Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 15 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 15 de Diciembre de 2009

Años: 199º y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000332

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-008590

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrentes: Abg. R.D.V.D., Defensor Publico Penal Ordinario, actuando en carácter de defensor del ciudadano P.O.T..

Fiscal: Abg. Maryeri Montesino en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITOS: Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte en relación con el agravante establecido en el articulo 46 ord. 5º ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MOTIVO: Apelación de Autos, contra de la decisión de fecha 30-09-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano P.O.T..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. R.D.V.D., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.O.T., contra de la decisión de fecha 30-09-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano P.O.T..

Recibidas las actuaciones en fecha 20 de Noviembre de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 25 de Noviembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2009-008590, intervienen como defensor privado del ciudadano P.O.T., el profesional del derecho Abg. R.D.V., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 01-10-2009, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 30-09-09, hasta el día 07-10-2009, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 05-10-09. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 09-10-09, día hábil siguiente al emplazamiento efectuado al Ministerio Público, hasta el día 14-10-09, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que el Ministerio Publico no dio contestación al recurso interpuesto.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente al expuso lo siguiente:

… (Omisis)…

Capitulo II

Motivación del Recurso.

En fecha 30 de septiembre del 2009 en Audiencia de presentación, a mi defendido, en ese acto el juez de control declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta en su contra la Medida De privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

…(Omisis)…

En el caso que nos ocupa hoy, antes de pasar a esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente acusatorio y garantista de los derechos y principios Constitucionales y Legales, y uno de esos principios es el de Presunción de Inocencia y Estado de Liberta de los Imputados establecidos en los artículos 8, 9 y 243 del COPP concatenado con el artículo 49 del la CRBV, a saber:

…(Omisis)…

Ahora bien esgrimiendo cada uno de los supuestos del articulo 250 del COPP y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, esta Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se presume un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y la acción penal no esta prescrita, como se establece en el numeral uno (1), no es menos cierto que en cuanto a los numerales dos (2) y tres (3) esta defensa considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico como el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el articulo 31 de la ley especial, motivado a que solo existe aisladamente el Acta Policial de Aprehensión realizada durante el allanamiento viciado, ya que no se contó con la presencia de los testigos exigidos en la norma para el momento en que presuntamente incautaron dicha sustancia, dicho esto, se desprende de las entrevistas rendidas ante el órgano policial, de las cuales se evidencia una copia fiel y exacta de su contenido entre cada una de ellas, por lo que no pueden considerarse como testigos presénciales del allanamiento.

Colorario de lo anteriormente dicho, esta posición ha sido reiterada en diversas decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que traerá como consecuencia una indudable Sentencia Absolutoria, ya que el (sic) dicho `por los funcionarios policiales no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de mi defendido.

Es decir, miembros de la Corte de Apelaciones, como pretende probarse que las evidencias presuntamente incautadas que aparecen reflejadas y presentadas en el Acta Policial de aprehensión sean realmente las mismas evidencias colectadas en el sitio del suceso, si solo contamos con el dicho de los funcionarios policiales, es decir, siempre va existir falta de prueba o dudas razonables, situación que llena enteramente de inseguridades a cualquier juzgador de razonable criterio y que en sentencias reiteradas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se estableció, que debe hacer el Juzgador ante la duda razonable o falta de pruebas o lo que es mejor conocido como el Principio Indubio Pro Reo, para ello plasmo alguna de estas tantas reiteradas sentencias de nuestro m.t. a saber:

Sentencia Nº 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0211 de fecha 21706/2005 con la ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas…

(Omisis)…

En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no es tan dados ninguno de los supuestos del 251 del COPP en virtud de que:

1. - Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencia la posibilidad de abandonar el país.

2. - La pena del Delito que le fue atribuido, tiene en su limite superior ocho (8) años los que dista en gran medida de los diez (10) años para la presunción del peligro de fuga de hecho, establecido en el parágrafo primero del articulo en comento.

3. - En cuanto a la magnitud del daño causado, seria el único y aislado numeral en el cual mi defendido no cumpliría, ya que por decisiones reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, se considera estos delitos como de lesa humanidad y atentan contra la sociedad.

4. - En cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, es evidente que el mismo tiene la mejor intención y voluntad de someterse a la persecución penal, asumiendo una actitud responsable en cuanto a los hechos por los cuales fue presentado, además de ser una persona de avanzada edad (67) años, lo cual su estado de salud no es el mas optimo para estar en un centro penitenciario, del cual no cuenta con las mas mínimas atenciones que merece un apersona de la tercera edad, ya que el mismo ha padecido de tres infartos.

5. - Y por ultimo, la conducta predelictual de mi representado, no registra ni entradas policiales lo que hace desproporcionada la medida impuesta, es decir, mi patrocinado es de los conocidos de conductas primarias en el proceso penal.

   Con respecto al fundamento de este recurso de apelación de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a establecido criterio el cual se puede evidenciar de Jurisprudencia de fecha 29-06-06, en decisión Nº 295 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, la cual en relación al articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente: … (Omitis)…

   Es evidente la posición del M.T. en lo relacionado a la interpretación del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal según la cual para una adecuada administración y aplicación de justicia es menester analizar todas las circunstancias que asienta el referido articulo de forma conjunta, nunca aisladamente de modo que pueda establecerse un peligro real de fuga y no una mera apreciación ligera, pues de ese modo se vulneran los principios de afirmación de libertad, proporcionalidad y presunción de inocencia, muy protegidos por el constituyente. El legislador y el Tribunal Supremo de Justicia que en sala Constitucional reiterada y acérrimamente dicta decisiones vinculantes para todos los tribunales y jueces de la Republica que protegen estos principios, de las mas reciente se pueden destacar las siguientes: Decisión Nº 1998, de fecha 22-11-06, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual transcribió un extracto que deja ver la importancia de lo aquí planteado: …(Omisis)…

   Capitulo III

   Petitorio

   Por tales circunstancias ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les solicito Primero: de conformidad con lo establecido en el Art. 450 del COPP se sirvan a admitir 447 ordinales 4 concatenado con los artículos 173, 190, 191 y 196 todos del COPP, ya que dicha decisión alejada del ámbito legal le proporciono a mi defendido la procedencia de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Segundo: SOLICITO de declare CON LUGAR, por lo que les pido respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mi defendido suficientemente identificado al principio de este recurso, ya que los supuestos que motivaron a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad pueden (sic) ser perfectamente satisfecho con la aplicación de otra medida cautelar. Tercero: Se ordene la nulidad del auto que decreto la Privación Judicial Preventiva de L.d.C.P.O.T. y en consecuencia se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la prevista en el articulo 256 ejusdem. …(Omisis)…

   TITULO II.

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano P.O.T..

   Alega el recurrente de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer punto de impugnación, que en lo que se refiere a los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, la Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se presume un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y la acción penal no esta prescrita, como se establece en el numeral uno (1), no es menos cierto que en cuanto a los numerales dos (2) y tres (3) esta defensa considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico como el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el articulo 31 de la ley especial, motivado a que solo existe aisladamente el Acta Policial de Aprehensión realizada durante el allanamiento viciado, ya que no se contó con la presencia de los testigos exigidos en la norma para el momento en que presuntamente incautaron dicha sustancia, dicho esto, se desprende de las entrevistas rendidas ante el órgano policial, de las cuales se evidencia una copia fiel y exacta de su contenido entre cada una de ellas, por lo que no pueden considerarse como testigos presénciales del allanamiento.

   Respecto a la denuncia invocada por el recurrente de autos, quien decide, estima necesario traer a colación lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   ”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

   Corresponde a éste Tribunal de Control No. 8, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en audiencia de solicitud de procedimiento Ordinario y privación judicial preventiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 280 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 30 de septiembre del 2009, según lo solicitado por la Fiscalía 11º del Ministerio Público de éste Estado, mediante la cual se ordenó la continuación de las actuaciones por el Procedimiento Ordinario y se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana:

   P.O.T., titular de la Cedula de Identidad Nº V. 2541168, natural de Barquisimeto, de 67 años, FECHA DE NACIMIENTO 22-04-42 en Barquisimeto, hijo de J.O. y M.J.O.V., natural de Barquisimeto, de Estado Civil SOLTERO, de profesión u oficio: Panader, residenciado en Barrio La Pastora carrera 15 con calle 20 y 21 Barrio Unión.-Barquisimeto Estado Lara.(SIENDO REVISADO POR EL SISTEMA INFORMATICO JURIS no presenta otra causa pendiente por este Circuito Penal). Este Tribunal para decidir observa:

   En fecha 30/09/2009, la Fiscalía 11º del Ministerio Público de éste Estado, en la audiencia de presentación formuló solicitud de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano P.O.T., titular de la Cedula de Identidad Nº V. 2541168, en virtud de que se le atribuye la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31, y 46 numeral 5º, de la Ley Orgánica contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Consta en el Acta de Investigación penal (folio 02) signada con el Nº S/N, que el día 28 de septiembre de 2009, siendo las 3:45 HORAS de la tarde los funcionarios SARGENTO SUPERVISOR (PEL) MONTERO ENNIO, DTGDO (PEL) YONNY MONTERO, AGTE (PEL) PALACIOS SAMUEL Y LA AGTE (PEL) R.P., en compañía de los funcionarios C/2DO J.B. C/2DO R.M., DTGDO (PEL) P.M. y los canes Sombra y Reina, adscritos a la División de Inteligencia de las FAP, proceden a realizar un allanamiento que estaba autorizado por el Tribunal de Control Nº 7, de fecha 22/09/09, para ser practicada en la carrera 15 con calles 20 y 21 del Barrio La Pastora, Parroquia Unión de esta ciudad de Barquisimeto, en una casa donde se presume la existencia de delitos tipificados y sancionados en la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que al llegar al sitio se hacen acompañar de dos testigos y de los canes Sombra Y Reina, proceden a efectuar la revisión de la vivienda, y el can Sombra marcó un gabinete que estaba en la primera habitación observando dentro de la misma un envoltorio de material sintético plástico color negro atado con hilo color gris, el cual al ser abierto se observó un polvo de color blanco que se presumía era droga al hacerse la prueba de orientación se determinó que la misma era Cocaína con un peso neto de 26,2 gramos, por lo que la detienen y puesta a la orden de la Fiscalia 11º del Ministerio Publico.

   Seguidamente en fecha 30 de septiembre del año 2009, es celebrada la audiencia de Presentación ante el Tribunal Octavo en Funciones de Control, en la cual el Representante de la Fiscalía solicitó la privación judicial preventiva de libertad por encontrarse acreditadas las circunstancias indicadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal.

   Observa este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación de los imputados se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el articulo segundo aparte del Artículo 31 y 46 numeral 5º, de la Ley Orgánica contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado es el autor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra referido imputado P.O.T., titular de la Cedula de Identidad Nº V. 2541168, en virtud de que se le atribuye la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31, y 46 numeral 5º, de la Ley Orgánica contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Además la Sala Constitucional considera los delitos relativos al Trafico de Estupefacientes como de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen Majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la humanidad, se repuntan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el Trafico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, La Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya, en 1912, ratificada por la Republica el 23 de junio de 1912; La Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención Viena de 1968). En el Preámbulo de esta Ultima Convención las partes expresaron: “….Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas que representan una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la Sociedad….”

   Por otra parte en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: “…. Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por pro principios idénticos y objetivos comunes….” En consecuencia los delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de Lesa Humanidad. Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la Republica), se estableció que de conformidad con el Art. 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Estado Tiene la obligación de “….Investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien sea por los particulares, bien sea por sus autoridades…”. Por todo lo antes señalado y llenos como se encuentran los extremos del Art. 250, 251 numerales 2, 3, parágrafo primero, 252 numeral 2 del COPP, es por lo que se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   DISPOSITIVA

   Por razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control Nº 8 del Circuito Judicial penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano P.O.T., titular de la Cedula de Identidad Nº V. 2.541.168, en virtud de que se le atribuye la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31, y 46 numeral 5º, de la Ley Orgánica contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Se ordenó la continuación del presente asunto por la vía del procedimiento Ordinario. Se ordenó la reclusión del imputad P.O.T., titular de la Cedula de Identidad Nº V. 2.541.168, en el Centro Penitenciario de Uribana. Cúmplase.

   De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración.

   En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal Ad Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

   Ahora bien es de destacar que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   En el caso de bajo estudio, se observa que la Juez fundamento su decisión suficientemente, indicando que se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTROPICAS, el cual fue señalado en la precalificación fiscal, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión y cuya acción no se encuentra prescrita, asimismo existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano P.O.T., en la comisión del delito anteriormente señalado considerándose que la posible pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público. Y ASI SE DECIDE.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito precalificado por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; vale decir, que la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal.

   De igual forma señala la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 05-11-2007, que:

   …Siendo así, esta Sala reitera el criterio asentado en la sentencia n° 1.278/2001, de 19 de julio, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, lo cual no se ha verificado en el presente caso…

   De igual forma lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde estableció:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada)…”

   Aunado a ello, este Tribunal Superior Colegiado como Garante de un Debido Proceso; no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados, principio éste que se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República y menos aún la presunción de inocencia hasta prueba en contrario; ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal es su instrumentalidad, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez está en la obligación decidir, en el caso en comento, si bien es cierto de que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la única Medida Cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal se encuentran plenamente satisfechos.

   De lo antes transcrito, se observa que la decisión recurrida cumple con los requisitos establecidos en el articulo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en sintonía con la doctrina y los criterios jurisprudenciales antes citados considera esta alzada, que no le asiste la razón a la defensa recurrente en este primer punto de impugnación, por lo que lo mas ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el primer punto. ASI DECIDE.

   Ahora bien, Señala el recurrente como segundo punto de impugnación, que no se encuentran razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

   En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no es tan dados ninguno de los supuestos del 251 del COPP en virtud de que:

1. - Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencia la posibilidad de abandonar el país.

2. - La pena del Delito que le fue atribuido, tiene en su limite superior ocho (8) años los que dista en gran medida de los diez (10) años para la presunción del peligro de fuga de hecho, establecido en el parágrafo primero del articulo en comento.

3. - En cuanto a la magnitud del daño causado, seria el único y aislado numeral en el cual mi defendido no cumpliría, ya que por decisiones reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, se considera estos delitos como de lesa humanidad y atentan contra la sociedad.

4. - En cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, es evidente que el mismo tiene la mejor intención y voluntad de someterse a la persecución penal, asumiendo una actitud responsable en cuanto a los hechos por los cuales fue presentado, además de ser una persona de avanzada edad (67) años, lo cual su estado de salud no es el mas optimo para estar en un centro penitenciario, del cual no cuenta con las mas mínimas atenciones que merece un apersona de la tercera edad, ya que el mismo ha padecido de tres infartos.

5. - Y por ultimo, la conducta predelictual de mi representado, no registra ni entradas policiales lo que hace desproporcionada la medida impuesta, es decir, mi patrocinado es de los conocidos de conductas primarias en el proceso penal.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado por nuestro m.t., como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

   Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificados por el Ministerio Público.

   Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron al Juzgador del Tribunal de la recurrida, a decretar la medida privativa de libertad, contra el ciudadano P.O.T. y dado que la misma ley adjetiva penal, faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

   De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. R.D.V., en su condición de Defensor Privado del ciudadano P.O.T., contra de la decisión de fecha 30-09-09 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, al ciudadano P.O.T..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 15 días del mes de Diciembre del año dos mil nueve. (2009). Años: 199º y 150º.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara

La Jueza Profesional,

Presidenta De La Corte De Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

G.E.E.G.J.R.G.C.

El Secretario

Abg. Elmer Junior Zambrano

ASUNTO: KP01-R-2009-000332.

YBKM/athv