Decisión nº 029 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 24 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 24 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-010056

ASUNTO : NP01-R-2010-000271

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 29 de Noviembre del 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-010056, DECRETÓ: La L.I. al ciudadano A.J.G., por considerar ese Tribunal que no existen suficientes elementos en su contra del referido ciudadano para presumirlo incurso en la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Droga.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 06-12-2011, la ciudadana Abg. F.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-12-2011 se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión en esa misma fecha; se procedió a admitir el recurso en fecha 10-01-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al seis (06) de la presente incidencia, la Abg. F.C., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, expresó los siguientes alegatos:

“…En fecha 26 de Noviembre de 2010, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde, los funcionarios ORLANDO RUIS, L.C., OMAR CORREA Y NAILET OROZCO, adscritos al CICPC Delegación de Temblador, se encontraban en el Sector Guayabal, realizando labores de patrullaje, donde observaron al ciudadano J.A.G., quien al percatarse de la presencia de la comisión policial, tomo una actitud nerviosa, introduciéndose sus manos, en los bolsillos du sic pantalón tipo bermuda, por lo que los funcionarios procedieron a darle la voz de alto, el cual hizo caso omisión sic tratándose darse a la fuga, siendo retenido a pocos metros del lugar, y al realizársele una inspección personal, conforme a lo establecido en el artículo 205 del COPP, le incautó del bolsillo izquierdo de su pantalón un (01) envoltorio de la presunta droga denominada Cocaína, del mismo modo se dejo constancia que el funcionario Agente L.C., procedió a practicar la Inspección Técnica al sitio donde ocurrió el hecho, donde al momento de retirarse se apersonaron varias personas del sector, manifestando que este sujeto era apodado “EL SATANAS” y que era un distribuidor en Potencia en la localidad y del mismo modo que no fue posible contar con la presencia de testigos al mo0mento sic de practicar la Inspección, ya que al momento del hecho ninguna transitaba por el mencionada calle, procediéndose a su aprehensión…Cabe destacar que al practicar la experticia química correspondiente la droga incautada resulto ser: NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS DE COCAINA…ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION Considera esta Representación Fiscal que la L.I. concedida por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, al ciudadano J.A.G., no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto por las siguientes consideraciones: Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la libertad inmediata, se refiere a que los funcionarios policiales dejaron establecido en autos “…cursa acta de Investigación al folio 01 y su vuelto suscrita por el funcionario del CICPC Sun Delegación de Temblador, la cual deja constancia que en el Sector El Guayabal, a las tres y treinta de la tarde detuvieron al ciudadano J.A.G., que al notar la presencia de la comisión policial noto actitud nerviosa, posteriormente le practicaron una revisión corporal incautándole de uno de los bolsillos de su pantalón un envoltorio de … de la presunta droga…se observa que se estableció textualmente: “ Poca Afluencia de Vehículos Automotores y de Peatones” lo cual significa que se sic es cierto en el sitio de aprehensión no abundan los peatones o paso vehicular no es menos cierto que si existía la posibilidad cierta de la ubicación de alguna persona que sirviera como testigo imparcial del procedimiento policial realizado; amén de que considera quien aquí decide ilógico se que la Inspección técnica la realicen los mismos funcionarios que practicaron a su vez la aprehensión del ciudadano puesto que nos encontraríamos con una hegemonía en cuanto a la función policial lo cual desvirtúa la objetividad; por esa razones a esta Juzgadora le crean dudas en cuanto al procedimiento policial realizado y considera que los exiguos elementos que constan en la causa no son suficientes como para presumir que el ciudadano J.A.G., le fue incautado la cantidad de novecientos miligramos de Clorhidrato de Cocaína…” …Considerando esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual decreto la libertad plena del imputado J.A.G., no está ajustada a derecho, ya que la Juez señala que debió ubicarse algún testigo que presenciara el procedimiento policial, y a su juicio considera que los elementos de convicción que cursan en la presente causa no son suficientes como para establecer la participación del imputado en la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; aseveración que considero respetuosamente que es priori, ya que no le está permitida al Juez de Control, pues si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que al analizar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe valorar lo que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha definido como una mínima actividad probatoria, ya que el acta policial recoge en esencia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado el lugar, fecha, hora y personas que estuvieron en esos hechos existiendo pluralidad de elementos de convicción, ya que dicha acta policial se complementa con la práctica de la experticia química y la inspección ocular realizada al sitio del suceso, lo cual constituye una mínima actividad probatoria para cumplir con los requisitos del numero 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en nada invalida dicha actuación como elemento de convicción. En este sentido, considera el Ministerio Público que deben examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y la confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y su actuación merece fe pública, y para que su testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, en este orden de ideas, en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, cuestión esta que ningún momento es decidida por la distinguida Juez, quedando el Ministerio Público en estado de incertidumbre; por cuanto, este debería ser el primer pronunciamiento efectuado por la Juez de Control, cuestión esta que no fue explanada en la decisión del Tribunal, es decir, no estimó el a quo, si la aprehensión del ciudadano J.A.G. ocurrió o no bajo los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que, sea decretada la flagrancia, se examine si concurren o no los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad; En tal sentido esta Representación Fiscal considera que la juez incurrió en una valoración tarifada de los elementos de convicción, tal cual como se hacía en el antiguo sistema inquisitivo, y no en base a la mínima actividad probatoria que se desprende del elemento de convicción en si, ya que en dicho elemento de convicción se recoge la esencia del procedimiento policial…En este mismo sentido el artículo 250 en su numeral 2, establece que se acredite la existencia de: “ Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. De la norma en comento se evidencia que la intención del legislador no es que se produzca una sentencia, sino que del análisis de los elementos de convicción que apunten con sentido a la persona imputada, como en el caso de marras aun sin la existencia de la declaración de los demás funcionarios actuantes y de testigos presénciales, estos elementos no dejan de apuntar hacia el ciudadano J.A.G., y corresponderá al juez de juicio a través del análisis de los órganos de prueba, analizar el fondo de las declaraciones de las personas señaladas en dicha acta policial, del mismo modo el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que la policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o si tiene adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En estos casos, la norma exige que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole a su exhibición, en este orden de ideas el Juzgador debe analizar las circunstancias que rodean cada caso, para darle la solución correcta; en el caso que nos ocupa los funcionarios señalan que al momento de la inspección del imputado no había ninguna persona en el lugar que sirviera como testigo en el procedimiento policial por lo que el acta policial que describe las circunstancias de la aprehensión del imputado, debe ser considerado como un elemento plenamente incriminatorio, pues como se indico anteriormente, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, también sería posible que un solo testigo dé la convicción íntima y firma de la realización de un hecho determinado, al igual que número plural de testigos, puede ser desechado por el tribunal, cuando sus dichos no tienen la suficiente credibilidad. Por lo que las pruebas, y especialmente las declaraciones, se pesan no se cuentan…Es importante resaltar la sentencia de fecha 01-12-04, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS…”…Dio origen al presente juicio ocurrido el 24 de octubre de 2003 en el sector barrio nuevo ( vía pública) Municipio Las Piedras…donde los funcionarios policiales…sargento segundo R.R., cabo segundo J.F. y el distinguido J.G., quien le encontró en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía, una bolsa con cincuenta envoltoios…contentivos de una substancia. Posteriormente este ciudadano fue llevado al Destacamento Policial N° 21…donde le realizaron nueva requisa y le encontraron dentro del zapato izquierdo otros veintidós envoltorios…según la experticia química…resultó ser cocaína…SEIS GRAMOS CON NUEVE MILIGRAMOS…Cabe destacar que para el momento de la detención no se pudo localizar algún testigo motivado a la hora y la peligrosidad del sector igualmente al momento de estar realizando dicho procedimiento comenzaron a lanzar objetos contundentes a la comisión policial (piedras) razón por la cual nos vimos en la necesidad de retirarnos del sitio con el ciudadano y lo incauto a la brevedad…” declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado RAMON NICILÁS M.G., a cumplir la pena CINCO AÑO DE PRISION, conforme a lo establecido en el artículo 34 de la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…e imponer la pena en su límite mínimo, es decir, UN AÑO DE PRISION… artículo 34 de la novísima Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…Por las razones antes expuestas, quedan expresadas las razones por la que salvo mi voto en la presente decisión…” …De lo transcrito se observa que en esta sentencia, se estableció como resultado la condenatoria del acusado solamente con los dichos de los funcionarios aprehensores, sin la presencia de testigos. Por otro lado, la imposición de medidas de coerción personal, ya sea privativa preventiva de libertad o cautelar sustitutiva, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del texto adjetivo penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares, por lo que para asegurar las resultas del presente proceso debió acogerse la solicitud del Ministerio Público, en cuanto que se le impusiera al ciudadano J.A.G. la medida cautelar requerida…Segundo: En lo que respecta a que a la ciudadana Juez le crea dudas el procedimiento policial realizado, ya que la Inspección Técnica del Sitio del Suceso la realizaron los mismos funcionarios que practicaron a su vez la aprehensión del imputado, lo cual a su juicio desvirtúa la objetividad del procedimiento; considera quien aquí suscribe, que en nada desvirtúa la objetividad del procedimiento, el hecho de la Inspección Técnica del Sitio del Suceso, la haya practicado uno de los funcionarios aprehensores, pues tal y como lo establece la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, este es el órgano principal en materia de Investigaciones Penales Es decir, que la actividad de Investigación Criminal, debe ser ejercida por sus funcionarios bajo la dirección del Ministerio Público, correspondiéndole a este órgano practicar todas las diligencias encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración del hecho punible, y no existe ninguna prohibición en la Ley, en cuanto a que los funcionarios aprehensores cuando sean del CICPC, no puedan realizar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos; diferente es la labor de los órganos de apoyo a la investigación penal, como son las policías estadales y municipales, a los cuales solo le corresponde la protección del sitio del suceso y de las evidencias, hasta tanto los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asuman la investigación criminal…Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la L.I., no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 29 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, decreto la libertad inmediata a favor del ciudadano J.A.G. y en consecuencia se DECRETE la medida Cautelar Sustitutiva de libertad requerida por el Ministerio Público… PETITORIO En fuerza a todo lo antes mencionado, esta Representación Fiscal con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, y se acuerde lo solicitado por quin (sic) a qui (sic) suscribe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, del Código Orgánico Procesal Penal…” sic.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copias certificadas de la presente incidencia recursiva inserto a los folios 10 al 14, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy, Lunes 29 de Noviembre de 2010, siendo las 10:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por la juez ABG. Y.P.J. y la secretaria ABG. R.E.V. en la Sala de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la representación Fiscal Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, ABG. R.A.S. y realizado el Traslado del ciudadano: A.J.G., titular de la cédula de identidad Nº V-22.723.677 desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho, se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente la Fiscal Sexto del Ministerio Público, ABG. F.C., el imputado A.J.G., y la Defensora Publica Octava Penal Abg. B.L.. SE DIO INICIO AL ACTO cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Del Ministerio Público ABG. F.C., a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien así lo realizo y precalifico los hechos como la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, culminada la exposición la ciudadana Jueza, le informó al imputado, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y los impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que esta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso se procedió a interrogar a los referidos ciudadanos de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo A.J.G., Venezolana, Natural de Temblador, estado Monagas, nacido en fecha 06/10/1991, de 19 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: N.G. (V) y de padre desconocido, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.723.677 y domiciliado Calle Principal de Guayabal, casa Nro.48, cerca de la esquina de los 5 hermanos, al lado de una casa de rejas marrones, Temblador, estado Monagas, Teléfono 0416/8999811 (mamá). SEGUNDA: ¿Diga usted, si deseo declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “NO deseo declarar, es todo”. De seguida en estado se le cede la palabra, la Fiscal del Ministerio Público ABG. F.C. quien pasa a exponer de la siguiente manera: “Revisadas las actuaciones este Representación Fiscal solicita en primer lugar que se decrete la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma solicito que la presente causa se ventile por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de acuerdo al artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. En lo que respecta a la medida de coerción personal, en cuanto al ciudadano A.J.G., el Ministerio Público precalifica el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo considera esta representación fiscal que lo ajustado a derecho es solicitar como medida de coerción personal MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de acuerdo al artículo 256, en su numeral 3°, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, ya que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito que le imputa esta representación fiscal. Así mismo solicito copias del presente acto. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensora Pública Octava Penal ABG. B.L., quien expone: “ Observa esta defensa que en el acta policial se desprende que existe solamente el dicho de un funcionario que suscribe el acta policial pues consta en el acta la firma de uno solo e ilegible con lo cual no se puede identificar al funcionario que suscribió dicha acta y siendo este el único elemento de convicción que existe en contra de mi representado mal puede el Tribunal establecer la responsabilidad penal con elementos de convicción insuficientes pues tampoco existe ni siquiera la ampliación de las declaraciones de los agentes L.C., Correa Omar y Nailet Orozco quienes supuestamente participaron en el procedimiento y tampoco suscriben el acta que recoge dicho procedimiento por lo que esta defensa solicita la libertad inmediata de mi representado por todo lo antes expuesto. Solicito copia simple de las presentes actuaciones. es todo”. SEGUIDAMENTE INTERVIENE LA CIUDADANA JUEZ QUIEN EXPUSO: “Oída las exposiciones que preceden y analizadas en su integridad el contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto, observa esta Juzgadora que cursa acta de investigación al folio 01 y su vuelto suscrita por un funcionario del C.I.C.P.C. sub delegación Temblador la cual deja constancia que en el sector el Guayabal a las Tres y Treinta de la tarde detuvieron al ciudadano A.J.G., ya que al notar la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa, posteriormente le practicaron una revisión corporal incautándole en uno de los bolsillos de su pantalón un envoltorio en material sintético color verde de presunta droga, la cual arrojó al momento de realizarle experticia química ser novecientos miligramos de clorhidrato de cocaína; ahora bien de la inspección técnica n° 836 realizada en el sitio a las tres y cuarenta horas de la tarde del mismo día (inclusive antes de llegar la comisión al despacho) se observa que se estableció textualmente: “Poca afluencia de vehículos automotores y de peatones” lo cual significa que si bien es cierto en el sitio de aprehensión no abundaban los peatones o paso vehicular no es menos cierto que si existía la posibilidad cierta de la ubicación de alguna persona que sirviera de testigo imparcial del procedimiento policial realizado; amen de que considera quién aquí decide ilógico el hecho de que la inspección técnica la realicen los mismos funcionarios que practicaron a su vez la aprehensión del ciudadano puesto que nos encontraríamos con una hegemonía en cuanto a la función policial lo cual desvirtúa la objetividad; por esas razones a esta Juzgadora le crean dudas en cuanto al procedimiento policial realizado y considera que los exiguos elementos que consta a la causa no son suficiente como para presumir que al ciudadano A.J.G. le fue incautado la cantidad novecientos miligramos de clorhidrato de cocaína, por lo que este Tribunal Segundo de Control en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Decreta la L.I. y sin Restricciones del ciudadano A.J.G. titular de la cédula de identidad Nro. 22.723.677 por insuficiencia probatoria. Igualmente se acuerda se sigan las reglas del procedimiento ordinario, la destrucción de la droga y las copias solicitadas por las partes Acto seguido se les cede la palabra a los predichos imputados, quienes al unísono de manera separada manifestaron: “Me doy por notificado de la decisión que se me acaba de leer y me comprometo a cumplir con las condiciones impuestas por el tribunal, es todo.”. Siendo las 11:45 hora de la mañana se da por terminado el presente acto. Se leyó y conformes firman…”

III

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), se procederá a delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

Primero

Alega la apelante que no se encuentra ajustada a derecho la decisión de la jueza del Tribunal a quo ya que la jurisdicente señala que debió ubicarse algún testigo que presenciara el procedimiento policial y que a su juicio los elementos de convicción que cursan en autos no eran suficientes para establecer la participación del imputado en la comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aseveración esta -a criterio de la recurrente- realizada por la jueza en forma a priori, y que no le esta permitida en la etapa inicial del proceso, toda vez que, aún cuando debe verificar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del COPP, también debe valorar lo que la doctrina del Tribunal Supremo ha definido como mínima actividad probatoria, y el acta policial recoge en esencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado, existiendo pluralidad indiciaria, porque dicha acta se complemente con la práctica de la experticia química y la inspección ocular realizada al sitio del suceso.

Segundo

Arguye la recurrente que erró la jueza al señalar que existe dudas en cuanto a la veracidad del procedimiento policial realizado, al ser los funcionarios aprehensores, los mismos funcionarios que realizaron la inspección técnica al sitio del suceso, toda vez que, a criterio de la apelante, tal circunstancia en nada invalida el procedimiento ejecutado, porque no existe ley alguna que prohíba que los mismos funcionarios aprehensores practiquen otras diligencias de investigación, mucho más cuando las actuaciones fueron ejecutadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes están facultados según la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas para realizar este tipo de actuaciones.

PETITORIO: Se declare CON LUGAR el recurso, se anule la decisión recurrida ordenando la realización de una nueva audiencia de presentación ante un juez distinto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada, una vez analizado el primer argumento y luego de revisada la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, ha llegado a la conclusión que, ciertamente le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que, incurrió en error la jueza del Tribunal a quo, al considerar que no eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir que al imputado de autos le fue incautada la cantidad de 900 miligramos de clorhidrato de cocaína, por cuanto era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2 del artículo 250 del COPP, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de elementos de convicción, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde el hallazgo de la droga se obtuvo después de una inspección corporal, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos (Como sí se exigía en el Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14-11-2001), tal y como se desprende del artículo 205 del COPP. Aunado a que, existe reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se deja claro, que para el momento procesal en que fue dictada la decisión recurrida (Fase preparatoria), con elementos mínimos, pero suficientes, puede decretarse una medida de coerción personal que tienda a asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Así las cosas, consideramos, que la jueza de Control, en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de presentación de imputados (Fase preparatoria del proceso penal); entró a analizar y a dar valor -a priori- a los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante fiscal, siendo que, a nuestro criterio, tal actuación (Decretar la L.I. del imputado) pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos, donde sea “evidente” la falta de elementos para solicitar cualquier medida de coerción personal en contra de un ciudadano, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego de que se haya desarrollado el debate oral y público. De otro lado, es errada la afirmación de la jueza a quo cuando refiere de que por el hecho de que los funcionarios aprehensores también hayan practicado la inspección técnica al sitio del suceso, surgen dudas en cuanto a la veracidad de la actuación policial, toda vez que, como bien lo dijo la recurrente, estos funcionarios, por encontrase adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, se encuentran facultados por la ley para realizar este tipo de actuaciones, y no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar otras diligencias de investigación como ocurrió en el presente caso; en consecuencia, lo procedente y apegado a derecho es declarar CON LUGAR el argumento analizado, no así el petitorio contenido en el recurso referido a la nulidad de la decisión, porque si bien no compartimos el criterio de la jurisdicente de primera instancia, no obstante, no existe causa o violación que genere nulidad de la decisión, debiendo ser la solución del presente caso, la revocatoria de la decisión recurrida; y, como quiera que se observa de la revisión de las actas, que riela acta de investigación penal de fecha 26-11-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Delegación de Temblador, Estado Monagas, donde se dejó constancia de lo siguiente: “…siendo las tres y treinta minutos de la tarde de hoy, encontrándome en el sector Guayabal, de esta localidad, efectuando labores de patrullaje….avistamos a un ciudadano de contextura delgada, color de piel morena, de alta estatura…que al notar la presencia de la comisión policial, tomó una actitud nerviosa introduciéndose sus manos en los bolsillos del pantalón tipo bermuda que portaba, por lo que se le dio la voz de alto…donde el mismo hizo caso omiso y trató de darse a la fuga en veloz carrera…asimismo se le preguntó si poseía algún arma, objeto o sustancia de procedencia delictuosa, manifestando no poseer objeto alguno, por lo que se procedió a practicarle una revisión corporal superficial de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, no localizándosele objeto o droga alguna, razón por la cual se le pidió que mostrara el contenido de sus bolsillos de dicho pantalón tipo bermuda, donde el mismo al sacar el contenido de su bolsillo izquierdo, se le pudo incautar un envoltorio elaborado en material sintético de color verde, atado con hilo de coser color negro, contentivo en su interior de la presunta droga denominada cocaína….este ciudadano quedó plenamente identificado de la manera siguiente: A.J. GONZALEZ….” ; de otro lado, se desprende de la recurrida que se realizó inspección técnica al sitio del suceso, y, Experticia Química practicada a la sustancia incautada, resultando ser 900 miligramos de Clorhidrato de Cocaína; debe asentar esta Alzada, que estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y donde surgen elementos de convicción suficientes –para este momento procesal- para presumir que el imputado A.J.G., es autor del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, tal y como puede apreciarse del acta policial, arriba transcrita, cuya actuación quedó corroborada con la inspección realizada al sitio del suceso, y, con la Experticia Química realizada a la droga incautada en el procedimiento de aprehensión del imputado; es por lo que, se califica la detención en flagrancia del ciudadano A.J.G., y, al estar presentes los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP, y haber solicitado el representante fiscal en la Audiencia de presentación del detenido, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del referido ciudadano, lo procedente y ajustado a derecho es el decreto de la misma, imponiéndole al ciudadano A.J.G., titular de la Cédula de Identidad número V-22.723.677, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentación cada 60 días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva ante el Tribunal de Primera Instancia, una vez que el referido ciudadano suscriba el acta de compromiso a que se refiere el artículo 260 del COPP, para lo cual, se remiten las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, a objeto de que de cumplimiento a lo aquí acordado. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, abogada F.C., en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento recursivo, sin embargo, se declara SIN LUGAR el petitorio de nulidad de la decisión recurrida, procediéndose a REVOCAR la decisión cuestionada, y en su lugar se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, en contra del ciudadano A.J.G., de la prevista en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentación cada 60 días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva ante el Tribunal de Instancia, una vez que el referido ciudadano suscriba el acta de compromiso a que se refiere el artículo 260 del COPP. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. F.C., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-010056, instaurado en contra del imputado ciudadano J.A.G., por estar presuntamente incurso en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento recursivo, no obstante, se declara SIN LUGAR el petitorio contenido en el recurso.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión recurrida y en su lugar se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ciudadano A.J.G., titular de la Cédula de Identidad número V-22.723.677, de la prevista en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentación cada 60 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva ante el Tribunal de Instancia, una vez que el referido ciudadano suscriba el acta de compromiso a que se refiere el artículo 260 del COPP.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinticuatro (24) días del mes de Enero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente (Ponente),

ABG. MILANGELA M.G.

El Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. YBRAHIM MOYA ABG. L.L. ANDARCIA

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M.