Decisión nº 10-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 23 de Mayo de 2011

EXP. N° 0117-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTES: R.M. y E.J.F.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Nos. 17.596.493 y 20.372.452, domiciliados en el municipio San Francisco, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: C.S.F., S.S.F. y V.S.G., Inpreabogados Nos. 9.190, 25.584 y 149.785, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: B.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.631.822, domiciliada en el municipio San Francisco, estado Zulia, en representación de los niños NOMBRES OMITIDOS.

ABOGADA ASISTENTE: Leinis M.P., Inprebogado No. 108.124.

MOTIVO: RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA DE RELACION CONCUBINARIA.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 15 de abril de 2011, a recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos R.M.F.M. y E.J.F.M. contra sentencia definitiva dictada en fecha 28 de marzo de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, que declaró sin lugar la declaratoria de comunidad concubinaria incoada por quien en vida respondía al nombre de M.S.M.V. contra sus hijos la ciudadana R.M.F.M., el adolescente NOMBRE OMITIDO y, la ciudadana B.C.B., en representación de los niños NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 28 de abril de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; consta que la recurrente presentó escrito de formalización del recurso, y la parte contrarecurrente contradijo la formalización; celebrado el debate oral se pronunció el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso legal, se reproduce la sentencia en extenso en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la hoy fallecida M.S.M.V. (+), intentó acción merodeclarativa de reconocimiento de relación concubinaria contra sus hijos la ciudadana R.M.F.M., el adolescente NOMBRE OMITIDO y, la ciudadana B.C.B., en representación de los niños NOMBRES OMITIDOS, cuyo conocimiento correspondió al Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

Narró la actora en el libelo de demanda que desde el año 1978, inició una relación concubinaria con quien en vida respondió al nombre de J.M.F. (+), relación que transcurrió en forma pública, notoria, singular y permanente durante 29 años, fijando su domicilio en el Barrio Colón, sector D.d.F., Av. 49, casa N° 165-65, Parroquia D.F., municipio San F.d.e.Z., hasta el fallecimiento de su concubino, ocurrido el día 21 de mayo de 2007.

Refiere que de esa unión, procrearon dos hijos que llevan por nombre NOMBRES OMITIDOS, que la relación tuvo estabilidad en forma ininterrumpida, que se trataron como marido y mujer ante familiares, amistades y la comunidad en general, se prestaron asistencia, auxilio y socorro mutuo hasta el momento de su muerte.

Plantea que en base a lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, demanda a la ciudadana R.M.F.M., al adolescente NOMBRE OMITIDO y a los niños NOMBRES OMITIDOS representados por su progenitora la ciudadana B.C.B., para que convengan o en su defecto sea declarada por el Tribunal la existencia de la comunidad concubinaria entre su persona y por quien en vida respondió al nombre de J.M.F. (+), reconociendo su condición de concubina.

Consta que admitida la demanda, el a quo ordenó el emplazamiento y citación de la parte demandada para el acto de contestación de la demanda y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

Mediante escrito suscrito en fecha 29 de abril de 2008, la ciudadana R.M.F.M. y el adolescente NOMBRE OMITIDO consignaron acta de defunción de la ciudadana M.S.M.V., manifestaron su interés en continuar con la presente demanda a los fines de que fuese declarada la relación concubinaria entre sus progenitores la cual fue interrumpida por el fallecimiento de su progenitor J.M.F., así mismo, solicitaron el nombramiento de un curador para el adolescente NOMBRE OMITIDO y solicitaron se practicara la notificación de la ciudadana B.C.B. representante de los niños NOMBRES OMITIDOS.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2008, el a quo ordenó la publicación de un edicto de acuerdo a los establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de julio de 2008, la ciudadana B.C.B., dio contestación a la demanda, manifestando que el ciudadano J.M.F. falleció el día 21 de mayo de 2007 en el Barrio L.A., calle 159, avenida 48 H, jurisdicción de la Parroquia Domilita Flores, Municipio San F.d.E.Z.; que es la progenitora de los niños NOMBRE OMITIDO de cuatro años de edad y NOMBRE OMITIDO de un año de edad y para la fecha del fallecimiento de su progenitor contaba con cuatro meses de edad y no había sido reconocido por el padre; que el reconocimiento del niño fue realizado por su hermana mayor ciudadana R.M.F.M. hija de la demandante quien en vida respondía al nombre de M.S.M.V..

Refiere que los únicos y universales herederos son los hijos del de cujus J.M.F., esto es, los niños NOMBRES OMITIDOS, el adolescente NOMBRE OMITIDO y la ciudadana M.R.F.M..

Negó que la persona que en vida se llamó M.S.M.V. fuera la concubina de J.M.F. (+), ya que a pesar de que él residía en el domicilio de la actora difunta, lo hacían en cuartos separados, sin llevar vida marital ya que era ese el lugar donde tenía los negocios y sus hijos mayores; que todos estaban en conocimiento de su relación y que si existía una concubina, esa era ella con quien convivió de forma ininterrumpida por espacio de 5 años, manteniendo vida marital de manera pública, estable y notoria ante familiares, amigos y la comunidad en general hasta el momento de la muerte de J.M.F..

Consta que en fecha 17 de marzo de 2011 se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas y solamente compareció la parte demandada, acto en el que procedió a evacuar pruebas documentales siendo incorporadas en la referida audiencia.

Sustanciada la causa, en fecha 28 de marzo de 2011, el a quo dictó sentencia declarando:

SIN LUGAR la DECLARATORIA DE COMUNIDAD CONCUBINARIA, incoada por la ciudadana M.S.M.V. en contra de los demandados J.M. y J.M.F.B., representados por la ciudadana B.C.B..

(…)

II

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso exclusivamente está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó la sentencia recurrida. Así se decide.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En el escrito de fundamentación del recurso de apelación la parte recurrente alega cuatro aspectos con los cuales no esta de acuerdo. En primer lugar, alega que la ciudadana B.C.B., no tiene cualidad para alegar el concubinato que sólo viene al proceso en representación de sus hijos, y así solicita sea decidido por esta alzada; en el segundo punto, arguye que a pesar de haber desechado las pruebas de la ciudadana B.C.B. el a quo tampoco apreció en todo su valor las documentales presentadas por la Ciudadana M.S.M.V., de las cuales se desprende y evidencia el concubinato y solicita que sean apreciados por esta alzada en todo su valor probatorio; al tercer punto, refiere que el a quo señaló que no se puede concluir la presencia de la integración de la figura del concubinato, el cual es la cohabitación, lo cual afirma no es procedente pues de las pruebas documentales se desprende todo lo contrario, pues se demostró la relación permanente, que se traduce en forma de convivencia, la vida conjunta, los hijos etc., entre su progenitora y el fallecido; alega que el a quo no podía valorar la afirmación de la ciudadana B.C.B. de que la actora no llevaba vida marital con el fallecido; en cuarto lugar, alega que el a quo no puede determinar por un dicho de la ciudadana B.B. que existiera una relación entre un hombre y varias mujeres, y mucho menos afirmar que no se observa que exista entre una u otra relación el deber de vivir juntos. Alega que con las documentales presentadas se demostró el deber de vivir juntos y por ello, se producen los elementos para probar el concubinato entre la actora y el fallecido, y así pide se decida y se declare con lugar la apelación.

En su oportunidad, la ciudadana B.C.B., actuando en nombre y representación de sus hijos, los niños NOMBRES OMITIDOS, asistida por la abogada en ejercicio Leinis Méndez, contestó los términos de la formalización planteada por la recurrente, y alegó con relación al primer punto de la formalización que sólo viene al proceso en representación de sus hijos, y alega que es cierto que la demandante, M.S.M.V. y el difunto mantuvieron una relación en la cual procrearon dos hijos; que esa relación fue interrumpida en el año 2002, cuando ella inició una relación concubinaria con el difunto, de la cual procrearon dos hijos, el menor de los cuales sólo tenía cuatro meses para la fecha del fallecimiento del progenitor, J.M.F.; rechaza la solicitud presentada por la parte recurrente referente a la declaración de la demandante, M.S.M.V., como concubina del fallecido, porque sería afirmar que él mantenía relaciones con varias mujeres por lo que esta situación no encuadra dentro de la figura del concubinato. Con relación al segundo punto alegado por la recurrente en su escrito de formalización, relacionado con la apreciación de las pruebas documentales en todo su valor probatorio, resalta que la parte actora recurrente no compareció al acto oral de evacuación de pruebas celebrado en el Tribunal de la Primera Instancia, aunado al hecho de que a su juicio, nada expresan con relación a que la demandante mantuviera con el fallecido una relación concubinaria exclusiva desde, por lo menos, el año 2002 al 2007. Respecto al tercer particular de la formalización presentada por su contraparte, referido al señalamiento de que las pruebas documentales demuestran la relación permanente entre la demandante y el fallecido, resalta que era ella quien mantuvo la relación concubinaria más reciente, puesto que a la fecha del fallecimiento de J.M.F., su hijo más pequeño sólo tenía cuatro meses de nacido. Rechaza el alegato contenido en el cuarto punto del escrito de formalización presentado por la parte recurrente, ya que alega que el Juzgador, revisó exhaustivamente las actas del expediente y no observó la existencia de alguna prueba que demostrara la convivencia y fidelidad entre la demandante y el difunto; Por último, pide se ratifique la sentencia apelada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos formulados en la formalización de presente recurso, tanto por la recurrente como por su contraparte, son cuatro los aspectos por los cuales la parte actora no está conforme con el fallo proferido; en primer lugar, se alega que la progenitora de los niños no tiene cualidad en este proceso, en segundo lugar, que el a quo no apreció las documentales presentadas por la actora fallecida, que de las consignadas se desprende todo lo contrario a lo señalado por el a quo, en tercer lugar, alega que el juez no puede valorar la afirmación de la madre de los niños en el sentido de que la fallecida no llevaba vida marital con el fallecido, que su contraparte no pudo entrar al proceso para que le reconocieran el carácter de concubina y si se va a valorar sea valorada la afirmación de que ambos residían en el mismo domicilio; y por último, que el a quo no puede determinar por un dicho de la ciudadana B.B. que no demostró la existencia de la relación entre un hombre y una mujer; que con las documentales presentadas demostró el deber de convivir juntos y con ellas los elementos para probar el concubinato entre la pareja ya fallecida.

Para resolver el presente recurso debe este Tribunal Superior hacer las siguientes consideraciones para acotar que las normas que regulan el matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, son de estricto orden público; así pues, el matrimonio y las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer, se encuentran protegidos en la Constitución, y según doctrina patria además:

(…), son materia de orden público pues comprometen y afectan gravemente la estabilidad y la normalidad del matrimonio, que el Estado debe proteger, conforme al artículo 77 de la Carta Política de 1.999. También, en medida más o menos considerable, pueden constituir factores negativos para la moral social, -por abuso a que se prestan-, lo cual podría, eventualmente, minar las buenas costumbres. Debe también tenerse en cuenta que el divorcio afecta tanto al estado familiar como al estado civil de las personas de allí que el divorcio sea materia de orden público porque las normas que lo regulan son de carácter imperativo y los particulares no pueden en forma alguna, modificarla, relajarla, ni renunciar a ellas, conforme al artículo 6 del Código Civil, así pues, son absolutamente nulos, cualesquiera acuerdos en virtud de los cuales se estipulen situaciones no regidas por la ley…”. (Francisco L.H.. Derecho de Familia. Tomo II. Caracas, 2.006, pág. 184).

Respecto a la carga de la prueba, establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Ahora bien, visto que la demanda incoada de acuerdo con los términos dados en la contestación por la parte demandada, debe tenerse como contradicha en todas y cada una de sus partes, le corresponde al Tribunal determinar la procedencia en derecho de la acción propuesta, tomando en consideración la carga de la prueba, entendida ésta como la obligación atribuida por ley a la parte que pretenda obtener un determinado resultado con su pretensión o con su defensa. Así tenemos que el autor Bello Tabarez señala:

La carga de la prueba resulta una noción procesal que consagra una regla de juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes en el proceso judicial que pruebas deben aportar para demostrar los hechos afirmados o negados que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les benefician y que han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la consecuencia de la falta de prueba de dichas afirmaciones o negaciones, como lo es la pérdida del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica o guía al operador de justicia, para producir su decisión en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de material probatorio, señalándole contra quién debe fallar, evitando así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas. (Humberto E T. Bello Tabares. “Las Pruebas en el proceso laboral”. Edición 2006, pág. 190).

En este sentido, el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala que: “La fase probatoria se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas. El juez constatará la presencia de las partes, abogados o apoderados, testigos, peritos e intérpretes y, acto seguido, declarará abierto el debate…”. No prevé la Ley especial las consecuencias de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia oral de evacuación de pruebas, en el entendido de que se trata de una acción que amerita ser probados los hechos y habiendo revisado las actas del presente expediente, el Tribunal observa que la demandada dio contestación a la demanda y por cuanto se trata de una acción mero declarativa de la existencia de una relación concubinaria, se tiene como contradicha en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada.

Consta que el día y hora fijado para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, solamente compareció la parte demandada, no así la parte accionante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Actas de nacimiento correspondiente a los niños NOMBRES OMITIDOS, documentos que no estando impugnados por su carácter de públicos merecen fe y dan certeza de la filiación existente entre la ciudadana B.B. y el fallecido J.M.F..

2. Copia Simple de acuerdo referente a la obligación de manutención de los niños NOMBRES OMITIDOS, suscrito entre las ciudadanas B.B. y R.M.F., asunto que demuestra el interés por los niños de autos a su manutención y nada aporta a este proceso, por lo que se desecha como medio probatorio.

3. Justificativo evacuado en fecha 1° de julio de 2008, por ante la Notaría Pública de San F.d.E.Z., el cual se desecha por cuanto no existe constancia en actas que su contenido haya sido ratificado mediante prueba testimonial, siendo éste necesario a los fines de preservar el contradictorio, por tanto al ser una evidencia evacuada extrajudicialmente. Se desecha de este proceso.

4. Documento contentivo de firmas en original de habitantes residentes del Parcelamiento E.Z., de la Asociación Civil E.Z. y el Concejo Comunal E.Z.d. la parroquia San Francisco, municipio San F.d.e.Z., instrumento que proviene de terceros extraños a este proceso y al no estar ratificados, quedan desechados de este proceso como medio probatorio.

5. Constancia de residencia emitida por el Concejo Comunal E.Z.d. la parroquia San Francisco, municipio San F.d.e.Z., instrumento que proviniendo de terceros ajenos al proceso, no estando ratificados quedan desechados de este proceso.

6. Constancia de residencia emitida por Asociación Civil E.Z., instrumento que proviene de terceros extraños a este proceso y al no estar ratificados, quedan desechados de este proceso como medio probatorio.

7. Constancia de residencia emitida por la Intendencia de Seguridad del municipio San Francisco, instrumento que si bien pudiera calificarse como un documento administrativo nada aporta a este proceso, por lo que se desecha como medio probatorio.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte actora no compareció al acto oral de evacuación de pruebas ni justificó su inasistencia, sobre el particular, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1.998), no tiene prevista las consecuencias y nada dispone ante la incomparecencia del actor al acto oral de evacuación de pruebas, pues el legislador de entonces no previó esta situación; en este sentido, se debe acudir a la supletoriedad contenida en el Código de Procedimiento Civil, por la remisión expresa que otorga el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Al respecto, se observa la ubicación en el Texto adjetivo Civil, del contenido establecido en el Titulo XI, relativo al procedimiento oral, forma en el que predomina la oralidad sobre la escritura, al respecto dispone lo siguiente:

Artículo 871: La audiencia se celebrará con la presencia de las partes o de sus apoderados. Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el artículo 271. Si solamente concurre una de las partes, se oirá su exposición oral y se practicarán las pruebas que le hayan sido admitidas, pero no se practicarán las pruebas de la parte ausente.

De acuerdo con la precitada norma, en virtud de que corresponde a la parte actora probar su pretensión, debió acudir al acto oral de pruebas para incorporar los medios probatorios que había de evacuar en la audiencia oral de evacuación de pruebas, para demostrar su pretensión, al no hacerlo, la incomparecencia de la accionante a la audiencia oral de pruebas, trae como consecuencia que no se incorporen las pruebas indicadas en el libelo de demanda, pues no puede el Juez de oficio actuar en defensa de la accionante en casos como el de autos.

De las pruebas evacuadas en la audiencia oral, quedó demostró únicamente la filiación que existe entre la ciudadana B.C.B. como progenitora de los niños que representa e hijos del fallecido J.M.F. respecto de los niños NOMBRES OMITIDOS. En efecto, su condición de progenitora de los niños demandados, le acredita el carácter de representante legal de sus hijos, pues ante el fallecimiento del progenitor, ella asume la patria potestad de ambos niños, siendo este el carácter con el que fue demandada, y el mismo con el que actuó durante el proceso, nada hay que resolver con respecto a la falta de cualidad alegada por la recurrente, pues no resulta de los autos que tal condición haya sido contradicha ni debatida, por tanto, tal argumento se destruye por sí solo y así se declara.

En efecto, siendo que en este tipo de acciones debe ser la actora quien pruebe la existencia de la alegada relación concubinaria, ya que la negativa alegada por la contraparte no implica un desplazamiento para la accionada de la carga de la prueba, sino únicamente el desplazamiento de la carga de la prueba que a la actora corresponde, se concluye que no demostrados los hechos alegados por la actora ha sucumbido la acción propuesta y la demanda debe ser declarada sin lugar, confirmando el fallo apelado. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando de oficio DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos R.M.F.M. y E.J.F.M. contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en juicio de declaración de existencia de relación concubinaria propuesto por quien en vida respondía al nombre de M.S.M.V., continuado por los recurrentes. 2) CORRIGE el dispositivo del fallo y se establece que la acción incoada fue la merodeclaratoria de existencia de relación concubinaria entre los ciudadanos que en vida respondieron al nombre de J.M.F. y M.S.M.V.; 3) SIN LUGAR la demanda de DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE RELACION CONCUBINARIA, propuesta por la nombrada fallecida. 4) CONDENA en costas procesales a la parte recurrente por haber recurrido de una sentencia que se confirma en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), quedando registrado bajo el No. “10” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,