Decisión nº 079 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 18 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 18 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2008-004531

ASUNTO: NP01-R-2008-000148

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión de fecha 17 de noviembre de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo para el momento de la Abg. M.B.C., acordó DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, librada en fecha 25-09-2008 contra el ciudadano F.J.P., Titular de la Cédula Identidad Nro., V- 14.338.654, y DECRETÓ a favor del mismo una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo que establece el Artículo 256 ordinal 3° en concordancia con el Articulo 260 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Quince (15) días ante la Oficina del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2008-004531, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO COPARTICIPE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano hoy occiso E.J. CHAURÁN MARTÍNEZ.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Quinto de Control, precedentemente identificado, interpuso Formal Recurso de Apelación en fecha 26-11-2009, el ABG. J.G.S.M., con el carácter de Defensor Privado del imputado F.J.P., conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10-12-2008, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo, posteriormente en data 29-01-2009 en virtud de haber observado a través de la revisión del Sistema Informático Juris 200 que existía otro Recurso de Apelación incoado contra la misma decisión, el cual había sido registrado bajo la nomenclatura NP01-P-2008-000147, acordó suspender el pronunciamiento hasta tanto se recibiera el referido recurso para así evitar contradicción en la decisión a que hubiere lugar.

Recibido como fue el recurso en cuestión el día 13-02-2009, se determinó que el mismo fue interpuesto en data 24 de noviembre de 2008, por el ABG. J.E.R. RODRÍGUEZ, en su carácter de FISCAL DÉCIMO TERCERO DEL MINISTERO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, basando su impugnación bajo el amparo del ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que el 18-02-2009 se ordenó la inmediata acumulación de las actuaciones correspondientes a los asuntos NP01-R-2008-000148 y NP01-R-2008-000147.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a resolver las peticiones formuladas por los recurrentes, estima necesario esta Alzada Colegiada hacer referencia a la situación suscitada en virtud de la RECUSACIÓN interpuesta por el ciudadano ABG. J.G.S.M., Defensor Privado del acusado F.J.P., contra las Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal; la cual fue declarada SIN LUGAR en fecha 06 de julio de 2009, por la ABG. D.M.B., quien fue convocada para tal efecto como Juez Superior Accidental de esta Corte de Apelaciones, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 94 ejusdem se ordenó el conocimiento de la presente causa en apelación a las Juezas recusadas, restableciéndose el estado que presentaba antes de ser recibida la recusación, y en data 07 del mismo mes y año nos abocamos al conocimiento de la misma; solicitando consecuencia al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal la remisión de las actuaciones correspondientes, las cuales fueron recibidas el día 18 de noviembre de 2009, procediéndose a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, admitiéndose en fecha 01de diciembre de 2009, por lo que, este Tribunal de Alzada, procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al once (11) de la presente incidencia, el ABG. J.G.S.M., actuando como defensor privado del ciudadano imputado F.J.P., expresó los siguientes alegatos:

…acudo respetuosamente…a interponer…RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN contra el auto de fecha 17-11-08 emitido por este Tribunal, y lo hago en los siguientes términos: PUNTOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO 1.- Mi defendido fue aprehendido en fecha 14 de noviembre 2008 aproximadamente a las 8 pm, por parte de funcionarios adscritos a la policía estadal aduciendo que tenia una ORDEN DE APREHENSIÓN emitida por el Tribunal 5 de Control, ahora bien respetadas juezas de la alzada colegiada, es el caso que, la Fiscalía del Ministerio Publico, inobservado lo pautado en el articulo 250 en su aparte 2 del Código Orgánico Procesal Penal presento las actuaciones de la Orden de Aprehensión por ante el tribunal de control de guardia para ser oído mi defendido el día domingo 16 de noviembre 2008 a las 6 P.M y no solo eso la representación fiscal abandono la sede del Circuito Judicial Penal cuando ya el imputado era conducido por los alguaciles hasta la sala de imputados, pudiendo solo firmar el justiciable el nombramiento de defensor aproximadamente a las 6 P.M, teniendo todavía una hora para ser oído dentro del lapso de ley, pero por el abandono intempestivo de la Fiscalía 13 del Ministerio Publico, no se pudo realizar el acto de oída y lo dejaron para el día siguiente en la mañana, es decir el lunes 17 de noviembre 2008, pero no fue si no hasta las 5 de la tarde de ese día cuando verdaderamente fue oído el justiciable, pero ya habían transcurrido largo de las 48 horas que establece el código, por lo que denuncio aquí la violación flagrante al debido proceso y tutela judicial efectiva en perjuicio del débil jurídico, solicitando la NULIDAD ABSOLUTA del acto de oída por violentar lo dispuesto en el aparte 2 del articulo 250 del COPP, a tenor de lo previsto en el articulo 190 y 191 ibidem.- 2.-Denuncio aquí, la violación flagrante del derecho constitucional del debido proceso judicial, la defensa y la libertad garantías estas de carácter individual previstos en la Carta Magna en el artículos, 49 y 26, ya que la honorable representación fiscal con su conducta de NO HACER vulnera flagrantemente estos derechos…Para entrar en materia con todo respeto, ciudadana Jueza sometemos a su consideración lo siguiente: En el presente caso, por información que me suministran el día de ayer 14 de Noviembre 2008 los funcionarios que actuaron en mi aprehensión la Fiscalía Décima Tercera en fecha 25 de Septiembre 2008 a cargo en aquella oportunidad de la Abg. HELENNYS GUILARTE, solicito a este Tribunal una Orden de Aprehensión, en la acusa signada NP01-P-2008-4531, a sabiendas que aun cuando no había sido impuesto de mi condición de imputado, no había nombrado abogado, no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer mi derecho a la defensa. Los Jueces están llamados a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, y al tener conocimiento de la violación de normas de orden publico que acarrean graves vicios de carácter constitucionales deben declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que yo pudiere nombrar a mis abogados defensores, fuere impuesto formalmente de los cargos por los cuales se me investigaban, tuviere acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso…Sobre la base de expuesto, considero se me violento la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y por supuesto de la libertad por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste; y requisito indispensable para el acto conclusivo donde define los hechos y la subsunción de éstos en las disposiciones legales que resulten aplicables previo a la Acusación Fiscal, como requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa ciudadana Juez la ausencia del acto formal de imputación, hay una orden de aprehensión solicitada por el representante fiscal y una vez que fui aprehendido el día estoy siendo puesto a la orden del tribunal para la realización de la audiencia de oída dentro de las 48 horas , acto este que no constituye una imputación formal (Por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Misterio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la privación judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputa torio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal… La imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público que no es delegable en los órganos de investigación penal, que con ella no sólo se informa a la persona el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, sino que también de los derechos que le otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido por su abogado. Ciudadanas Juezas denuncio la violación flagrante de las garantías de la tutela judicial efectiva, el debido proceso , el derecho a la defensa y a la libertad, todos ellos contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste y requisito indispensable, violentándose el derecho a la libertad individual., en virtud de que al ser nula la orden de aprehensión, es decir no existe orden judicial en mi contra lesiona severamente el derecho a la libertad…DEL PUNTO POR LO QUE SE RECURRE. 1.-En la oportunidad de la audiencia de presentación, la fiscalía 13 del Misterio Público, con las facultades que le confiere la constitución y la ley presento a mi defendido de autos por considerar que existían suficientes elementos de convicción en su contra por la presunta comisión del DELITO DE COPARTÍCIPE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL" Hay que resaltarle a este digno tribunal que la presentación del imputado ante el juez es importante por cuanto sirve para tres fines: 1.-Verificar la existencia de un hecho punible, que merezca privativa de libertad y que no este prescrita la acción. 2.- Verificar si hay suficientes elementos de convicción. 3. Verificar si existe presunción razonable de peligro de fuga. La defensa considera y es importante destacar que el operador de justicia no solo debe limitarse a verificar los anteriores requisitos, debe de oficio revisar si existieren violaciones de normas de orden publico y transgresiones de garantías de rango constitucionales antes de entrar al petitum del Fiscal, en el caso de marras la defensa LA ADVIRTIÓ de la existencia de vicios de orden publico, por lo que el juez tenia que entrar a analizar y pronunciarse motivadamente en el auto dictado, cosa que no hizo, ya que entro de lleno a verificar los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a determinar la calificación del delito con los "elementos de convicción

presentados por parte del fiscal para solicitar: La privación JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de mi defendido, a saber: 1.- En el acta policial realizada por los funcionarios actuantes y 2.- En el contenido de una sola acta de entrevista específicamente la cursante al folio 17 donde la testigo CARMELYS DEL J.A.E. en fecha 09/04/08 la cual dentro de otras cosas manifiesta: "...cuando vemos que un vehículo pequeño chevette....que conducía un muchacho llamado FERNANDO, acompañado de dos muchachos mas a quienes le dicen EL CATIRE y GOLLITO te dispararon a E.C....”das como fue, las actas procesales y específicamente los iteras sobre cuales se basa la decisión donde se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido considera esta defensa que lo precedente es recurrir e impugnar mediante el presente recurso de apelación pidiendo la nulidad absoluta de la misma, ya que estamos ante una ausencia absoluta de elementos de convicción, ya que por el simple hecho de señalar a un individuo llamado FERNANDO esto no quiere decir que se trate del mismo F.J.P., deben concatenarse otros elementos y adminiculados entre si se llegue a la presunción razonable de la participación de mi representado en este hecho, aquí lo vemos un acta aislada donde se menciona un nombre sin demás características a claros datos identifícativos para incriminar a mi defendido y mucho menos para dictar una orden de aprehensión."Esta defensa considera con relación a este punto, que en innumerables Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, establece que los Jueces de Primera Instancias en Función de Control, son soberanos para apreciar lo hechos y deducir de ellos, indicios o presunciones, pero es menester destacar que esta soberanía de apreciación, no lo exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuales son presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuales son los actos humanos o circunstancias naturales que configuraron indicios único medio de transporte que permite establecer en forma clara y precisa los actos que el Tribunal considere probados; la sola mención de las pruebas, (acta policial y de entrevistas) de las que se induzcan los indicios no bastan, hay que igualmente concatenarlas entre sí. En el presente caso cuando este Tribunal decretó la medida restrictiva de la libertad, solo se limitó a transcribir las actas policiales. Esta defensa en consideración y aplicación del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe establecer en forma clara y precisa que las decisiones de los Tribunales de Control serán emitidas mediante sentencias y autos fundados, bajo pena de nulidad, si no se aplica de esta manera. Así las cosas, ciudadanos jueces profesionales de la Corte de Apelaciones el auto dictado por el tribunal de control deviene nulo por ser manifiestamente infundado 2.- Establece el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: " Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los actos de mera sustentación. Al analizar la decisión recurrida observamos que la misma es inmotivada e infundada en de las siguientes consideraciones de derecho: Creemos que no distinguidas Juezas, no es suficiente estas argumentaciones del juez aquo, para fundar en vertical y sano derecho una MEDIDA RESTRICTIVA DE LIBERTAD, gracias al legislador patrio contamos con la doble instancia que permite revisar decisiones como esta, y es precisamente lo que nosotros los abogados queremos que dispense un exhaustivo estudio la alzada colegiada y haga prevalecer la tutela judicial efectiva donde se le explique razonadamente y en derecho al débil jurídico el porque de la decisión, donde se estudie con seriedad los elementos de convicción presentados y se entre a conocer si verdaderamente hay violaciones constitucionales por actos írritos de investigación y se decida en todo caso si es o no procedente la nulidad invocada. PETITORIO. Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 eiusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en I consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello el auto también nulo a tenor de lo previsto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Pedimos finalmente de conformidad con lo pautado en el aparte , tercero del articulo 450 ibídem se reduzcan los plazos para tramitar y decidir este recurso de apelación, subsiguientemente acuerde la libertad inmediata de mi ; representado en el caso de decretar la nulidad de la oída por excederse el Misterio Publico del lapso para conducir al aprehendido para ser oído dentro de las 48 horas ante el Juez de Control, en su defecto mantenga los efectos de la medida cautelar sustitutiva en el supuesto caso de reponer la causa al estado de imputación formal o acuerde una libertad inmediata por falta de elementos de convicción hasta este momento procesal…omisis…” (Cursivas nuestra, negrillas y subrayado del recurrente)

De seguidas, cursante a los folios treinta (30) al treinta y ocho (38) se encuentra la apelación incoada por el ABG. J.E.R. RODRÍGUEZ, en su carácter de FISCAL DÉCIMO TERCERO DEL MINISTERO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, fundamentándola de la manera siguiente:

…ocurro para interponer…RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha 17 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Control…mediante la cual dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, librada al ciudadano F.J. PINTO………,con fundamento al Principio de Libertad, siendo esta la regla y la Privación la excepción, aunado a que se si bien es cierto se encuentran llenos algunos de los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el hoy imputado puede sujetarse al presente proceso, bajo una Medida Menos Gravosa, teniendo en cuenta igualmente la Afirmación de Libertad, estatuidos en los Artículos 8, 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo que establece el Artículo 256 ordinal 3° en concordancia con el Articulo 260 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…….., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO COPARTICIPE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal Venezolano, ……….., TERCERO: Se ordena la remisión del Asunto,………., CUARTO: Ordenándose librar los Oficios, ……..,. QUINTO: Cúmplase,………,. SEXTO: Se deja constancia que las partes quedan debidamente notificadas…la decisión que se recurre, se encuentra ubicada en las previsiones del ordinal 4° del artículo 447 del COPP y por lo tanto, admisibles en cuanto a la revisión del órgano jurisdiccional superior se refiere…El asunto bajo examen fue judicializado conforme a las circunstancias reseñadas en el anterior acápite, esto es, que esta Representación Fiscal solicitó sobre la base del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal orden de aprehensión del ciudadano F.J.P., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso O.E.C. MARTÍNEZ, petición esta que fue acordad por la ABG. M.B.C., Juez Quinto de Control de Monagas, tras haber examinado los actos de investigación que contenía la causa distinguida con el N° NP01-P-2008-4531, considerando que estaban dados plenamente los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, librando al respecto dicha orden de captura…una vez que se materializa la aprehensión de F.J.P. y es presentado en atención al artículo 44 Constitucional en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la ABG. M.B.C., Juez Quinto de Control de Monagas, esta misteriosamente acordó sustituir la medida privativa que originó la orden de aprehensión (decretada por ella misma) por una medida menos gravosa, media cautelar sustitutiva de presentación periódica, artículo 256 ordinal 3° C.O.P.P. Este pronunciamiento judicial…se cuestiona en virtud del cambio epiléptico de criterio que implemento en el mismo, ya que las circunstancias facticas de naturaleza probatoria que fueron tomadas en cuenta para que se le diera paso a la medida restrictiva de libertad y por ende a la orden de aprehensión persistieron para el momento, durante y después de la audiencia de presentación del imputado F.J.P., o sea, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público al momento de judicializar el asunto en comento se mantuvieron incólumes, los cuales sirvieron de plataforma para que la referida Juzgadora considerara procedente la medida en referencia y la consecuente figura jurídica de orden de aprehensión, al establecer que estaba en presencia de un hecho punible perseguible de oficio que no estaba prescrito: HOMICIDIO INTENCIONAL, que existían fundados elementos de convicción para estimar que F.J.P. era autor o partícipe de este delito y había una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización…se cumplían las previsiones del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, luego al final de la audiencia de presentación de F.J.P., resuelve y dispone que no existe peligro de fuga, cuando en realidad si existía: en virtud de la pena que podría llegar a imponer (el delito de homicidio intencional supera los diez años en su límite máximo, por la magnitud del daño causado (destrucción intencional de la vida humana) y la conducta predelictual del imputado (amplio prontuario policial por el mismo delito) y muy a pesar del imputado no alegara razones que ameritara el otorgamiento de una medida menos gravosa, pues este lo que declaró fue la forma como fue aprehendido. En sus contradictorios argumentos la ABG. M.B.C....estimó que no existía peligro de fuga, por cuanto el imputado…al momento en que se materializó su aprehensión este no opuso resistencia…Quien suscribe considera…que tal eventualidad no es tomada en cuenta por el legislados para verificar el peligro de fuga, pues este estableció en el artículo 251 del tan mencionado Código que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el país…, 2) La pena que podría llegar a imponer…, 3) La magnitud del daño causado…, 4) El comportamiento del imputado durante el proceso y 5) La conducta predelictual del imputado. De estas cinco circunstancias que permiten verificar la existencia de peligro de fuga, tres de ellas coexisten en marras para demostrar la presunción de fuga del imputado F.J. PINTO…Estas divergencias jurídicas en que incurrió la…Juez Quinto de Control…rompen tajantemente con el contenido orientador y doctrinario establecido por el máximoT. de la República…y además crea inseguridad jurídica…Quien suscribe disiente de la decisión recurrida donde…luego de dictar medida de privación judicial preventiva de libertad…y una vez materializada la misma esta le otorgó (erradamente) una medida menos gravosa de presentación periódica, pese a que no habían variado las circunstancias para que procediera tal sustitución….por ello se insiste…que la medida cautelar sustitutiva otorgada al supramencionado imputado es improcedente, en virtud de que no hay garantía de que el mismo se someta a la persecución penal, pudiendo ocasionar trabas para conseguir lo que el artículo 26 Constitucional y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal instauraran, por lo que a criterio de quien aquí suscribe la…Juez Quinto de Control…al dictar la decisión recurrida en la forma como lo hizo ha incurrido en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO…Con ese pronunciamiento…se han violado normativas de orden constitucional y de orden legal…violó normas de rango constitucional, como son los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE: EL DEBIDO RPOCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, OBTENER CON PRONTITUD LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE, LA JUSTICIA EXPEDITA, LA JUSTICIA SIN DILACIONES INDEBIDAS, SIN FORMALISMOS O REPOSICIONES INÚTILES, NO SACRIFICAR LA JUSTICIA POR LA OMISIÓN DE FORMALIDADES NO ESENCIALES Y LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, TODO ELLO DESCRITO EN LOS ARTICULOS 21 ORDINAL 1°, 26, 49 Y 257 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, QUE EN SUMO COSNTITUYE EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…el pronunciamiento recurrido…no está ajustado a derecho, violando así las siguientes normas procesales: LA GARANTÍA DESCRITA EN EL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL , REFERENTE A LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA, donde establece entre otras cosas que las víctimas de hechos punibles tienen derecho de UNA JUSTICIAL GRATUITA, EXPEDITA, SIN DILACIONES INDEBIDAS O FROMALISMOS INÚTILES Y LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, A TENOR D LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 12 IBIDEM…Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados…solicito…PRIMERO: Admita y declare Con Lugar el presente recurso de apelación. SEGUNDO:…REVOQUE la decisión dictada por la ABG. M.B.C.…en el asunto NP01-P-2008-004531, mediante la cual impone una Medida Cautelar Sustitutiva al imputado F.J.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal…pido se revoque la medida cautelar sustitutiva y en su lugar se decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos F.J.O., para cuyo efecto solicito se libre orden de aprehensión del mismo…omisis…

(Cursiva nuestra, negrillas y subrayados del Representante de la Vindicta Pública)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 17 de noviembre de 2008, la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…Oída la exposición de las partes y lo manifestado por el imputado, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, emite los siguientes pronunciamientos: Considerando que si bien es cierto, este Órgano Judicial decreto Orden de Aprehensión, contra el ciudadano imputado F.J.P., en fecha 25-09-2008, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, igualmente no es menos cierto que efectivamente se evidencia a las actas que integran el presente Asunto, específicamente al Acta Policial, que al momento en que es aprehendido el aludido ciudadano por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, el mismo no opuso resistencia alguna, observándose de igual manera que aun cuando pesaba sobre el hoy imputado Orden de Aprehensión en su contra, el mismo no tenia conocimiento alguno de los hechos que hoy se le infieren, por cuanto hasta la presente fecha no había sido impuesto de la presente investigación penal, por lo que mal se pudiera alegar que el imputado en referencia no se haya puesto a derecho, y de esta manera ejercer el sagrado derecho a la defensa y al debido proceso, es decir se denota de las actas en mención que el imputado de autos no ha evadido en ningún momento el proceso que se le sigue, por lo que considera quien aquí decide que no están llenos en su totalidad los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que surja procedente y ajustado a derecho decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo solicita la Representante de la Vindicta Pública; resultando de lo evidenciado en el presente caso la existencia de un hecho punible de acción publica, merecedor de Pena de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la misma para perseguirlo no se encuentra prescrita como lo es COPARTICIPE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del ciudadano O.E.C. MARTINEZ (Hoy Occiso), y por cuanto de las actuaciones que conforman el Asunto in comento se desprenden elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido presuntamente una de las personas que hubiere intervenido en el delito que infiere la Representación del Ministerio Público, en virtud de ello, considera esta decisora que lo procedente y ajustado a derecho es acordar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el Artículo 256 ordinal 3° en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 260 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, ello en razón de que si bien es cierto existen elementos de convicción para presumir su participación en el hecho que se infiere en esta Sala de Audiencias, no es menos cierto que el ciudadano imputado F.J.P., pueda estar sujeto al presente proceso en Libertad, ello en razón de considerar quien aquí suscribe que no existe peligro de fuga y menos aun de obstaculización del proceso, en virtud de que al Acta Policial, de fecha 14-11-2008, suscrita por los Funcionarios Policiales Agente L.Z. y Cabo Segundo D.M., la cual riela al Folio Nro., 113, ambos adscritos a la Policía del Estado Monagas, así como al Acta de Investigación Penal, de fecha 14-11-2008, debidamente suscrita por el Sub. Inspector G.R.D., inserta a los Folios Nros., 114 al 116, no observándose que el hoy imputado haya puesto resistencia a su aprehensión o intentado evadírsele a la comisión; así mismo se acuerda a que el presente caso se rija por las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Por los Razonamientos antes expuestos este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica de Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, librada por este Tribunal en fecha 25-09-2008, contra el ciudadano F.J.P., ello en razón a lo expuesto anteriormente, concatenado con que bien pudiera cumplir el presente proceso en Libertad, con fundamento al Principio de Libertad, siendo esta la regla y la Privación la excepción, aunado a que se si bien es cierto se encuentran llenos algunos de los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el hoy imputado puede sujetarse al presente proceso, bajo una Medida Menos Gravosa, teniendo en cuenta igualmente la Afirmación de Libertad, estatuidos en los Artículos 8, 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo que establece el Artículo 256 ordinal 3° en concordancia con el Articulo 260 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a presentaciones periódicas cada Quince (15) días ante la Oficina del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como la prohibición expresa de la salida de la Jurisdicción de este Estado, sin previa Autorización del Tribunal, al ciudadano F.J.P., quien es de Nacionalidad Venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, donde nació en fecha 08-10-1976, mayor de edad, de 31 años, de Estado Civil Soltero, hijo de J.C. (V) y de L.P. (V), con un grado de instrucción de Sexto Grado de Primaria, Titular de la Cédula Identidad Nro., V- 14.338.654, y domiciliado en Doña Menca, Calle Nro., 10, Casa Nro., 27, Sector Boquerón de esta Ciudad, a tres cuadras de la Iglesia San Maturín, teléfono 0424-936-23-55, Maturín Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO COPARTICIPE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del ciudadano O.E.C. MARTINEZ (Occiso). TERCERO: Se ordena la remisión del Asunto bajo análisis a la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Monagas, en el lapso de Ley. CUARTO: Ordenándose librar los Oficios correspondientes al Departamento de Alguacilazgo de esta Sede Judicial Penal, a la Comandancia General de la Policía de este Estado, a los fines de informar de la presente decisión. Así mismo se ordena librar los oficios correspondientes a los distintos Organismos de Seguridad de este Estado, objeto de Dejar SIN EFECTO LA ORDEN DE APPREHENSIÓN de fecha 25-09-2008, contra el ciudadano F.J.P.. QUINTO: Cúmplase, dada firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. SEXTO: Se deja constancia que las partes quedan debidamente notificadas de la presente decisión. Igualmente se deja expresa constancia que el ciudadano F.J.P., solicito la palabra y expuso: Me comprometo a cumplir con las condiciones impuestas por este Tribunal, es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza expuso: Visto lo manifestado de manera voluntaria por el imputado de autos, acuerda su Libertad desde esta sede Judicial Penal, ordenándose ratificar la Orden de Aprehensión dictada a los ciudadano J.G. CORDERO RIVERO Y JEAN CARLOS RODRIGUEZ PEREZ… (omisis)

(Cursivas de esta Alzada, negrillas y subrayado del Tribunal)

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este punto, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, observamos los aspectos de la recurrida impugnados por los apelantes, de la manera siguiente:

1. El Profesional del Derecho J.G.S.M., en su condición de defensor privado del imputado F.J.P., basa su escrito de apelación en los siguientes puntos:

   1.1 Denuncia la violación del Ministerio Publico de la tutela judicial efectiva y debido proceso al excederse el lapso para conducir al aprehendido para ser oído dentro de las 48 horas ante el Juez de Control. Denuncia la violación flagrante de las garantías de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la libertad, todos ellos contenidos en los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, debido a la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Publico.

   1.2 Alega el recurrente que la Defensa Advirtió a la Jueza de Instancia de la existencia de vicios de orden público, por lo que la Jueza debía pronunciarse motivadamente en el auto dictado, cosa que no hizo. Que el Juez entró a verificar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a determinar la calificación del delito con los elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Publico para solicitar la privación judicial preventiva de libertad, a saber: El acta policial realizada por los funcionarios actuantes. El contenido de una sola acta de entrevista, específicamente la cursante al folio 17 donde la testigo Carmmelys del J.A.E., y que al observar los ítems en que se basa la decisión que decreto medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido se está ante una ausencia absoluta de elementos de convicción, ya que por el solo hecho de señalar a un individuo llamado Fernando esto no quiere decir que se trate del mismo F.J.P.. Alega que el Tribunal al dictar la medida restrictiva de libertad, solo se limitó a transcribir las actas, señalando que la misma es inmotivada e infundadas, no cumpliendo con las exigencias del artículo 173 del Copp.

   Petitorio: Solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, anulando con ello el auto. Se acuerde la libertad inmediata de su representado en caso de decretar la nulidad de la oída por excederse el Ministerio Publico del lapso para conducir al aprehendido dentro de las 48 horas ante el Juez de Control, en su defecto mantenga la medida cautelar sustitutiva de libertad en el supuesto caso de reponer la causa al estado de imputación formal o acuerde una libertad inmediata por falta de elementos de convicción hasta este momento procesal

2. Por su parte el FISCAL DÉCIMO TERCERO DEL MINISTERO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, Abogado J.E.R. RODRÍGUEZ, argumentó que:

   La Representación Fiscal Martínez, solicito orden de aprehensión al ciudadano F.J.P., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.E.C., la cual le fue acordada por el Juez Quinto de Control del Estado Monagas, pero que una vez que se materializa la aprehensión del ciudadano F.J.P., y es presentado, la Jueza Quinta de Control acordó sustituir la medida privativa que origino la orden de aprehensión por una medida menos gravosa, articulo 256 ordinal 3 del COPP.

   Alega el recurrente que las circunstancias fácticas de naturaleza probatoria que fueron tomadas en cuenta para que se le diera paso a la medida restrictiva de libertad y por ende a la orden de aprehensión persistieron para el momento, durante y después de la audiencia de presentación del imputado, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico al momento de judicializar el asunto se mantuvieron incólumes. Indica que la Juez de instancia acordó la orden de aprehensión y una vez materializada acordó una medida menos gravosa pese a que no habían variado las circunstancias para que procediera tal sustitución, en virtud de que el hecho punible imputado al referido ciudadano, homicidio intencional, prevé una penalidad que supera los diez anos en su límite máximo y ello configura la presunción de fuga a que se contrae el primer aparte del articulo 251 del COPP. Por ello considera que la medida cautelar otorgada al imputado es improcedente, en virtud de que no hay garantía de que se someta a la persecución penal. Que las divergencias jurídicas en que incurrió la Juez Quinto de Control de Monagas, rompen con el contenido orientador y doctrinario establecido por el M.T. de la República en materia de razonamiento judicial y argumentación jurídica y además crea inseguridad jurídica.

   PETITORIO: Se admita y declare con lugar el presente recurso y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de Monagas, de fecha 17 de Noviembre de 2008, en el asunto NP01-P-2008-004531, mediante la cual se impone una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado F.J.P. y en su lugar se decrete la privación judicial preventiva de libertad y se libre orden de aprehensión del mismo.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Para fines prácticos y de mejor comprensión de la presente decisión, esta Alzada Colegiada considera necesario entrar a resolver -en primer lugar- las denuncias que versan sobre violaciones que pudieran generar nulidades que afecten el proceso, debiendo empezar a dar respuesta al punto primero del recurso propuesto por el ciudadano abogado J.E.R., en su Carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico, para posteriormente entrar a analizar lo planteado por el Abogado J.G.S.M., Defensor Privado del ciudadano F.J.P., ello a los fines de no incurrir en repeticiones innecesarias, por observarse que en los mismos se plantean alegatos similares.

   Establecido el esquema a desarrollar, se aprecia que denuncia el recurrente J.E.R., que las circunstancias fácticas de naturaleza probatoria que fueron tomadas en cuenta para que se le diera paso a la medida restrictiva de libertad y por ende a la orden de aprehensión persistieron para el momento, durante y después de la audiencia de presentación del imputado, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico al momento de judicializar el asunto se mantuvieron incólumes. Indica que la Juez de instancia acordó la orden de aprehensión y una vez materializada acordó una medida menos gravosa pese a que no habían variado las circunstancias para que procediera tal sustitución, en virtud de que el hecho punible imputado al referido ciudadano, homicidio intencional, prevé una penalidad que supera los diez anos en su límite máximo, que la Jueza rompió con el contenido orientador y doctrinario establecido por el M.T. de la República en materia de razonamiento judicial y argumentación jurídica y además creó inseguridad jurídica; observándose que la denuncia del recurrente se centra en la falta de argumentación jurídica por parte de la A quo, alegato que también fue invocado en apelación por la defensa privada del ciudadano F.J.P., cuando indicó la violación flagrante de las garantías de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la libertad, todos ellos contenidos en los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, debido a la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Publico, señalando que la Defensa advirtió a la Jueza de Instancia de la existencia de vicios de orden público, por lo que la Jueza debía pronunciarse motivadamente en el auto dictado, cosa que no hizo, indica que el Tribunal al dictar la medida restrictiva de libertad, solo se limito a transcribir las actas, señalando que la misma es inmotivada e infundadas, no cumpliendo con las exigencias del artículo 173 del COPP; al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez examinado el alegato del Fiscal del Ministerio Público y revisada la decisión recurrida, observa que es cierta la afirmación hecha por el recurrente cuando afirma que la Jueza rompe con el contenido orientador y doctrinario establecido por el M.T. de la República en materia de razonamiento judicial y argumentación jurídica, aprecia la Alzada, que la decisión a dictarse al culminar el acto de presentación de imputado para dar cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye en su forma y contenido un auto fundado, bajo pena de nulidad en el caso de no estarlo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem:

   Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad,…

   Ahora bien, se observa, que la decisión impugnada por parte del ciudadano Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico, es la contenida en el Acta de oída de imputado, cursante a los folios 312 al 319 de la presente incidencia recursiva, celebrada el día 17/11/2008, donde se le imputó al ciudadano F.J.P., el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, de la cual se ha hecho una revisión, pudiéndose constatar que la misma adolece del vicio de falta de motivación exigida para decisiones del tipo autos fundados como la que nos ocupa; cabe acotar, que el auto impugnado, dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal no presenta la fundamentación mínima exigida por la transcrita norma procesal penal, naciendo en la misma la pena de la nulidad por inobservancia de tal requisito.

   El auto que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad al imputado F.J.P., luego de identificarlo, acuerda la calificación jurídica del delito coincidiendo con el Ministerio Público, aduciendo que los supuestos de hechos encuadran en el tipo penal aducido, pero sin señalar éstos mediante un razonamiento lógico; luego acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, con base a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; pasando luego a decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad con fundamento en lo dispuesto por el artículo 256 ordinales 3° y artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado F.J.P., consistente en presentación cada 15 días por ante el Departamento Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Prohibición de salida del país, considerando que no puso objeción a la detención y no tenia conocimientos de los hechos que se le imputaban, negando así la medida de privación judicial preventiva de la libertad, no siendo esta circunstancia argumento suficiente para destruir la presunción legal de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dado el delito que se le atribuye, como lo es el delito de Homicidio Intencional, que prevé una pena lo suficientemente alta. Posteriormente, acuerda la libertad del imputado desde la misma sala, pero, en ningún momento constan cuáles son los hechos fijados en la decisión que hicieron variar las condiciones para dejar sin efecto la orden de aprehensión, denotando con claridad una falta de motivación mínima y necesaria para el tipo de decisión dictada, sin razonamiento alguno para tal decisión como debe ser para un auto fundado. Tampoco señala, como aduce la Defensa recurrente, los fundados elementos de convicción existentes en las presentes actuaciones contra el Imputado F.J.P., por la comisión del delito de Homicidio intencional, el tribunal recurrido debió plasmar en la decisión el motivo, el por qué de la justificación, y debió establecer los supuestos que motivaron la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en relación con lo dispuesto por los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, mediante resolución motivada, que no es más que un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden enteradas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, pero no por ello debe estar ausente al dictarse alguna de ellas; razón por la cual, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y en consecuencia la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación con la subsiguiente declaratoria de nulidad absoluta del auto recurrido por violación de la Ley al ser inobservado el contenido de los artículos 173 y 256 en relación con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ordena al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, celebre nuevamente el acto de presentación de imputado, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la decisión de nulidad de esta instancia superior, todo ello con base a lo dispuesto en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 190, 191, 195 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud Fiscal de que esta Corte de Apelaciones declare como error inexcusable la decisión de la Jueza Milagros Bontemps; aprecia esta Alzada, que el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez para resolver en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa, concluyéndose que la Jueza obró dentro de los límites de su competencia siendo la decisión una actuación de índole jurisdiccional, la cual muy a pesar de la omisión cometida por la Jueza, (falta de motivación) a nuestro criterio no constituye un error inexcusable, como lo ha sostenido de manera reiterada la Jurisprudencia del M.T., debiendo negarse en consecuencia tal petitorio. Así se decide.

   Por otro lado se aprecia que denuncia el recurrente J.G.S.M., la violación del Ministerio Publico de la tutela judicial efectiva y debido proceso al excederse el lapso para conducir al aprehendido para ser oído dentro de las 48 horas ante el Juez de Control; a fin de resolver el presente alegato, pasa esta Alzada a revisar la presente incidencia en apelación, apreciándose que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que al folio 113 corre inserta acta policial , de fecha 14 de Noviembre del año 2008, suscrita por el funcionario Cabo Segundo (PEM) D.M., donde se deja constancia que siendo aproximadamente las 8:45 horas de la noche del día viernes 14-11-2008, se encontraba realizando labores de patrullaje, detuvieron a un ciudadano de nombre F.J.P., quien se encontraba solicitado, igualmente consta al folio 304, comprobante de recepción de documento arrojado por el sistema organizacional Juris 2000, de donde se desprende que en fecha 16 de Noviembre de 2008 a las 5:43 horas de la tarde fue presentado escrito de la representación fiscal notificando al Tribunal la aprehensión del imputado F.J.P., a los fines de ser oído, quedando entonces establecido que el mencionado imputado fue detenido el 14 de Noviembre de 2008, aproximadamente a las 8:45 y presentado ante el Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas en fecha 16-11-2008, a las 5:43 minutos de la tarde, se concluye que no hubo violación del lapso establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a la hora de su presentación, 5:43 horas de la tarde, no habían transcurrido las 48 horas de ley, y si bien no fue escuchado y no se decidió en ese lapso como lo prevé el artículo en mención esto se debió a que a las 6:14 horas de la tarde cuando se levanto acta de designación y juramentación de la Defensa, era avanzada de la hora, y así lo hizo constar la Jueza de Guardia en auto que corre inserta al folio 308 de la presente incidencia recursiva, debiéndose tomar en consideración, que el día 16 de Noviembre de 2008, era día domingo y solo se encontraba de guardia un solo Juez de Control, quien tenía la responsabilidad de realizar los actos de presentación de detenidos de todos los asuntos presentados en el día, razones por las cuales se desestiman el alegato de la defensa, debiéndose declarar sin lugar tal denuncia. Así se declara.

   De los razonamientos precedentemente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado J.L.R., y se declara parcialmente con lugar su petitorio en el sentido de que se acuerda la nulidad de la decisión dictada en fecha 17/11/2008, quedando satisfecho de esta manera la petición de revocatoria solicitada, pero se niega la solicitud de que en su lugar se decrete la privación judicial preventiva de libertad y se libre orden de aprehensión del mismo. Se declara SIN LUGAR el primer argumento recursivo de la Defensa Privada del ciudadano F.J.P., que versa sobre violación por parte de la Representación Fiscal del lapso de presentación del imputado establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La Corte se abstiene de seguir revisando las otras denuncias propuestas por la Defensa Privada, toda vez que la denuncia analizada, y que se ha declarado como cierta, tiene como consecuencia la anulación de la audiencia de oída de imputado y la decisión que con ocasión a esa audiencia fuera dictada en fecha 17/11/2008, ordenándose al Juez de Control celebre nuevamente el acto de presentación de imputado, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la decisión de nulidad. Y Así se decide.-

   IV

   DISPOSITIVA

   En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.L.R., en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, por lo que se ordena al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, (toda vez que el Juez que se encuentra a cargo de ese Tribunal es distinto al que pronunció la decisión anulada), celebre nuevamente el acto previsto en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la decisión de nulidad de esta instancia superior, todo ello con base a lo dispuesto en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

DECLARA SIN LUGAR el primer argumento recursivo de la Defensa Privada del ciudadano F.J.P., que versa sobre violación por parte de la Representación Fiscal del lapso de presentación del imputado establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

En virtud de la declaratoria anterior, la Corte no se pronuncia sobre las demás denuncias contenidas en los Recursos de Apelación que se admitieron oportunamente.-

CUARTO

Dada la naturaleza de la decisión se mantiene vigente la orden de Aprehensión decretada en fecha 25/09/2008, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas.

Notifíquese, publíquese, bájese la causa al Tribunal de origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los dieciocho (18) días del mes de Febrero del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente,

ABG. MILÁNGELA M.M.G..

La Juez Superior Ponente, La Juez Superior,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S.

MMMG/DMMG/MYRG/MEAS/djsa.**