Decisión nº 216 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 28 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 28 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2008-005103

ASUNTO : NP01-R-2008-000155

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Ponente: ABG. M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 03 de Diciembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. M.H.L.C., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2008-005103, otorgó L.I. y SIN RESTRCCIONES al imputado J.A.H.C., Venezolano, nacido en Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 27-10-1981 titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.373.029, de 27 años de edad, grado de instrucción Bachiller, profesión u oficio: Funcionario Policial del Estado, Estado Civil: soltero, hijo de: M. delV.C. (V) y de A.H. (V) domiciliado en el Barrio Morichal, sector doce de Octubre, calle 1, Casa N° 3, Maturín Estado Monagas; por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra La Corrupción.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpusieron Recurso de Apelación en fecha 09-12-2008, los Abogados R.R.B. y E.A.U., Fiscales Duodécimos Principal y Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto se dio cuenta al Juez Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronunció sobre su admisibilidad en fecha 03 de Marzo del año 2009 y pasa a resolverlo previas las siguientes consideraciones:

En fecha 03 de Diciembre del año 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto otorgó L.I. y SIN RESTRCCIONES al imputado J.A.H.C., antes mencionado, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

“… Corresponde a este Tribunal fundamentar la decisión dictada el día de hoy en la cual se decretó LA L.I. y SIN RESTRICCIONES del imputado J.A.H.C., por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, observando al respecto lo siguiente: En primer termino quien aquí decide considera necesario analizar la manera como se produjo la aprehensión del imputado; Teniendo presente que tal circunstancia limita el DERECHO A LA LIBERTAD. Así pues, al tratarse de una EXCEPCION al régimen normal de vigencia de un DERECHO FUNDAMENTAL, la interpretación que se haga del concepto de flagrancia deberá ser necesariamente restrictiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar minuciosamente el acta policial inserta al folio 04 de las actuaciones, se puede evidenciar claramente que el funcionario J.A.M. es informado por el Agente M.A.P.A., sobre unos hechos ocurridos el día 30/11/2008, aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, cuando los funcionarios J.A.H.C. y M.A.P.A. cumplían conjuntamente servicio, se presentaron dos sujetos a bordo de un vehiculo marca Chevrolet, modelo Spark, color gris plomo, placas AGT-53U, y el funcionario J.A.H.C. se subió al vehiculo a hablar con los sujetos y luego que se bajo el funcionario Peñaloza pudo observar que éste no tenia su arma de reglamento. Posteriormente el vehiculo en cuestión regresa y los ocupantes sostuvieron nuevamente un dialogo con el funcionario Hernández y es cuando le regresan el arma de fuego y le obsequian la cantidad de trescientos bolívares fuertes. Razón por la cual el funcionario J.A.M., acompañado del funcionario M.A.P.A. se dirigen el día 01/12/2008, pasadas la 01.20 horas de la madrugada a la residencia del funcionario J.A. COVA HERNANDEZ quien quedo detenido. Asimismo cursa al folio 7 entrevista realizada al funcionario M.A.P.A. quien manifestó entre otras cosas que una vez culminado el servicio el agente HERNANDEZ se fue del puesto policial y una vez informada la novedad procedimos a buscar al funcionario en su casa. Ahora bien, el ordinal 1° del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Y en el caso especifico este Juzgador al analizar el acta policial conjuntamente con la entrevista antes señalada, considera que no están dados ninguno de los supuestos previstos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la aprehensión del ciudadano J.A.H.C. se produjo en su residencia, horas después de la presunta comisión del hecho punible. Supuesto éste no previsto en el artículo que define la aprehensión por flagrancia, el cual por disposición legal debe ser interpretado restrictivamente. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite el siguiente pronunciamiento: Primero: Se decreta LA L.I. y SIN RESTRICCIONES del imputado J.A.H.C., Venezolano, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 16.373.029, por violación expresa del contenido del articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin perjuicio a que la investigación continúe…”. (Sic.).

De esta resolución apelaron los Ciudadanos R.R.B. y E.A.U., Fiscales Duodécimos Principal y Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, se puede observar que los recurrentes sustentan su impugnación en las siguientes consideraciones:

“… en este caso el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, le ocasionó un gravamen irreparable a esta Representación Fiscal, decretando: “La L.I. y Sin Restricciones del Imputado J.A.H.C.”, incurso en la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, dicha decisión establece: “…una vez revisadas las actas que conforman la investigación considera que aun cuando existe la presunta comisión del hecho punible de PECULADO DE USO ocurrido en horas de la noche del 30/11/2008, la aprehensión del imputado no se efectuó conforme lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que consta en autos que dicho ciudadano fue detenido el día 01/12/2008 en su residencia… la decisión de autos recurrida como punto impugnado DECLARA LA L.I. Y SIN RESTRICCIONES DEL IMPUTADO J.A.H.C., no entendiendo esta Vindicta Publica, las razones que conllevaron al Juzgador de Instancia de Decretar la libertadI. y sin restricciones del imputado al respecto manifiesta que no se cumplió con los supuestos falsos, en virtud de que efectivamente se acababa de cometer el delito de PECULADO DE USO contemplado en la Ley Contra la Corrupción, y no transcurrió mucho tiempo para que se practicara la detención… cabe señalar que el hoy Imputado J.A.H.C., recibió un dinero conjuntamente con su arma de reglamento pasada la hora y media posterior a las 11:00 de la noche del día 30 de Noviembre de 2008, es decir por lógica debe entenderse que tal entrega se realizó aproximadamente como a las 12:30 del día 01 de Diciembre de 2008, como bien se aprecia en actas, ya que para esta hora el imputado se encontraba fuera de servicio debido a que su guardia habia concluido a las 12:00 am del día 01 de Diciembre de 2008, por lo que se presume que esperó la entrega del arma y del dinero que tuvo lugar en la hora indicada y posteriormente de retiró a su residencia…en la cual transcurrió aproximadamente una hora para que fuera practicada su detención en razón de los hechos precedentes, ya que fue a la 1:20 am en que tuvo conocimiento de lo ocurrido el ciudadano Inspector J.A.M., a cargo de la supervisión de los puntos policiales de guardia, quien se trasladó inmediatamente a la residencia del imputado para practicar la detención, en la cual se le consiguió con el arma y el dinero como objeto del delito. Existen en el legajo penal circunstancias objetivas que comprometen la autoría del delito imputado por esta Unidad Fiscal, mas aun cuando este en efecto fue localizado con el arma de fuego de reglamento y una cantidad de dinero del cual se presume fue el total de la suma entregada por parte del ciudadano que utilizó el arma para fines personales. Razón por la cual es de considerable gravedad los hechos acaecidos, por cuanto van en detrimento del Patrimonio Público y de los Intereses de la República, por tratarse de delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción como se señaló en lo anterior y en virtud de que el mismo se perpetrara por el consentimiento desplegado del funcionario Policial, hoy imputado J.A.H.C., en su carácter de Agente de la Policía del Estado Monagas, de los mismos se desprenden elementos vinculantes que deben ser desvirtuados en su oportunidad procesal correspondiente, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa de todas las partes… la decisión emanada por el tribunal Quinto… de Control… es totalmente ilógica e incongruente y por demás inmotivada, ya que del análisis exhaustivo de la presente decisión la cual acompaño en copias certificadas como fundamento de mi pretensión establece el sentenciador como motivación de su decisión que decreto la L.I. y Sin Restricciones del imputado… Siendo lo esgrimido por quien preside el Tribunal en su carácter de sentenciador, insuficiente para motivar una libertad en un delito que a la luz de la Ley Adjetiva Penal es Pluriofensivo, debiendo acotar que las circunstancias que sirvieron de base al Juzgador en principio para decretar la L.I. y Sin Restricciones una vez concluida la instructiva de cargos, han permanecidos incólume es decir invariables en el tiempo y en el espacio, no entendiendo este Representante Fiscal las razones de peso que llevaron a la Juez del presente caso, a decretar la anómala decisión en esa oportunidad legal y la cual no era procedente, coayudyubando a que quede irrisoria todo el procedimiento practicado y por ende la acción del estado, que van en detrimiento de la investigación penal y del proceso en general, pecando en una posible impugnidad, en el supuesto de que fuera comprobada lsu responsabilidad en el delito que dio origen a este caso, por lo que es necesario que se anule la decisión del Tribunal in comento y se establezca una medida para ASEGURAR EL FIN ÚNICO DEL PROCESO que no es otro que la búsqueda de la verdad y la Justicia… Solicito… se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declare la nulidad de la decisión que DECLARO LA L.I. Y SIN RESTRICCIONES… por estar la misma inmotivada de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Procesal Penal…”. (Sic.).

Impugnación ésta de la cual fueron informados a las Partes, contestando al mismo, el ABG. L.R.M., en su condición de Defensor Privado del imputado de autos, quien manifestó:

… interpongo el presente escrito de Contestación del Recurso de Apelación propuesto… por habérsele causado un gravamen irreparable al Estado Venezolano, de acuerdo a la decisión tomada por el Tribunal Quinto… de Control … quien en fecha 03 de Noviembre de 2008 decidió otorgarle a mi defendido L.I. Y SIN RESTRICCIONES por el delito de PECULADO DE USO… ALEGATOS DE LA DEFENSA 1. Observa la defensa que en ningún momento la ciudadana Jueza del tribunal Quinto de Control donde fue presentado mi representado… omitió el artículo 248… ya que no existe oratorio de que se haya incurrido en flagrancia, porque si bien es cierto que para que exista un delito flagrante es necesario que dicho delito se esté cometiendo al ser sorprendido o que el mismo se acabe de cometer, así como también el sospecho se vea perseguido por la autoridad policial, la víctima, o por el clamor público, o que el mismo sea sorprendo en el hecho con arma, instrumento, u objeto que haga presumir con fundamento que el autor, y este no es el caso en referencia, Porque?, Mi defendido el día 30 de Noviembre en la noche, se encontraba realizando su guardia como Agente Policial en su lugar de trabajo conjuntamente con el otro funcionario M.A.P.A., aun cuando este se encontraba un poco distante de mi representado, quien para estos efectos es el único testigo que tomo la Fiscalía del Ministerio Público para acusarlo, desconociéndose las razones de esta denuncia del referido funcionario, ya que no consta en ningún acta policial que el imputado de auto fue sorprendido flagrantemente por ninguna autoridad cuando prestaba su arma, vendía, recibía dinero, en pago de alguna contraprestación o producto de algún negocio oscuro que tuviese que ver con los hechos imputados. Tampoco es cierto que mi defendido haya estado cerca del lugar al momento de su aprehensión donde ocurrieron los hechos, porque el mismo entrego su guardia a las 12 de la noche y se dirigió a su residencia la cual queda muy distante o mejor dicho a mas de 2 kilómetros del lugar donde este prestaba su guardia acostumbrada, entonces como se explica, que existe flagrancia cuando hay muchas contradicciones por parte de la Fiscalía, a tal punto que no se sabe con exactitud la fecha y hora en que fue cometido el supuesto delito, aludiendo que mi defendido fue sorprendido el día 30 de Noviembre de 2.008 y la verdad es que su detención se produjo en su habitación el día 01 de Diciembre de 2.008, además si fue antes de las 11 de la noche del día 30 de Noviembre de 2.008, entonces cual será la hora que se tomara como referencia? 2. Por otra parte observa la defensa, que cuando mi defendido le fue practicada su detención por parte del funcionario J.A.M., este ciudadano alude que le fue encontrado un arma y un supuesto dinero objeto del delito, recuérdese que el arma encontrada es reglamento de su trabajo y el dinero encontrado no se puede atribuir a que precisamente proviene de un hecho delictivo, ya que mal puede asegurarse que los mismos tomaban parte de estos hechos. 3. Considera la defensa que la calificación de PECULADO DE USO dada no es la más aceptada, etimológicamente peculado significa substracción, apropiación, aplicación indebida de fondos públicos o malversación, causales públicos el cual no se relación de ningún modo con la figura de PECULADO DE USO a una persona que no substrajo, realizo ninguna entrega de su arma de reglamento y mucho menos haya ocasionado un daño irreparable al Estado Venezolano. 4. No existe ninguna experticia en autos que demuestre que el arma utilizada por mi defendido como reglamento de trabajo haya sido percutada o manipulada por terceras… la defensa solicita … a mi defendido, L.I. Y SIN RESTRICCIONES, por no existir ninguna prueba fehaciente en su contra…

. (Sic.).

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP) se hace necesario puntualizar los alegatos del recurrente, en los siguientes términos:

-Que la juez Quinto de Control, le ocasionó con la decisión emitida de fecha 03-11-2008, un gravamen irreparable al Ministerio Público, al decretar la libertad inmediata y sin restricciones al imputado J.A.H.C., bajo la consideración de que no existía flagrancia, por no encontrase satisfechos los extremos del artículo 248 del COPP, al señalar la recurrente que no aconteció mucho tiempo para que se practicara la detención en la residencia de este, luego de haber recibido un dinero conjuntamente con su arma de reglamento pasada la hora y media posterior a las 11:00 de la noche del día 30 de Noviembre de 2008, es decir que debe entenderse que la entrega se realizó aproximadamente como a las 12:30 del día 01 de Diciembre de 2008, como bien se aprecia en actas, ya que para esa hora el imputado se encontraba fuera de servicio debido a que su guardia había concluido a las 12:00 am del día 01 de Diciembre de 2008, por lo que presume el recurrente que este esperó la entrega del arma y del dinero que tuvo lugar en la hora indicada para retirarse a su residencia posteriormente, en la cual se le consiguió con el arma y el dinero como objeto del delito, transcurriendo aproximadamente una hora hasta que fue practicada su detención en razón de los hechos precedentes, y que por lo tanto si están dadas las condiciones para decretar la flagrancia en este caso.

-Aduce la recurrente que la decisión resulta ilógica e incongruente e inmotivada, ya que del análisis realizado por este a la recurrida y de donde extrae lo siguiente “… este Juzgador al analizar el acta policial conjuntamente con la entrevista antes señalada, considera que no están dados ninguno de los supuestos previstos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la aprehensión del ciudadano J.A.H.C. se produjo en su residencia, horas después de la presunta comisión del hecho punible..”, lo que resulta insuficiente para el Ministerio Público , como fundamento de la libertad inmediata otorgada, a la luz de la Ley adjetiva Penal considerando la recurrente que tal decisión no era procedente.

Petitorio: Que declare CON LUGAR el presente recurso de apelaciones y en consecuencia declare la nulidad de la decisión que declaro la L.I. y sin restricciones, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en función de Juicio, por encontrarse la misma inmotivada, de conformidad con el artículo 173 del COPP.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En relación al recurso planteado por la fiscal del Ministerio Público de este Estado Monagas, observa este Tribunal Superior de la revisión de las presentes actuaciones y específicamente del análisis de los elementos que cursan en el asunto principal que, le asiste la razón en esta oportunidad a la recurrente, cuando señala que no ha debido la a-quo haber declarado la libertad inmediata y sin restricciones del imputado por considerar que no existe flagrancia al no encontrase satisfechos los extremos del artículo 248 del COPP, conclusión a la que arribamos los integrantes de esta Corte de Apelaciones cuando analizamos las actas de investigación y el desarrollo de los hechos del caso especifico, apreciándose que si bien es cierto como lo expresa la Juez de Control en el texto del fundamento de la decisión impugnada, la detención del imputado se realiza en su residencia dos horas después de la comisión del hecho punible, no es menos cierto que por esa circunstancia, la detención no haya sido en flagrancia, cuando observa esta Instancia Superior que de los mismos elementos utilizados para fundamentar la decisión que rechazó la existencia de la flagrancia por la a-quo, surgen los supuestos para declarar la detención del ciudadano J.A.H. como flagrante, estimándose errada la apreciación realizada por parte de la a-quo de las actas de investigación.

En tal sentido cabe, entrar esta Corte al análisis del contenido del acta policial levantada y cursante al folio 67, que recoge claramente las circunstancia de los hechos, donde se refleja la novedad presentada por el funcionario policial M.Á.P., a su superior inmediatamente una vez que se presentó la oportunidad para comunicar lo presenciado (al terminar la guardia que cumplía) pudo informar como novedad el hecho de haber observado como su compañero de guardia, momentos antes y encontrándose dentro del servicio entregó su arma de reglamento a dos ciudadanos con quién sostuvo conversación dentro de un vehiculo, que se acercaron al puesto policial donde ambos se encontraban, y quienes regresaron poco tiempo después para devolver el arma junto con la cantidad de trescientos mil bolívares como obsequio, información esta que al ser comunicada a su superior inmediato, activó la movilización de los funcionarios policiales de ese puesto policial para buscar al funcionario claramente determinado por el funcionario M.Á.P., en su residencia lugar a donde se marcho después de entregar la guardia y salir del puesto policial del Paraíso, según se observa del acta policial, decomisándosele la cantidad de trescientos mil bolívares y de su arma de reglamento, todo lo cual se evidencia del acta que a continuación se trascribe resumidamente:

…Aproximadamente la 1:20 minutos de la madrugada, del día de hoy lunes01/12/08, encontrándome de servicio de segundo turno de supervisión en toda la Comisaría San Simón…..me dispuse dirigirme hasta el puesto policial del paraíso, con la finalidad de realizar supervisión y de entrevistarme con el funcionario, agente (PEM) M.A.P.A., donde al llegar, este me informó sobre una novedad ocurrida durante el primer turno del servicio de la noche anterior 30/11/08, comprendido desde las 6:00 pm hasta las 2:00am, instalado en el retorno que está ubicado en la avenida R.L. con bajo Guarapiche, de esta ciudad de Maturín, donde el funcionario Agente (PEM) J.A.H.C., como a eso de las 11.00 horas de la noche aproximadamente del día 30/11/08, se presentó al lugar donde ellos estaban cumpliendo servicio, dos ciudadanos a bordo de un vehículo marca chevrolet, modelo spark, de color gris plomo, placas AGT-53U, y el funcionario en mención se subió a ese vehículo, que luego de hablar con estos dos ciudadanos, se bajo del mismo y observe que no tenia su arma de reglamento, tipo revolver calibre 38, marca smith Wesson, asignado a la comisaría San Simón, luego de haber transcurrido aproximadamente una hora y media, el vehículo antes descritos retorno nuevamente y los ocupantes del mismo sostuvieron nuevamente un dialogo con el funcionario Hernández y es cuando le regresan el arma de fuego, asimismo que para el momento que los dos ciudadanos le hicieron entrega del arma de fuego estos le habían obsequiado la cantidad de trescientos bolívares fuertes (300) con la finalidad de reponer los cartuchos utilizados, de esta forma procedí a trasladarme inmediatamente en conjunto con el funcionario Peñalosa a la residencia del funcionario Hernández, situada en la calle 01, casa numero 03, del sector 12 ….

Ahora bien, cuando comparamos el contenido del acta anterior con el acta de entrevista que recoge la exposición del único testigo y denunciante de los hechos el funcionario policial M.Á.P., cursante al folio 67 del cuaderno de incidencia, se aprecia que además de señalar como ocurrieron los hechos en los que se percató que su compañero de guardia del día 30-12-2008 del turno de 6:00 de la tarde a 2.00 de la mañana, recibió una llamada telefónica informando a quién llamaba el lugar donde se encontraba, y que al poco tiempo llegó un vehículo con dos sujetos con quién el funcionario Hernández se montó a conversar, percatándose que cuanto aquel baja del vehiculo no tenia su arma de reglamento, regresando estos ciudadanos posteriormente, para entregarle al funcionario Hernández su arma y la cantidad de trescientos mil bolívares, reclamándole lo sucedido y tratando de comunicarse con su superior para informar de la novedad, sin éxito alguno en hacer llegar la información de lo sucedido por este medio visto que no portaba radio, termina su servicio y se presenta al puesto policial del paraíso donde comunicó como novedad lo que presenció, lo que originó la detención del funcionario policial señalado en su propia residencia, por haberse retirado este luego de entregar su guardia hasta ella, siéndole incautado a pocas horas de los hechos tanto el dinero (300 bolívares) como el arma de reglamento, según consta en el resultado de la experticia de reconocimiento del arma y de los billetes decomisados, cursante en copia certificada a los folios 70 al 72 del cuaderno recursivo. Como puede observarse existen, los necesarios elementos de investigación para esa primera etapa procesal, como para considerar la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, el cual no se encuentra prescrito y que resulta atribuible al funcionarios J.A.H., pues si bien es cierto no se produce la aprehensión del funcionario en el momento preciso en que esta recibiendo el arma y el dinero, es decir en lo que conocemos flagrancia propia, no es menos cierto que las circunstancias presentadas en el caso especifico hacían difícil que el único funcionario que se encontraba con él y se percato del ilícito pudiera practicar por si solo la detención de su propio compañero, sin tener los medios para comunicarse con su superior, debiendo esperar por tanto terminar su servicio como así fue , para informar de inmediato lo ocurrido, poco tiempo después de haber presenciado el acto ilícito, así como a la persona que lo cometía, a quién se le encontró en su posesión la cantidad de trescientos mil bolívares, cantidad esta señalada como aquella que recibió junto con el arma, que hace suponer fue el pago por el préstamo de esta, así como el arma en referencia, todas estas circunstancias observadas en este caso en concreto conllevan a dar por existente la flagrancia en el delito de Peculado de Uso, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, aún cuando la juez a-quo no tuvo esta misma apreciación.

En tal sentido, y siendo el punto en discusión la existencia o no de la flagrancia en el presente caso por las circunstancias explanadas en auto, estima prudente la Corte traer a colación lo que la jurisprudencia y la doctrina han dicho sobre la flagrancia, distinguiéndose, a saber:

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   a.1) La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar. La flagrancia presunta es, pues, una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal.

   a.2) La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal, como el in dubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio).

2. La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

3. La flagrancia ex post facto o cuasi flagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge para nada la flagrancia presunta a priori". (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Tercera Edición, Vadell Hermanos Editores, V.V., 2000; págs. 282-283).

   En el ordenamiento positivo, apreciamos que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define la detención en flagrancia, indicando que:

   … Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

   . (Omissis)

   Entonces, siendo que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable identificación del imputado, resulta en este caso necesario, anular el fallo dictado por el Tribunal de Control, dado que ha quedado acreditado supra que el ciudadano J.A.H., fue detenido a poco de haberse cometido el hecho (sin que la expresión a poco deba tenerse como un lapso de tiempo reducido a escasos minutos), pues se concluye de las actas de investigación, que a pesar de haber sido aprehendido aproximadamente dos horas después, este se mantuvo bajo la vista del funcionario denunciante de la situación ilícita, desde el mismo momento del hecho y hasta que entregaron ambos la guardia, no existiendo duda de la identificación de la persona de quién se trata, por las circunstancias de este caso, siendo encontrado en el momento de su detención, realizada en la residencia del funcionario, (por ser este el lugar donde se retiró luego de entregar la guardia y haber realizado el presunto delito), en posesión de los trescientos mil bolívares, que fueran presuntamente entregados a este por el prestamos que hizo de su armamento por aproximadamente hora y media, mientras se encontraba en un punto de control de guardia, circunstancias estas que evidencian la existencia de la flagrancia en los hechos, que como se dijo antes si bien no se aprehendió en el momento justo en que fue flagrantemente sorprendido por su compañero, este siempre estuvo identificado y al ser aprehendido poco tiempo después (pocas horas) se le incautó objetos relacionados con el hecho denunciado, por lo tanto resulta ajustado a derecho sujetar al ciudadano J.A.H. al presente proceso penal a través de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, específicamente la prevista en el numeral 3 del artículo 256 del COPP, de presentación periódica ante el Alguacilazgo de este tribunal cada treinta (30) días, por cuanto que no se encuentra latente el peligro de fuga en el presente asunto, toda vez que el delito en cuestión no contrae una pena superior o igual a diez años.

   Como puede apreciarse con claridad, para el presente momento procesal, se encuentran llenos el ordinal 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no este evidentemente prescrita, ello en virtud de que la conducta desplegada por el ciudadano J.A.H., encuadra en el tipo penal previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; y, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito en estudio, por el señalamiento de lo observado por su compañero de guardia, quien expresó claramente la acción desplegada donde entregó el arma de reglamento a dos sujetos mientras cumplía su guardia en un puesto policial, siendo devuelta la misma poco tiempo después con una suma de dinero, que hizo suponer que la prestó a cambio de ello, siendo detenido posteriormente con el referido dinero en su residencia.

   Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente señalados, se declara CON LUGAR el recurso de apelación que nos ocupa, en consecuencia se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.A.H., siendo concedido el petitorio solicitado por el recurrente con la solución del primer argumento recursivo, dándosele satisfacción a su pretensión, considera esta Corte que se hace innecesario darle respuesta a los otros argumentos recursivo . Y así se decide.

   D E C I S I O N

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.R.B. y E.A.U., Fiscales Duodécimos Principal y Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contra la decisión dictada en fecha 03 de Diciembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual ese Tribunal, decretó la L.I. y SIN RESTRCCIONES al imputado J.A.H.C., en la causa penal NP01-P-2008-005103, por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra La Corrupción, razón por la cual se revoca la decisión impugnada bajo los términos arriba expuesto, se decreta la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad prevista en el artículo 256 numeral 3 de la norma adjetiva penal de presentación periódica, se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia a fin de que de cumplimiento a lo aquí ordenado e imponga al imputado del contenido del artículo 260 del COPP .

   Publíquese, Regístrese, Notifíquese y remítase al Tribunal de origen.-

   LA JUEZA SUPERIOR PRESIDENTA,

   ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

   LA JUEZA SUPERIOR (PONENTE) LA JUEZA SUPERIOR,

   ABG. M.Y. ROJAS ABG. MILANGELA M.G.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.E.A.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.E.A.

   DMMG/MYRG/MMG/MEA/yoly