiento de tal afirmación, a tal extremo de permitirse apreciación de orden criminalístico y científico, al señalar que aun a pesar de la desfloración antigua, esta puede “…ocurrir por distintos motivos y no necesariamente por contacto sexual…” Porque entonces darle esta interpretación y no la contraria ya que como lo señaló el Ministerio Público y sus padres durante el desarrollo del juicio, que el dí a 10 de Mayo de 2007, esta joven fue víctima de abuso sexual lo cual no había ocurrido según sus dichos en ningún otro momento de su vida.

En este sentido, imperativamente se ha de precisar que el único elemento probatorio, sobre la cual pretende fundamentarse la responsabilidad penal del acusado, lo configura la fotografía de este, encontrada en al memora multimedia del celular de la joven, lo cual no establece absolutamente nada, porque tal y como fue señalado en Juicio por el experto en informática J.C., a preguntas de la defensa este manifestó que podía acceder esa imagen por cualquier otra vía o mecanismo propios de la avanzada telefonía celular y no necesariamente ser indicativo de haber sido tomada de manera presencial y en esa oportunidad, dados los diferentes formas de transmisión inalámbricas.

Ya que ese solo indicio, no es suficiente para comprobar mas allá de la duda razonable que C.M. es el autor del hecho por el que fue condenado, ni desvirtuó la presunción de inocencia que lo ampara y con ello el menoscabo al principio universal del in dubio pro reo, toda vez que de ser interpretado la sana crítica en este sentido regresaríamos al sistema ya superado de la prueba tarifada, ya que efectivamente esto es lo que pretende el juzgador con esta interpretación errónea.

Como solución proponemos es que el órgano superior colegiado, proceda a anular la sentencia dictada y dicte sentencia propia conforme a las comprobaciones de hechos ya fijadas en esta denuncia.

SEXTA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452, numeral 4º, de Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de ley por violación del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el Principio de la Gratuidad, específicamente la Garantía Procesal de dicho principio ello debido alo siguiente manifestó el A Quo en su decisión en la parte dispositiva:

(Omissis)

Ahora bien cabe destacar, en este disposición procesal, la flagrante violación en que incurrió el Juzgador del principio de gratuidad procesal, al imponerle a nuestro defendido la carga económica de las resultas del proceso, pasando por alto el contenido del artículo 26 relativo a las características de la justicia, dentro de las cuales destaca la gratuidad de la misma.

Como solución proponemos es que la Corte de Apelaciones proceda a revocar la imposición procesal de la condenatoria en costas y en su defecto la exención de ellas.

Finalmente, en atención a lo breve del lapso para el ejercicio de la apelación se solicita a este órgano colegiado que de observar alguna infracción no alegada se proceda a sentenciar de oficio en interés de la ley o del reo como principio fundamental para ello.

(Omissis)

Por las razones anteriormente expuestas solicitamos que el presente Recurso de Apelación, sea admitido, sustanciado conforme a derecho, declarado con lugar e la definitiva y una vez ocurrido esto se le imponga una medida cautelar sustitutiva…

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CAPITULO IV

De la Contestación al Recurso de Apelación

Por su parte, en fecha 20 de Abril de 2009, al Fiscal 16º del Ministerio Público del Estado Lara, presentó contestación al recurso de apelación interpuesto por los Doctores L.A. y W.M., argumentando para ello lo siguiente:

…Solicita el Ministerio Público que el recurso interpuesto por la defensa técnica sea declarado inadmisible de conformidad a lo establecido en los artículos 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por carecer de impugnabilidad objetiva, toda vez que dicho recurso de apelación no se encuentra debidamente fundamentado ni motivado (ni de hecho ni de derecho), debiéndose tomar en consideración el Principio de Taxatividad establecido en la legislación nacional.

De conformidad a lo establecido en el supramencionado artículo el recurso de apelación solo podrá fundarse en las causales establecidas en el contenido del artículo 109 de la ley de género; y no en otras causales como por ejemplo las alegadas por la defensa (que son las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal).

Ante las denuncias erróneamente alegadas por al defensa al utilizar el Código Orgánico Procesal Penal y no la Ley Especial de Género, que indica que solo podrán ser bajo esos supuestos y no otros, solicito muy respetuosamente sea declarado inadmisible el presente recurso al ser jurídicamente inmotivado, no siendo fundamentado de derecho el referido recurso de apelación.

(Omissis)

Vale la pena señalar que cada denuncia que se realiza tiene en específico una solución que se pretende, no es correcto por ejemplo y como dice la defensa en sus denuncias dos y tres alegar falta de logicidad y falta de fundamentación y pedir que la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia, esto es erróneo por que al basar sus denuncias en el Código Orgánico Procesal Penal debió tomar en cuenta el artículo 457 que indica que la consecuencia lógica de declarar con lugar las causales previstas en los numerales 1,2 y 3 del artículo 452 es anular la decisión y ordenar la realización de un nuevo juicio ante un tribunal diferente del mismo Circuito Judicial Penal que la pronuncio, siendo únicamente la del ordinal 4 la que posibilita a esa digna Corte a dictar una sentencia propia.

Asimismo al final solicita que de observarse otra infracción no alegada se proceda a sentenciar d oficio en interés de la Ley o del Reo, y de ser esto así se estaría supliendo las alegaciones de una parte en detrimento de la otra, por lo que considera el Ministerio Público de todo lo anteriormente argumentado, no debería ser admitido este recurso absolutamente carente de contenido y evidentemente con defectos en su motivación.

(Omissis)

En relación al recurso de fondo lo rechazo y contradigo en los siguientes términos:

(Omissis)

Como punto previo indica el Ministerio Público que considera que la decisión por parte del Juez de Juicio Nro. 1 de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara se encuentra DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA y AJUSTADA A DERECHO, toda vez que el ciudadano Juez sustentó debidamente lo decidido. Fue una decisión congruente, exhaustiva, en la cual el Juez analizó y concatenó con detenimiento toda y cada una de las pruebas, no quedando lugar a dudas sobre la culpabilidad del acusado.

(Omissis)

Ahora bien, en lo que se refiere a la PRIMERA DENUNCIA la defensa señala lo siguiente:

(Omissis)

Acá hay hacer la siguiente advertencia: la defensa indica que el Juez declaró la nulidad del allanamiento y demás pruebas que derivaron del mismo en razón de que no fueron ofrecidos ni evacuados los testimoniales de los testigos del mismo, siendo esta una interpretación errónea toda vez que además de considerar el juez esta falta de testigos también señaló en su sentencia que dicho allanamiento había sido efectuado por funcionarios diferentes a los autorizados por el Juez de Control.

La defensa trascribe caprichosamente parte de la decisión del Juez (página 41 de la decisión) pero omite colocando puntos suspensivos en el señalamiento a que hago referencia. (…)

No se debe tomar este señalamiento por parte del Juez de Juicio fuera de contexto con una trascripción parcial de la decisión. El Juez no puede valorar el Allanamiento ni todo lo que deviene del mismo en razón de que no fue realizado de manera lícita y legal por lo que estos medios probatorios son carentes de eficacia probatoria dada su ilicitud e ilegalidad.

El allanamiento fue a todas luces, realizado de manera arbitraria, toda vez que funcionarios distintos a los autorizados practicaron el allanamiento en franca violación al debido proceso y al derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico (…)

(Omissis)

El Juez de Control autorizó a ciertas y determinadas personas a realizar el allanamiento, él autorizó en su oportunidad a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que allí se discriminaban y especificaban con nombre, apellido y rango, y al final el allanamiento fue realizado por personas completamente diferentes a las autorizadas por él, aunado a ello tampoco se escucharon el juicio los supuestos testigos utilizados en el allanamiento, razón por la cual obviamente este allanamiento resultó ser ilícito, corriendo con dicha suerte todas aquellas actuaciones y pruebas que devienen del mismo.

(Omissis)

La documental de inspección técnica realizada por los funcionarios adscritos al CICPC de igual forma corre con la misma suerte, toda vez que el allanamiento se encuentra viciado de nulidad toda vez que no se cumplieron los requisitos de ley.

En cuanto al testimonio de T.L. (…) dicho testimonio carece de valor probatorio tomando en consideración que su declaración rendida versó sobre el peritaje efectuado sobre un libro de huéspedes incautado durante el allanamiento realizado de manera ilícita (…). Igual suerte corre el documental evacuado consistente en la experticia e reconocimiento legal por él suscrita.

(Omissis)

Como se ve en todo lo anteriormente expuesto el juez declara ilícito el allanamiento y pruebas que se derivan del mismo por no haberse realizado conforme a la ley, toda vez que el Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara autorizó a específicamente ciertos funcionarios a realizar el mismo, no siendo cumplida la orden de allanamiento por estos funcionarios sino por otros, sumado a ello no fue promovido por el Ministerio Público ni por la defensa las testimoniales de los testigos del mismo para acreditar su existencia real, y para que declararan acerca de la actuación policial efectuada.

Por estos motivos (ilicitud e ilegalidad de la prueba) el Juez sabiamente toma esa decisión y no exclusivamente por la inexistencia de testigos como quieres hacer ver la defensa, es más, aún y habiendo escuchado estos testimoniales dicha prueba hubiese sido nula toda vez que el allanamiento no fue realizado conforme a la orden judicial ni conforme a la ley, ya que la realizaron funcionarios diferentes a los autorizados por el Juez.

Obviamente el Juez no puede tomar en consideración una prueba ilícita ni y todo aquello que surja de la misma, toda vez que la nulidad absoluta de un acto trae en consecuencia la nulidad absoluta de los actos subsiguientes y que son en consecuencia del mismo (Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado).

Por todas estas razones el Ministerio Público solicita que dicha denuncia sea declarada sin lugar, manteniéndose en consecuencia la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal especializado en materia de género.

En lo que se refiere a la SEGUNDA DENUNCIA (…)

(Omissis)

Nuevamente se realiza una trascripción caprichosa por parte de la defensa toda vez que estos funcionarios realizaron varias actuaciones en fechas distintas y de maneras diferentes en el presente asunto, específicamente me referiré al Allanamiento, a la Inspección Técnica y al acta policial.

Son tres actuaciones diferentes, y durante el Juicio como tal se puede evidenciar en las actas que constan en el presente asunto, la declaración de los funcionarios fue bien específica en cada actuación desplegada.

El cumplimiento de la orden de allanamiento fue realizada junto a la inspección técnica, siendo dichas actuaciones ilícitas por no haberse realizado conforme a la ley y a la Orden judicial. Ambas actuaciones fueron realizadas exactamente en el mismo momento, es decir, durante el allanamiento realizado de manera ilícita se realizó la inspección técnica por los mismos funcionarios actuantes.

El acta policial de aprehensión no guardó relación con lo anterior (con el allanamiento ni con la inspección técnica), toda vez que se realizó en una oportunidad diferente y en un sitio diferente, siendo que simplemente se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de C.L.M., y que dicho sea de paso no aportó mayor cosa al presente proceso.

La inspección técnica y el allanamiento se realizaron en el sitio del suceso en fecha 03 de Julio de 2007 en la avenida Los Horcones entre calles 63 y Avenida La Salle hotel Eurohotel y la aprehensión del imputado se realiza el día 25 de Mayo de 2007 en el Hogar Canario ubicado en Esta ciudad y se levanta el acta policial que suscriben los mismos funcionarios, por lo cual se pone en evidencia que fueron dos actuaciones, distintas, ocurridas en n período de tiempo y lugar diferente, por lo que no guardan relación de dependencia una de la otra.

(Omissis)

La defensa afirma “si una prueba es ilícita lo es para todo el proceso y no sólo para una parte del mismo”. Esto a criterio del Ministerio Público en este caso en particular es una interpretación errada por parte de la defensa, ya que una cosa es su testimonio en calidad de funcionario actuante en la aprehensión el detenido que no tiene nada que ver con su testimonio como funcionario que participó en el allanamiento e inspección técnica efectuada de manera ilegal.

Esta valoración dada por el juez en absoluto es contradictoria, muy por el contrario, es bien clara, específica, debidamente fundamentada y lo que es mas importante ajustada a derecho (…)

(Omissis)

En lo que se refiere a la TERCERA DENUNCIA (…)

(Omissis)

La defensa afirma que el tribunal hace un análisis genérico, refiriéndose a algunas sin especificar, incurriendo de esta manera en el vicio de falta de motivación de la decisión.

El Ministerio Público quiere dejar claro que ofreció como un todo un cúmulo de copias y originales de informes médicos y constancias así como exámenes que le fueron realizados a la víctima desde muy temprana edad y en los cuales se reflejó que la misma es una víctima especialmente vulnerable por cuanto presentó déficit intelectual y cognitivo y ello a los fines e que el juez tuviera conocimiento de que este diagnóstico fue realizado hace mucho tiempo.

En el escrito acusatorio no se especificó una por una razón de que no era la idea extraer de cada uno algo en específico sino que de ese cúmulo se ilustrara el tribunal de que el diagnóstico no es reciente.

Tan es así que por este motivo se ofreció el testimonio de especialistas en el área por cuanto no se iba a sustituir el testimonio oral rendido por estos especialistas de gran trayectoria por unas constancias médicas.

Y en ese sentido fueron admitidas por el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar. Nunca fueron admitidas una por una sino como un cúmulo que aportaría corroboraciones al tribunal del síndrome de asperger que sufre la víctima.

(Omissis)

El Juez señala que varias de ellas se explican por si mismas y obviamente es así porque muchas de ellas son constancias médicas y únicamente fueron ofrecidas y evacuadas para que hubiese un aporte al proceso y para que existieran corroboraciones con lo explicado por los expertos, especialistas, equipo interdisciplinario, etc.

Lo realmente relevante, y fue la intención de quien suscribe, era el testimonio de la gran cantidad de especialistas que acudieron al juicio a deponer acerca del Síndrome de Asperger que padece la adolescente, y dichos testimonios no serían sustituidos por estas constancias médicas suministradas, cuyo único fin era aportarlas como n todo para ilustrar al tribunal y corroborar el padecimiento que desde muy temprana edad padece la víctima.

Esa era su única función: corroborar algo, y al ser muy claras estas constancias e informes no hacía falta explicar una por una, esto es algo innecesario e ilógico. Mal puede el juez explicar una por una por cuanto son constancias que indican un diagnóstico temprano y esa no fue la intención al ofrecer esto ni cuando fue admitida.

Por considerar esta denuncia ilógica e innecesaria solicita el Ministerio Público que la misma sea declarada sin lugar y se mantenga la sentencia condenatoria dictada por el Juez de Violencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

En lo que se refiere a la CUARTA DENUNCIA (…)

(Omissis)

La defensa técnica considera que el Juez agravó un tipo penal que ya se encuentra agravado (lo agravó dos veces) y en consecuencia aplicó una pena que no correspondía, siendo la del término medio la que ha debido aplicar y no en su término máximo como en efecto lo hizo.

Ahora bien, el artículo por el cual se condenó al acusado es el Artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. acto carnal con víctima especialmente vulnerable: (…)

Como se puede ver el tipo delictual habla de un acceso carnal con una mujer que presente alguna discapacidad física o mental, y en ningún momento se hace referencia a la edad de la misma y es por ello que el Juez toma en consideración muy sabiamente el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes toda ve que la víctima que por su condición ya era especialmente vulnerable de igual forma se encontraba en minusvalía por ser una adolescente y no una mujer adulta, por lo que a consecuencia del delito cometido en su perjuicio hubo para ella grandes perjuicios físicos, emocionales, psicológicos y hasta sociales.

La victima en el presente asunto es una adolescente, que además de adolescente presenta un síndrome que le imposibilita llevar a cabo una vida normal como cualquier otra adolescente de la misma edad, lo cual pone en evidencia que son dos condiciones muy diferentes: una el ser especialmente vulnerable (Síndrome de Asperger) y otra por ser adolescente.

Es obligante para el Juez la aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que no es únicamente una persona del sexo femenino vulnerable, sino que además de ello no es adulta, es una adolescente, debiendo por mandato legal tener una consideración y protección especial por parte del Estado ya que se debe considerar el estado de indefensión en que se encuentra esta población catalogada por las Naciones Unidas como un grupo vulnerable (…)

(Omissis)

Considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la defensa técnica en esta denuncia toda vez que el tipo penal es muy claro: acto carnal con una persona de sexo femenino vulnerable. El artículo 217 LOPNA indica delitos cometidos en perjuicio de adolescentes, razón por la cual el Juez no agravó un tipo penal dos veces, el Juez aplicó en consecuencia una pena que acorde al principio de proporcionalidad por los graves perjuicios físicos, emocionales, psicológicos y sociales sufridos por la víctima.

Solicita el Ministerio Público que dicha denuncia se a declarada sin lugar y se mantenga la decisión de condenar al ciudadano C.L.M.M. por la comisión del delito e Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, realizado en contra de una adolescente.

En lo que se refiere a la QUINTA DENUNCIA (…)

(Omissis)

Acá la defensa entra a analizar los medios probatorios a su manera, indicando que en el juicio hubo duda razonable, debiendo ser absuelto el acusado por no haber podido el Ministerio Público desvirtuar la Presunción de Inocencia. La defensa hace referencia a la desfloración que presentó la adolescente (antigua), la hora de los hechos, la toma de fotografía del acusado entre otros elementos probatorios que entra a valorar en su denuncia con el objetivo de anular la sentencia condenatoria y lograr que la Corte dicte su propia decisión.

La defensa realiza una serie de señalamientos en cuanto a la valoración de las pruebas lo cual no puede ser tomado en consideración por esa digna corte toda vez que violentaría el principio de inmediación, no obstante el Ministerio Público aclara lo siguiente:

Para el momento de los hechos la víctima se encontraba sola con su agresor, partiendo de esto la Vindicta Pública observa de que este por su naturaleza es un delito de que se comete en un marco de clandestinidad por lo cual en la mayoría de los casos no se cuenta con testigos presenciales ni huella física alguna, teniendo en consecuencia únicamente el testimonio de la víctima. (…)

(Omissis)

Esto implica que el juez no se encuentra atado de manos al momento de valorar los elementos probatorios que le son llevados a la audiencia oral, sino que tiene la libertad de apreciarlos y darles el valor que llevaron a tomar su convencimiento, con la única obligación de fundamentar razonada y lógicamente como es el caso, la relación de cómo esos elementos lo llevaron a tomar esa decisión judicial. En el caso in comento y como bien lo detalla el Juez en su sentencia condenatoria cobra vida una actividad probatoria limitada o llamada también “Mínima Actividad Probatoria”, la cual se encuentra en consonancia con la tesis manejada por el máximo tribunal y se encuentra amparada en el sistema de la libre y razonable valoración de pruebas.

(Omissis)

Como bien tomó en consideración el juzgador, en el presente asunto hubo:

(…) En el presente asunto todos los testimoniales escuchados, y la declaración del mismo acusado dejaron en evidencia que nunca hubo ningún inconveniente entre la víctima y el imputado, descartando por completo la existencia de un motivo para que la adolescente distorsionara la realidad.

(…) la constatación de la concurrencia de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo, por ejemplo con diferentes testimoniales y documentales realizados por especialistas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Lara y otras instituciones reconocidas quienes indican la versión que diera la adolescente en relación a los hechos sufridos, versión ésta que la misma ha mantenido en el tiempo.

(…) Todas las versiones dadas durante el juicio coinciden, es decir la adolescente le contó exactamente lo mismo a cada persona. El sentido común indica que cuando una persona miente o crea algo que no es cierto cada vez que habla de ello le agrega o le quita ciertos elementos, cayendo en contradicciones, no obstante en el presente asunto no ocurrió esto, toda vez que todas las declaraciones coincidieron perfectamente además de que en el propio debate se pudo observar que la declaración de la víctima a pesar de ser especialmente vulnerable fue clara y no cayó en ningún tipo de contradicciones.

(Omissis)

Como se puede observa en el texto d la sentencia condenatoria del ciudadano Mambel C.L., y tomando en consideración la trascripción anterior de la decisión de nuestro máximo tribunal, que no hubo violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que partiendo de la libertad que tiene el Juez para apreciar cada una de as pruebas, motivó debidamente su decisión, discriminó, concatenó, comparó y analizó toda y cada una de las pruebas que fueron evacuadas durante el juicio y que lo llevaron a tomar esa resolución. La decisión se encuentra ajustada a derecho así como está debidamente fundamentada, toda vez que el ciudadano Juez sustentó debidamente lo decidido.

(Omissis)

En lo que se refiere a la SEXTA DENUNCIA (…)

(Omissis)

De conformidad a las decisiones anteriormente descritas, las cuales se explican por si solas, considera el Ministerio Público que la condena en costas es adecuada en el presente caso tomando en consideración el delito por el cual fue condenado C.L.M. y el daño emocional, físico, psicológico, social y monetario sufrido por la víctima y sus familiares con ocasión del hecho punible y del largo proceso que se ha seguido durante estos años, por lo que el Ministerio Público considera que está conforme con esta decisión como forma de resarcimiento a la víctima y sus familiares.

Solicito en consecuencia que se declare sin lugar la presente denuncia indicada por la defensa y se mantenga la decisión del tribunal de Juicio de Violencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en el cual se condenó al ciudadano Mambel C.L. y se le obliga al pago de costas.

CAPITULO IV

Petitorio

Por los argumentos antes esgrimidos, solicito a esa digna Corte de Apelaciones que declare inadmisible el recurso presentado por la defensa del ciudadano C.L.M.M., por carecer de impugnabilidad objetiva, por ser manifiestamente infundado y no indicar con claridad la solución pretendida, y de ser admitido sea declarado Sin lugar manteniéndose la decisión del Tribunal de Juicio de Violencia Contra La mujer del Circuito del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en la cual condenó al ciudadano anteriormente identificado a cumplir la pena de veinte años de prisión mas las accesorias de ley y el pago de costas procesales por estar la decisión ajustada a derecho…

CAPITULO V

De la Sentencia Recurrida

En fecha 25 de Febrero de 2009, fue dictada la Sentencia Condenatoria, la cual fue fundamentada en fecha 27 de Marzo de 2009, de la siguiente manera:

…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara CULPABLE, al ciudadano C.L.M.M., (…) de la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en relación al contenido del encabezamiento del artículo 43 ejusdem, POR HABERLO EJECUTADO EN AGRAVIO DE UNA ADOLESCENTE CON DISCAPACIDAD MENTAL, en agravio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 15 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes SEGUNDO: En consecuencia se condena a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numeral 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine, la cual se cumplirá ante al primera autoridad civil del municipio donde reside. Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá del Instituto Regional de la Mujer del estado Lara, mientras cumpla la condena.

TERCERO: En cuanto a la condición de libertad del acusado se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, acordándose como sitio de Reclusión el Centro Penitenciario de Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana, estado Lara,, con las seguridades del caso y en atención al artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida el sitio en el cual cumplirá definitivamente la pena impuesta.

CUARTO: Se establece provisionalmente como fecha en que la condena finaliza el día 15 de Octubre del año 2028. QUINTO: Se condena en Costas Procésales al ciudadano C.L.M.M., ya identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión. Líbrese Boleta Traslado, con la finalidad de que el penado sea traslado a la sede de este Juzgado a los fines de imponerlo del texto integro de la sentencia, para el día 01 de Abril de 2009.…

CAPITULO V

De los Alegatos de las Partes

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 20 de Mayo de 2009 se celebró la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. en la cual las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 18 al 21 de la pieza N° 05 del asunto.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizada en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es una ley sustantiva que establece su procedimiento, desarrolla entre otras cosas, lo relativo a los tipos delictuales de género en los que resultan víctimas las mujeres de la sociedad venezolana a los fines de garantizar y promover los derechos que estas tienen a una vida libre de violencia e impulsar cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poderes sobre las mujeres, tal y como lo consagra el Artículo 1 de la aludida Ley Orgánica.

En éste mismo orden de ideas, en la actual Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. se establece un procedimiento penal para la interposición de los recursos de apelación de sentencia distinto al establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose ahora en dicha ley especial circunstancias especiales en las cuales se deberá fundar el recurso de apelación de sentencia e incluso estableciéndose un lapso menor al ordinario para la publicación de la sentencia.

En atención a ello, observa esta corte de Apelaciones que la fundamentación en que basan el recurso de apelación los recurrentes, es realizada conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, inobservando de esta manera los mismos lo establecido en la Ley especial que rige la materia e incurriendo por tanto en un error de técnica jurídica, lo cual fue observado por los recurrentes en la audiencia oral con motivo del presente recurso, sin embargo en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, procede este Tribunal colegiado de alzada a revisar el recurso de apelación interpuesto y a responder cada una de las denuncias planteadas.

Así las cosas, alegan los recurrentes en su primera denuncia la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 22 en relación con los artículos 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez A quo declaró viciado de nulidad absoluta el allanamiento efectuado en el sitio de los hechos (Hotel EuroHotel) en virtud de la falta de promoción de los testigos del mismo por parte del Ministerio Público, así como la nulidad de las medios de prueba que se derivan del mismo, como lo son el testimonio de los funcionarios, el acta de allanamiento y el acto policial con sus anexos, todos relacionados con el allanamiento, así como la orden emitida por el Tribunal competente y la incautación de evidencias, que en este caso se trata del libro de registro de ingreso, así como la experticia practicada al mismo y la declaración del experto que la suscribe, siendo que a criterio de la defensa hoy recurrente, no debió el a quo aplicar a la falta de promoción de los testigos del allanamiento, las consecuencias a que hace referencia los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal que prevén la nulidad absoluta, no debiendo extenderse tal circunstancia al resto de las pruebas, lo cual afecta a su representado pues dejó de apreciar las pruebas que le favorecían al mismo, en virtud de lo cual solicita la nulidad de la sentencia y proceda esta Corte de Apelaciones a dictar una decisión propia.

En este sentido, tenemos que respecto a la figura del allanamiento, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

ARTÍCULO 210. ALLANAMIENTO. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

(Negrillas de esta Alzada)

De manera pues, que en principio, para realizar el registro de una morada o establecimiento comercial, se requiere la orden escrita del Juez, la cual deberá contener entre otros aspectos expresamente establecidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, el señalamiento concreto del lugar a ser registrado, la autoridad que practicará el registro, el motivo del allanamiento, con indicación exacta de la persona buscada, la fecha y la firma de la autoridad judicial, siendo que de conformidad a la norma supra transcrita, podrá la autoridad policial efectuar tal registro de morada prescindiendo de dicha orden de allanamiento cuando se pretenda impedir la perpetración de un delito, o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, debiendo dejarse asentado en el acta que se levante a tales efectos, las circunstancias que originaron el registro sin orden.

En el presente caso se observa que en fecha 26 de Junio de 2007 el Tribunal de Control Nº 08 ordenó la practica de allanamiento al Hotel EuroHotel ubicado en la Avenida los Horcones, entre calles 63 y avenida La Salle, orden en la cual señaló el nombre de los funcionarios a los cuales autorizaba su práctica (Sub Comisario M.R., Inspector M.O. y Agente J.M. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cirminalísticas Sub delegación San Juan), siendo que el mismo fue practicado en fecha 03 de Julio del mismo año, por los funcionarios (Inspector F.V. y Detectives A.C. y R.P.) en compañía de los testigos, ciudadanos J.R.L. y T.P.H. y en el cual se produjo la incautación del libro de registro de entrada y salida de personas al referido hotel, a los fines de realizar las respectiva averiguaciones, siendo pues, que de la simple lectura del acta en que quedó asentada tal actuación y de la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control, se observa que la referida visita fue realizada por funcionarios distintos a los que el referido tribunal ordenó, lo cual fue argumentado por la defensa e igualmente señalado por el Juez de Juicio en su sentencia al momento declarar que la misma carece de eficacia probatoria, por cuanto además no se pudo verificar en el juicio oral si dicha prueba fue practicada en presencia de los testigos que establece el artículo 210, pues no fueron promovidos ni evacuados en el mismo, lo cual tal como lo señaló la recurrida afectaría de la misma manera al resto de los actos que se derivaron del mismo como lo son la incautación del libro de registro de entradas y salidas del hotel, la experticia y la declaración del experto sobre la misma, tal como lo señaló la recurrida en su fundamentación.

Al respecto, E.L.P.S. en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha realizado el siguiente comentario: “La presencia de testigos imparciales que observen los registros y allanamientos es la garantía de la licitud de este tipo de prueba, a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a las personas en delitos mediante la implantación de falsas evidencias comprometedoras en sus propiedad (…) Por esta razón, todo allanamiento efectuado sin el cumplimiento del requisito de los testigos imparciales es, en principio, nulo de nulidad absoluta y no puede acarrear consecuencia jurídico-penal alguna…”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 561 de fecha 14-12-2006, con ponencia de la Magistrada B.R.M. de León se pronunció al respecto de la siguiente manera:

…El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.

defensa…

En este sentido, esta Alzada observa y así lo considera que la decisión del Juez A quo estuvo ajustada a derecho, por cuanto se observa de la revisión de las actuaciones mencionadas, que en principio el allanamiento de morada fue realizado por funcionarios distintos a los autorizados en la orden de allanamiento para practicarlo y además de eso no pudo verificar el Juez de Juicio que dicha revisión fue practicada en presencia de testigos, por cuanto no fueron promovidos ni evacuados en el desarrollo del juicio, lo cual ocasiona la ilicitud de dicho acto, tal como lo solicito incluso la defensa en el juicio y que afecta directamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes en relación a ello, así como la incautación de evidencias y experticias realizadas con ocasión de dicha revisión, por lo que mal podía la recurrida fundamentar su decisión en pruebas viciadas de nulidad, razonamiento en base a los cuales esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia señalan los recurrentes de conformidad con el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de logicidad de la sentencia, por cuanto el a quo declaró viciada de nulidad absoluta la declaración rendida por el ciudadano F.G.V.M., el cual participó en el allanamiento efectuado al Hotel EuroHotel, siendo que posteriormente señaló que “La Declaración del funcionario F.G.V.M., es valorada por este Tribunal únicamente en relación al acta policial de aprehensión…” lo cual resulta ilógico por cuanto si una prueba es ilícita lo es para todo el proceso y no solo para parte del mismo, lo cual constituye una apreciación sesgada de la prueba a favor de la víctima, en virtud de lo cual solicita la nulidad de la sentencia y se dicte una decisión propia o se ordene la realización de un nuevo juicio.

En relación a ello, observa esta Corte de Apelaciones que el funcionario F.G.V.M. en su condición de Inspector adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, actuó como funcionario de investigación en diferentes actos del proceso, entre los que tenemos el allanamiento practicado al Hotel EuroHotel, el cual fue declarado ilícito por los motivos antes explanados, así como en la aprehensión del ciudadano C.L.M.M., siendo que tal como lo señalan los recurrentes en su escrito recursivo, sólo fue valorado en relación a la aprehensión del imputado, aportando al proceso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del acusado, como lo señaló la recurrida, de manera pues que mal pueden los recurrentes considerar que al estar viciada la declaración realizada por el referido funcionario sobre el allanamiento practicado, no podía ser valorada su declaración respecto a otro acto del proceso donde el mismo funcionario actuó, en este caso referida a la aprehensión del imputado, la cual fue realizada en una fecha, hora y sitio distinto al del allanamiento, pues si bien no fue valorada respecto a aquel acto, tal circunstancia no se extiende al resto de los actos de investigación del proceso aislados del acto de allanamiento por él realizados, todo lo cual conlleva a declarar sin lugar la denuncia interpuesta en virtud de no existir ilogicidad en la valoración de esta prueba. Y así se decide.

En cuanto al tercer punto de impugnación alegan los recurrentes: “De conformidad con el artículo 452, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal… la Falta de Motivación en relación a parte del acervo probatorio de la prueba documental decantada en el juicio oral en ese sentido la sentencia recurrida expresó:(Omissis) De la cita supra referida se observa que el sentenciador con parte de la prueba documental realizó una apreciación de forma genérica e incluso se refirió a algunas de ellas sin especificar, incurriendo de esta manera en el vicio de falta de motivación…”

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que el Juez a quo al momento de realizar la valoración de las pruebas documentales tomó en consideración un cúmulo de documentos promovidos por el Ministerio Público en su escrito de acusación, los cuales se encuentran asentados de manera conjunta en los medios de prueba ofrecidos en la referida acusación de la siguiente manera: “VIGÉSIMO PRIMERO: Copia y originales de expediente médico, informes, exámenes, de la adolescente (…), suministrado por familiares de la misma, en el cual se observa que es una víctima especialmente vulnerable por cuanto presenta un desorden del sistema nervioso del espectro autista con consecuente déficit intelectual y cognitivo”, los cuales así fueron valorados por el Juez a quo al señalar: “…Estos medios de prueba aún cuando no fueron ratificados por los profesionales que los suscriben en virtud de que se prescindió de los mismos, estima el tribunal que se explican por si mismos, y aportan al proceso una corroboración de la discapacidad mental que padece la víctima en el presente proceso, y son contestes con lo indicado por los expertos del equipo multidisciplinario, por las docentes de la adolescente agraviada, sus padres, y sobre las características de la víctima y en este sentido son valoradas estas pruebas por el Tribunal..” de lo cual se desprende que tales documentales fueron valoradas en forma adecuada por la recurrida quien al momento de valorarla no lo hizo de forma aislada como si se tratara de una prueba de certeza, sino que por el contrario la relacionó con las demás pruebas, valga decir, con lo expuesto por los expertos del equipo multidisciplinario, afirmando la recurrida además que dichas pruebas permitieron corroborar lo que ya estaba probado en autos sobre la salud o estado mental de la víctima, razones por las cuales considera este Tribunal que no se encuentra viciado de inmotivación del fallo, en virtud de lo cual debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En relación a su cuarta denuncia, alegan los recurrentes de conformidad con el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 1 del Código Penal que establece el Principio de la Legalidad, por parte del Juez de Juicio, al imponer una circunstancia agravante cuando ya el tipo penal en sí esta agravado y al aplicar erróneamente una pena que no correspondía, visto que en el supuesto negado de la procedencia de una condenatoria, al aplicar las reglas de la dosimetría penal, la pena sería el termino medio y no el máximo, como erróneamente estableció el Juez en la sentencia recurrida, en virtud de lo cual solicitan la nulidad de la decisión apelada y se proceda a dictar una decisión propia por parte de este Tribunal de Alzada.

En este sentido a sostenido nuestro máximo tribunal del país que cuando se emplea la figura de errónea aplicación de una norma esta se refiere al hecho de que el juzgador al momento de aplicarla no materializa el alcance que quiso darle el legislador. En atención a ello, es importante observar el contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el cual establece lo siguiente: “Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.

2. Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años.

3. En el caso que la víctima se encuentre detenida o condenada y haya sido confiada a la custodia del agresor.

4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.”

   De tal manera que el legislador en este artículo tipifica como delito el acto carnal, practicado aún sin violencia o amenazas en víctima con discapacidad mental, el cual es aplicable al presente caso, a pesar de señalar también en otro ordinal la vulnerabilidad en razón de su edad o en todo caso a edad inferior a trece años.

   Así pues, en el presente caso no es impugnada por el recurrente la calificación jurídica o norma aplicada, la manera en que fue aplicada por la recurrida y el sentido y alcance que le quiso dar el legislador a la misma, entendiendo esta alzada que el recurrente plantea como exagerada la aplicación adicional de la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en lo adelante LOPNA, por considerar que el delito ya establece una mayor pena o agravada por los supuestos de hechos que allí se establecen, en el que incluye como víctima aquellas que padezcan de discapacidad mental o que en razón de su edad o menor de trece años, no debiendo aplicar por tanto la recurrida las circunstancias agravantes establecidas en la LOPNA para aquellos delitos donde las víctimas sean niños o adolescentes.

   En tal sentido considera esta alzada que tal planteamiento esgrimido por la defensa carece de fundamento legal, pues si se interpreta de esta manera las circunstancias agravantes establecidas en el referido artículo 217 de la LOPNA, jamás tendrían un tipo penal en el que se pudieran aplicar, pues el legislador, incluso en los delitos tipificados en la LOPNA, encuadró una serie de delitos en cuyos supuestos establece al niño o adolescente como el sujeto pasivo o victima del hecho en atención a ese interés que representan los niños, niñas y adolescentes para el estado y su vulnerabilidad frente a hechos considerados tipos, para ello estableció además la agravante del artículo 217 ejusdem, como un parámetro que le permite al juzgador establecer el quantum de la pena con aplicación del artículo 37 del Código Penal, valga decir, una pena comprendida entre el término medio y máximo de la pena correspondiente para cada delito, debiendo observar el juzgador igualmente con equidad y ponderación las circunstancias atenuantes del caso, así pues que si bien la norma prevé como condición de la edad y la discapacidad mental de la víctima, que en el presente caso la víctima es una adolescente y con discapacidad mental, debiendo el juez de la recurrida necesariamente aplicar las agravantes establecidas en el referido artículo 217 de la LOPNA, pues la víctima como se dijo anteriormente es una adolescente, no pudiendo entenderse la aplicación de esa circunstancia agravante como una doble aplicación de agravantes a la pena, como lo pretende establecer el recurrente en su escrito de impugnación, razones estas que hacen improcedente el recurso por este motivo. Así se decide.

   Respecto al quinto punto de impugnación, señala la defensa recurrente de conformidad con el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 199 ejusdem que establece la apreciación de las pruebas conforme a la libre convicción razonada y los presupuestos para su apreciación respectivamente, ello debido a que de todas las pruebas decantadas en juicio, se pudo precisar que la presunta victima padece del síndrome de Asperger y que sostuvo relaciones sexuales en alguna oportunidad pasada pero no se determino quien fue el autor de esa desfloración, ello en virtud de que se pudo determinar a través de la Experticia del Libro de Registro de Huéspedes y de la declaración del experto funcionario T.L., que ese acto carnal no pudo consumarse en la habitación 208 del prenombrado hotel, ya que la misma fue ocupada para esa fecha por personas diferentes a la adolescente y al hoy acusado.

   En relación a ello, observa esta Corte de Apelaciones que se limitan los recurrentes en dicha denuncia a realizar afirmaciones personales sobre su apreciación de los hechos y sin prueba alguna que sustente sus argumentos, tan es así, que inicialmente afirman que efectivamente el acto sexual ocurrió, más consideran que tal circunstancia no quedó probada pues del libro de entrada y salidas recabado en el allanamiento efectuado en el Hotel EuroHotel no consta que su defendido y la presunta víctima hayan entrado al mismo, esto obviando la defensa que tal como quedó asentado anteriormente el referido allanamiento fue practicado de manera ilícita por funcionarios distintos a los nombrados en la orden para realizar el mismo, lo cual afectó igualmente la eficacia probatoria de la evidencia incautada (Libro) y su experticia, lo cual fue desestimado por el A quo en su valoración con los argumentos anteriormente señalados, es decir, que la prueba se realizó de manera irregular y sin cumplir con las exigencias establecidas en la Ley desestimándola la recurrida. Por el contrario si en la sentencia el Tribunal de juicio para estimar ese alegato hoy planteado por la defensa valora esa prueba obtenida de manera ilegal, viciaría ilogicidad la motivación de la misma, puesto que dicha prueba ya había sido desestimada por haberse incautado de manera ilegal con el allanamiento practicado por funcionarios no autorizados para ello, por lo que considera esta Alzada que carecen de fundamentación los alegatos esgrimidos por el recurrente en esta denuncia que conllevan a la declaratoria sin lugar de la misma. Así se decide.

   Igualmente alegan los recurrentes que la hora de la presunta comisión del hecho ilícito se contrapone con la hora en la que manifestó la médico ginecólogo haber atendido a la adolescente víctima, en virtud de que la Dra. E.V., según su decir informa de manera precisa y sin lugar a dudas que había reconocido a la adolescente a las tres de la tarde, afirmaciones estas plasmadas por el recurrente y que al compararse con el contenido de la declaración de la mencionada experta no se corresponde con tal precisión, pues la misma afirma que fue “como a las tres”, expresión esta que no es precisa sino referencial y a su vez tal como señala la recurrida, la misma manifestó que la víctima era poco comunicativa y que tenía problemas de comunicación y no obstante a ello, que tenía el himen desflorado con fisura y que la misma había confirmado haber tenido penetración, asimismo que tomó las medidas profilácticas para evitar embarazos y enfermedades de transmisión sexual, prueba ésta que además relacionó el Juez de Juicio en la sentencia impugnada con otras pruebas y que lo conllevó a la convicción de la responsabilidad del ciudadano C.L.M.M. en los hechos atribuidos en la presente causa, razones por las cuales debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

   Por otra parte señala en esta denuncia el recurrente, lo siguiente: “…Sobre este aspecto en particular que fue resaltado por la defensa en sus conclusiones el Juez sentenciador hizo mutis, al igual que con las otras interrogantes formuladas por esta defensa en la oportunidad correspondiente. Ahora bien, es menester sobre este mismo particular lo aportado en su deposición por el medico forense J.M., expresó que se trataba de un himen cicatrizado antiguo y que demostró a juicio del juzgador que cuando el Adolescente sostuvo el contacto sexual con el acusado se encontraba desflorada, señalando además que este examen no descartaba de ninguna manera la posibilidad de que para el momento en que ocurrieron los hechos existió un coito entre la supuesta víctima y acusado de marras. Como entonces se explica que pudieren el juez A quo llegar a esta conclusión, esto es que elementos llevaron a la convicción y convencimiento de tal afirmación, a tal extremo de permitirse apreciación de orden criminalístico y científico, al señalar que aun a pesar de la desfloración antigua, esta puede “…ocurrir por distintos motivos y no necesariamente por contacto sexual…” Porque entonces darle esta interpretación y no la contraria ya que como lo señaló el Ministerio Público y sus padres durante el desarrollo del juicio, que el día 10 de Mayo de 2007, esta joven fue víctima de abuso sexual lo cual no había ocurrido según sus dichos en ningún otro momento de su vida…”.

   En este sentido, imperativamente se ha de precisar que el único elemento probatorio, sobre la cual pretende fundamentarse la responsabilidad penal del acusado, lo configura la fotografía de este, encontrada en al memoria multimedia del celular de la joven, lo cual no establece absolutamente nada, porque tal y como fue señalado en Juicio por el experto en informática J.C., a preguntas de la defensa este manifestó que podía acceder a esa imagen por cualquier otra vía o mecanismo propios de la avanzada telefonía celular y no necesariamente ser indicativo de haber sido tomada de manera presencial y en esa oportunidad, dados las diferentes formas de transmisión inalámbricas.

   Ya que ese solo indicio, no es suficiente para comprobar mas allá de la duda razonable que C.M. es el autor del hecho por el que fue condenado, ni desvirtuó la presunción de inocencia que lo ampara y con ello el menoscabo al principio universal del in dubio pro reo, toda vez que de ser interpretado la sana crítica en este sentido regresaríamos al sistema ya superado de la prueba tarifada, ya que efectivamente esto es lo que pretende el juzgador con esta interpretación errónea…”.

   En cuanto a estas afirmaciones, considera esta Alzada que la misma no establece ni una falta de motivación, así como tampoco una ilogicidad del fallo, pues el recurrente se pregunta si la víctima ya tenía desfloración antigua antes de tener el contacto sexual con el acusado, y en el presente caso los supuestos de hecho comprobados en el juicio que si hubo el acto sexual entre el acusado y la víctima y no obstante a ello también se comprobó la edad y el estado mental de esta última, es decir, que se comprobó la acción del acusado en el hecho, que si tuvo el acto carnal con la victima especialmente vulnerable, quien además es una adolescente, cumpliéndose los supuestos de la norma que tipifica el delito por el cual fue acusado y a ello obedeció el fallo, razones por las cuales debe declararse sin lugar esta denuncia. Así se decide.

   En cuanto a la apreciación del recurrente de que el único medio de prueba que llevó a la convicción del juzgador de los hechos es una imagen fotográfica obtenida de una teléfono celular, considera este Tribunal que tal apreciación no es cierta ni coincide con la motivación de la sentencia impugnada en el recurso toda vez que el tribunal hizo un análisis de todos lo medios de pruebas desarrollados en el juicio, relacionando esa diversidad de medios probatorios, declaración de la víctimas, testigos y expertos, así como de otros medios incorporados en el juicio que lo conllevaron a su conclusión, explicando esa valoración de manera lógica y razonada, por lo que considera este Tribunal que debe declararse sin lugar esta denuncia. Así se decide.

   En su sexto y último punto de impugnación denuncian los recurrentes, la violación del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el Principio de la Gratuidad, específicamente la Garantía Procesal de dicho principio, ello debido a que incurrió el Juzgador en violación del principio de gratuidad procesal, al imponerle a su defendido la carga económica de las resultas del proceso, pasando por alto el contenido del artículo 26 relativo a las características de la justicia, dentro de las cuales destaca la gratuidad de la misma, en virtud de lo cual solicitan la revocatoria de la imposición procesal de la condenatoria en costas y en consecuencia la exención de ellas.

   Planteada esta denuncia considera necesario este Tribunal señalar lo siguiente:

   El artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, preve: “Las costas del proceso consisten en:

1. Los gastos originados durante el proceso;

2. Los honorarios de los abogados, expertos consultores, técnicos, traductores e intérpretes.”

   Por otro lado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, estableció lo siguiente:

   En este orden de ideas, dada la consagración de la Constitución del derecho a la gratitud, de la justicia y por ende, la no aplicación del proceso de alguna de las normas, sobre arancel judicial señaladas en la Ley de Arancel Judicial, las costas del proceso son de dos clases: 1) procesales: gastos hechos en la formación del proceso; 2) personales: honorarios que se hagan a los abogados, peritos y demás profesionales que han intervenido en el proceso. En lo que respecta a la primera de éstas –los costos del proceso-, han quedado reducidos básicamente a los honorarios de los auxiliares de justicia y que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado, previstos en las leyes como auxiliares de justicia profesionales, con derecho a devengar honorarios.

   Siendo ello así, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé la condenatoria en costas –artículos 265 y 267-, las previsiones del artículo 266.1 del señalado texto adjetivo –antes 275.1 del mismo tenor y preconstitucional- se hacen en parte irrealizables, respecto a los gastos originados durante al proceso que corresponde al penado, cuando es condenado al pago de las costas procesales, como pena accesoria de la principal.

   En efecto, la condenatoria al pago de las costas procesales impuesta al penado como pena accesoria, conforme la previsión contenida en el artículo 34 del Código Penal, obliga a éste a reponer el papel sellado que indique la ley respectiva en lugar del común invertido, a inutilizar las estampillas que se dejaron de usar en el proceso, a las indemnizaciones y derechos fijados por ley previa y satisfacer los demás gastos causados en el juicio o con ocasión de él.

   Ahora bien, los pagos referidos a reponer el papel sellado en lugar del común y las estampillas que se dejaron de utilizar, estarán incluidos dentro de ‘los gastos del proceso’ o costos, en razón de lo cual, en el marco de la proclamada gratitud de la justicia, no puede el Estado obligar al penado a sufragarlos, ya que los mismos se encuentran comprendidos dentro de los gastos propios del Poder Judicial que tienen su origen en la prestación del servicio que le compete –la administración de justicia-. Es más, la gratitud de la justicia elimina del proceso la inutilización del papel sellado nacional, estadal o municipal, así como cualquier tipo de estampillas representativas de tributos.

   El penado, en todo caso, estará obligado –como pena accesoria a la principal- al pago de las costas personales, es decir, los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio, cuya retribución no corresponde al Estado y a la restitución a las víctimas del delito que hayan intervenido o iniciado el proceso penal, según la naturaleza del delito, los gastos y costos soportados por ella para lograr establecer durante el proceso la culpabilidad de la persona autora del hecho punible, ello en atención a lo dispuesto en el último aparte del artículo 30 Constitucional respecto la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados. En consecuencia, los gastos personales que se cancelen a peritos y otros profesionales que no reciben subvenciones del Estado por sus servicios, integraran las costas…

   De lo anterior se desprende que los gastos del proceso o costos no pueden imponerse al penado para que los sufrague, esto en razón de la gratuidad de la justicia que proclama en artículo 26 Constitucional, correspondiéndole al Estado de acuerdo al presupuesto asignado, sufragar tanto el material empleado en el trámite de los procesos así como los salarios de los funcionarios judiciales y auxiliares de justicia, quedando limitados los penados al pago de las denominadas costas personales, correspondientes a los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio que el Estado no esté obligado a cancelar; y según la naturaleza del delito cometido, los gastos y costos soportados por la víctima para obtener la condenatoria de los culpables, razones por las cuales considera esta alzada que debe declararse con lugar esta denuncia y eximirse al penado de autos del pago de las costas procesales. Así se decide.

   Finalmente a pesar de considerar que una vez analizado el presente recurso de apelación, en el cual se consideró solo la procedencia de la última denuncia que conlleva a eximir al penado al pago de la costas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, así como también conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la finalidad del proceso penal y observando que en el fallo impugnado al momento de establecer la pena la recurrida indicó que no se verifica u observa en la causa circunstancias atenuantes en el presente asunto, pasando por desapercibido la buena conducta predelictual del penado, ya que en la causa no consta que el mismo tenga antecedentes penales, así como tampoco en el fallo impugnado existe motivación alguna relacionado a esta circunstancia o a la negativa de su aplicación, es decir, que la recurrida se limitó a decir que no verificaba alguna circunstancia atenuante, a pesar de existir ésta, que si bien quedaría a la discrecionalidad del juez de mérito su aplicación este debe motivar la negativa de su aplicación, careciendo de ello el fallo impugnado, en consecuencia, este Tribunal Colegiado tomando en consideración lo establecido en la Sentencia Nº 354 de fecha 09-07-2002 de la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. B.R.M. y Nº A016 de fecha 16 de abril de 2004 con ponencia del Dr. A.A.F., de oficio rectifica la pena impuesta al ciudadano C.L.M.M., tomando en consideración esta circunstancia atenuante establecida en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal como lo es buena conducta predelictual y con estricta observación de la agravante establecida en el artículo 217 de la LOPNA.

   Para ello es necesario señalar lo que ha establecido nuestra Sala de Casación Penal “que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son, en principio, de libre apreciación por los jueces de instancia, sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces por aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder a lo que sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, según lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aunado a lo que consagra el artículo 2 de la Constitución de la República, según el cual, la justicia debe ser considerada como un valor superior del ordenamiento jurídico”.

   En consecuencia considera este Tribunal, que existiendo una atenuante genérica como lo es la buena conducta predelictual de acuerdo al ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal y que la misma no fue observada por el juez de mérito a pesar de existir, debe aplicarse en aras de establecer una pena equitativa y racional y rebajarle la pena al termino medio por existir también circunstancias agravantes, en tal sentido si el delito establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que su término medio es de diecisiete años y seis meses de prisión de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, siendo de señalar además que la pena impuesta por el Tribunal de instancia fue de veinte (20) años de prisión, verificando solo las circunstancias agravantes, pero, sin observar la circunstancia atenuante genérica de buena conducta predelictual anteriormente mencionada, es por lo que con apego a los fundamentos anteriormente expuestos y en aras de establecer una pena racional y equitativa se rectifica la cantidad de la pena, rebajándola en dos (02) años y seis (06) meses, quedando en definitiva en diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, es decir el término medio por existir circunstancias atenuantes y agravantes que se ponderan entre sí. Así se decide.

   Por último, considera importante señalar esta Alzada que en el presente caso, el a quo demostró de manera razonada y lógica los hechos acreditados en la sentencia, con una valoración razonada de las pruebas y bien sustentada, circunstancias estas que sin lugar a dudas conllevan a la confirmación del fallo impugnado con la rectificación de la pena aquí decretada, en el cual se condena al ciudadano C.L.M.M. por la comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y en la cual no bastaría sólo indicar la actuación de la mujer en el hecho sino la acción agresiva del hombre el cual es procesado y que en el presente caso, quedó demostrado, por tales razones debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación planteado, en virtud de que el referido ciudadano quedó exento de las Costas Procesales impuestas por el Tribunal A quo. Así se decide.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados L.A.C. y W.M.B., en su condición de Defensores Privados del ciudadano C.L.M.M., contra la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2009 y fundamentada en fecha 27 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio en materia de Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ a su defendido, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en Artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación al artículo 43 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en este sentido se exime del pago de las Costas Procesales al ciudadano C.L.M.M. y de oficio se rectifica la pena impuesta al mismo quedando en definitiva en Diecisiete (17) Años y Seis (06) Meses de prisión. Y así finalmente se decide.

   DISPOSITIVA

   Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados L.A.C. y W.M.B., en su condición de Defensores Privados del ciudadano C.L.M.M., contra la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2009 y fundamentada en fecha 27 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio en materia de Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ a su defendido, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en Artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación al artículo 43 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO

Se exime del pago de las Costas Procesales al ciudadano C.L.M.M..

TERCERO

De oficio se rectifica la pena impuesta al ciudadano C.L.M.M., quedando en definitiva la misma en Diecisiete (17) Años y Seis (06) Meses de prisión, más las accesorias correspondientes.

CUARTO

Se confirma la sentencia condenatoria con la pena aquí rectificada.

QUINTO

Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio en materia de violencia de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Regístrese, Publíquese, notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 02 días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2009-000122

GEEG/gaqm